שו"ת רשב"ץ (תשב"ץ)/חלק ד/טור השני/ב
שאלה ב: פלפלא חריפא תאוה נהיה התורה והאדם אחינו יקרנו החכם הנבון כה"ר שמואל לבית חזן נר"ו. אחד"ש ושלום כל החברי' ישמרכם שומר האמת לעולם יחזיק במעוזכם וירחיב גבולכם בתורה ובמצות. פתח דבריך האיר אל עבר פני ושמחתי שמחה גדולה בטוב מצב בריאותכם כן יתמיד האל שלות חדות מעוזכם ישמרכם יוצרכם יעזרכם על דבר כ"ש והנני מוכן ומזומן לכל אשר ירמזון פני פניני מעכ"ת אך לדבר הזה יסלח לי כ"ת שאני יודע ידיעה תמה שת"ל כלכם חכמים ונבונים ויש אתכם בעלי סברא ישרה ובקיאות וספרי הפוסקי' הלא המה חתומים באוצרותיכם ואין אתם צריכין למודעי ומה גם למי שאינו יודע לשאול וכ"ש להשיב בדיני ממונות אשר הם כהררים התלוים בשערה ודיני נחלות שכמה וכמה קשה להעביר הנחלה מבעליה כדאיתא בפרק י"נ (קל"ג ע"ב) ובכתובות פ' אע"פ (נ"ג ע"א) וכמ"ש הרמב"ם ז"ל פכ"ו מה' נחלות וגם דיני קידושין אשר הם נושא חמור ואין תיקון לעוותו ואיתא בפ"ק דקדושין (י"ג ע"א) כל מי שאינו יודע בטיב גטין וקדושין אל יהא לו עסק בהן ולזה איחרו פעמי תשובתי כי אמרתי אולי מקרה הוא ואפשר שנתבררו הדברים ביניכם אך ראיתי כתב אחד ממיוחד שבעם והוא קורא עלי תגר למה לא חשתי והתמהמהתי להשיב לכ"ת וכמעט שהבנתי מתוך דבריו שאין אני משגיח על דבריכם ואין אני מעריך אותם ולא כן אנכי עמדי ולבבי לא כן יחשוב לכן דחקתי עצמי ונכנסתי לפני' ממחיצתי ונפניתי להרים דגל מאמרכם עם היות שרבות אנחותי כאשר לא נעלם מכ"ת אוחילה לאל אחלה פניו אשאלה ממנו מענה לשון:
כתבת וז"ל ראובן נלב"ע וחלי"ש והניח אחריו שני בנים קטני' ובהיותו מוטל על ערש דוי הזמין עדים וסדר דבריו לפניהם בהיותו מיושב בדעתו וצוה מחמת מיתה ואמר אני מניח מנכסי לשמעון ולוי לכל א' מהם סך ידוע להיות שעשו עמי כמה חסדים ואני רואה שהשעה דחוקה להם ביותר אני מניח לכל א' מהם ברצון נפשי סך כך וכך מנכסי ושאר כל נכסי שיש לו בכל מקום בין הנכסים שיש לי ביד יהודה אחי בין הנכסים שיש לי בכל מקום מקרקעי ומטלטלי יטלו אותם שני בני במתנה גמורה שוה בשוה ואם ח"ו יפטר א' מהם יטול אותם אחיו הנשאר במתנה ואם יהיה עוני גדול מנשוא ויפטר גם אחיו השני ישארו כל נכסי ליאודה אחי ולהיות שראובן הוא ת"ח קפץ אחד מהיושבים לפניו וא"ל למה אתה נותן לבניך במתנה והלא הם יורשים אותך מדין ירושה ענהו ראובן וא"ל אני יודע מה שאני עושה וחזר ואמר לעדים הזהרו בדברי שאין אני מניח שום דבר לבני מדין ירושה אלא מדין מתנה כמו שאמרתי במתנה גמורה ככל חוזק ותוקף המתנה וכל פרטי דיני המתנה ויצאו האנשים היושבים לפניו ולא נשארו רק העדים והאיש אשר שאל לו למה הוא נותן במתנה וחזר ושאל לו בחייך תודיעני סוף דעתך בזה שצריך אני להתלמד בזה ואז א"ל אני אומר לך אילו אני מניח לבני בתורת ירושה אם ח"ו יפטרו בני יבואו אחי וירשו נכסי ואתם ידעתם כמה רעות גמלוני ועתה שנתתי להם בתורת מתנה אם ח"ו יפטרו לא ירשו אחי שכך היא שורת הדין וחזר ואמר ג"כ לעדים הזהרו במה שאמרתי שלא משום ירושה אני מניח לבני נכסי אלא במתנה גמורה ונפטר ראובן מתוך חוליו ונכתבה הצווא' ככל הנז"ל אך הדברים שאמר לשואל שפירש לו סוף דעתו בסוף לא נכתבו בצוואה אך העדים מעידים ע"פ שכך ביאר דברו ראובן ובעו"ה לא האריכו ימים אחר אביהם ובתוך ג' חדשי' מתו גם שניהם ויאודה הנזכר שהוא אחי ראובן מאמו כשמעו שמתו הבני' הם ובא מן המקום אשר הי' שם שהיה במדינה אחרת והוא רוצה להחזיק בנכסי ראובן הנשארים מלבד מה שיש בידו כבר מנכסי ראובן ואחי ראובן מאביו שהם היורשי' האמתיי' אומרים שלהם משפט הירושה ולא ליאודה שהוא אחיו מאמו וגם אומרי' שאין לשמעון ולוי שום זכות במה שהניח להם ראובן ועדיין נכסי ראובן תלוי' ועומדי' ולא הוחזק בהם שום א' משתי הכתות לבד מה שהיא ביד יאודה מקודם ויש אצלינו ת"ח ממצרים והורה הדין שאין ליאודה שום זכות בנכסי רבי ראובן לפי שלא נתן לו בלשון מתנה רק אמר ישארו ליאודה ולשון זה הוא לשון ירושה ויאודה הנז' אינו ראוי ליורשו שהוא אחיו מאמו והראה הדין בהרמב"ם ז"ל שלשון ירושה למי שאינו ראוי ליורשו אינו מועיל וגם על שמעון ולוי אומר מאחר שלא נתן להם בלשון מתנה אינו כלום ואנחנו לא נדע מה נעשה וסדרנו דברינו לפני האדון להורות לנו הדרך אשר נעלה בה ותאיר שכלנו במה שנראה לאדון ומפיך אנו חיים שכך קבלו עליהם שתי הכתות שאחרי דבריך לא ישנו לכן בבעו במטו מהאדון שתשובתך מהרה תצמח עכ"ל:
תשובה: לכאורה היה נראה שאין ליאודה הנזכר שום חלק ונחל' בנכסי ראובן וצדקו דברי המורה נר"ו מאחר שהוא אחי ראובן מאמו אינו ראוי ליורשו דלמשפחותם לבית אבותם אמר רחמנא א"כ מאחר שאינו ראוי ליורשו כל שלא נתן לו בלשון מתנה אין מועיל לו כלום ונשארו הנכסי' בחזקת היורשי' האמתיים דהכי תנן בפ' יש נוחלין (ק"ל ע"א) האומר איש פלוני ירשני במקום שיש בת בתו תירשני במקום שיש בן לא אמר כלום ר"י בן ברוקא אומר אם אמר על מי שראוי ליורשו דבריו קיימים ואפסיקא הלכתא הכי וכן פסק הרמב"ם ז"ל פכ"ו מהלכות נחלות וכ"פ הטור ז"ל בח"מ סימן רפ"א ולזה הסכימו כל האחרונים ז"ל לבד זה מצאנו ראינו שכ' מהרי"ק ז"ל סי' רנ"ג וז"ל כתב רי"ו בנתיב ט"ו כתב הרמב"ן ז"ל ביוחסין ויורש אם אינו ראוי לירושה נוטלן משום מתנה וצ"ע עכ"ל. ונראה פשוט שהרמב"ן ז"ל יחיד בסברא זו דאי איכ' מי שהסכים לדעתו לא הו"ל למהרי"ק ז"ל לשתוק מלהעלותו על ספר ומדכתב לבסוף וצ"ע נראה ג"כ פשוט שלא סמך על סברתו לפסוק הדין נגד כל הפוסקים. אמנם אם נותן לו בלשון מתנה יועיל לו אפילו אינו ראוי ליורשו וכן פסק הרמב"ם ז"ל בפ' הנז' וכן הטור ז"ל בסי' הנז' והרא"ש ז"ל כתב בתשובה כלל פ"ד שאין לשון מועיל למי שאינו ראוי ליורשו רק אם הוא נותן בלשון מתנה ולזה הסכימו כל האחרוני' א"כ בנ"ד שיאודה אינו ראוי ליורשו והרי הוא כאיש נכרי וראובן לא נתן לו בלשון מתנה נראה לו' שצדקו דברי המורה יצ"ו שאין לו זכות בנכסי ראובן:
איברא שיש מקום לאומר שיאמר שהלשון שאינו מועיל הנז' בגמרא ובפוסקים הוא לשון ירושה בפירוש אמנם בנדון זה שלא אמר ראובן יאודה ירשני רק אמר ישארו ליאודה הרי לא זכר לשון ירושה אע"פ שג"כ לא אמר לשון מתנה איך שיהיה נשאר הדבר בספק לזה י"ל שאם אין ליאודה טעם אחר לזכות בנכסי ראובן לבד בטעם זה נר' שהוא טעם חלוש המזג רפה הידי' ניתק ההרכבה לפי שיש לנו כלל גדול מדברי האחרוני' שכל ספק הנופל בדברי הנותן על מקבלי המתנה מוטל לברר הספק ההוא לפי שהנכסים מעת מיתת המוריש הם בחזקת היורשים ומקבלי המתנה באים להוציא מחזקתם א"כ עליהם מוטל להביא ראיה א"כ בטעם גרוע כזה לא מצינן לאעבורי אחסנתא דאוריית' דכל טצדקי דמצינן למיעבד להחזיק היורשי' בנכסי מורישן עבדי' ולא לאעבורי ירושה דאוריית' בטעם גרוע כזה. א"כ מכל זה היה נראה פשוט דאין ליאודה חלק ונחלה בנכסי ראובן וצדקו דברי המורה יצ"ו אבל כד מעיינן בה שפיר אשכחן דיש ליאודה זה חלק ונחלה בנכסי ראובן והן לו יהי שמה שאמר ראובן ישארו ליאודה הוא לשון ירושה בפירוש וכאלו אמר ירש יאודה כל נכסי אחר מיתת בני אפ"ה נלע"ד שזכה יאודה בדינו:
והראיה לזה דתנן התם בפ' י"נ (קכ"ו ע"ב) המחלק נכסיו לבניו על פיו ריבה לאחד ומיעט לאחד והשוה להם את הבכור דבריו קיימין ואם אמר משום ירושה לא אמר כלום כתב בין בתחלה בין באמצע בין בסוף משום מתנה דבריו קיימין ובגמרא (קכ"ט ע"א) היכי דמי מתנה בתחילה וכו' ודוקא אדם אחד ושדה אחת אבל שדה אחת ושני בני אדם שתי שדות ואדם אחד לא וכ"ש שתי שדות לשני בני אדם. ואותיב רב אשי (שם ע"ב) לכל הני אמוראי מההיא דתניא נכסי לך ואחריך ירש פלוני ואחריך ירש פ' מת ראשון קנה שני מת שני קנה ג' והא הכא דבשתי שדות ושני בני אדם וקתני דקנה תיובתא דכלהו תיובתא. ופי' רשב"ם ז"ל כשאמר נכסי לך ר"ל נתונים לך הרי לא נתן בלשון מתנה ואמר אח"כ ואחריך ירש פלוני הרי לשני אמר בלשון ירושה הרי שני בני אדם לאחד אמר בלשון מתנה ולאחד אמר בלשון ירושה וכשתי שדות דמי שהרי אין לשני אלא מה ששייר ראשון ואפ"ה קתני דקנה שני מה ששייר א' דלשון מתנה שאמר לראשון שאמר נכסי לך שר"ל נתונים לך מהני לשני שא"ל בלשון ירושה עכ"ל. ואע"ג דהאי לישנ' דנכסי לך אינו לשון מתנה בהחלט והראיה לזה דאמרי' שם בגמרא (שם) לדברי ריב"ב אמר נכסי לך ואחריך לפלוני וראשון ראוי ליורשו אין לשני במקום א' כלום שאין זה לשון מתנה אלא לשון ירושה ופירש רשב"ם ז"ל נכסי לך לא פי' לא לשון ירושה ולא לשון מתנה ואפ"ה מהני לשני שאמר לו בלשון ירושה ומסקנא דגמרא כרב אשי דאפילו שתי שדות לשני בני אדם ולאחד אמר בלשון מתנה ואפילו בלשון נכסי לך שאינו לשון מתנה בהחלט ולאחר אמר בלשון ירושה בפי' לשון מתנה דראשון מהני לשני. וכן אם אמר נכסי לך ואחריך ירש פלוני בפירוש אפילו אין השני ראוי ליורשו ולא יועיל לו לשון ירושה לשון מתנה דאמר לראשון יועיל ללשון ירושה דשני וקנה שני מה ששייר ראשון וכמו שנתן לשניהם בלשון מתנה כדמוכח לשון הברייתא שהקשה ממנה רב אשי שהיא נכסי לך ואחריך ירש פלוני ואפסיקא הלכתא הכי אפי' בשתי שדות לשני בני אדם וכ"ש שדה אחת לשני בני אדם או שתי שדות לאדם אחד שבזה לא בעינן שיהיו דבריו האחרונים תוך כדי דיבור דבריו הראשונים אלא אפי' שהה והפסיק בין מתנה דראשון לירושה דשני קנה שני אבל בשתי שדות לשני בני אדם או באומר נכסי לך ואחריך ירש פלוני שהוא בשתי שדות לשני אדם בעינן תוך כדי דיבור ולא יפסיק בין מתנה דראשון לירושה דשני בדיבור אחד כדמשמע לשון הגמרא דלא פליג ריש לקיש אלא בשתי שדות ושני בני אדם דבעינן בהם תוך כדי דיבור ומסקנא דגמרא כר"ל. זהו הדין היוצא מן הגמ' וכן פסקו הפוסקים וז"ל הרמב"ם ז"ל פ"ו מה' נחלות כתב בין בתחלה בין באמצע בין בסוף משום מתנה דבריו קיימין אעפ"י שהזכיר לשון ירושה בתחלה ובסוף כיצד וכו' ואע"פ שהרב ז"ל לא כתב לשון מתנה אלא באמצע שנראה מדבריו שלא יועיל לשון מתנה אלא באמצע כבר ביאר דבריו המ"מ ז"ל וז"ל כתב רבינו לשון מתנה באמצע וכ"ש לשון מתנה בתחלה כל תוך כדי דבור קנה כל אחד עכ"ל. וכן פסק הטור ז"ל וז"ל ואפילו בת בין הבנים או אחר בין הבנות אם אמר לשון מתנה עם הירושה מהני בין בתחילה בין בסוף וכו' נמצינו למדי' מדברי הגמרא ומלשון הפוסקי' ז"ל שאם אדם א' נתן מתנה לאחד וא"ל בל' מתנה ותכ"ד נתן לאחר דבר אחר ואמ"ל בלשון ירושה אפילו השני אינו ראוי ליורשו שלא יועיל לו לשוי' ירושה אפ"ה קנה השני וכמו שנתן לשניהם בלשון מתנה דמי וכן הדין במי שנתן כל נכסיו לאחד ואפילו אמר לדנכסי לך שאינו לשון מתנה בהחלט דמשמע מדברי רשב"ם ז"ל ותיכף ומיד בלי שום הפסק אמר ואחריך ירש פלוני אפילו השני אינו ראוי ליורשו אם מת ראשון קני שני כדמוכח מהבריית' דנכסי לך ואחריך ירש פלוני שהקשה ממנה רב אשי והלכת' כותיה:
והשתא נידון ונאמר בנדון זה ומה התם דאיכא תרתי לריעותא דאמר נכסי לך שלא אמר לשון מתנה בפירוש אלא שאנו מפרשי' דבריו ונאמר ר"ל נתונים לך וגם אמר לשני בלשון ירושה כנזכר בפי' בלשון הבריית' ואחריך ירש פלוני ואפ"ה אמרי' אם היו דבריו האחרונים תכ"ד הראשוני' קנה שני מה ששייר ראשון בנ"ד דאיכא תרתי לטיבותא דלראשון אמר לשון מתנה בפירוש כנזכר בלשון הצוואה שאמר יטלו במתנה גמורה שלשון זה נקר' מתנה בפירוש כמ"ש הריב"ש ז"ל בתשובה סי' ת"פ בשם הרמב"ן והרשב"א ז"ל ואינה נקראת מתנה סתם ככל שאר לישני דמתנה וגם לשני לא אמר לשון ירושה בפירוש אע"פ שלשון ישארו ג"כ משמעותו לשון ירושה שאין אנו דנים לשון מתנה אלא בהני לישני דנאמרו בגמ' (ב"ב קמ"ח ע"ב) כגון יחזיק ויקנה ויטול ויחלוק וכו' וכל שאר הלשונות אפילו מאי דסלקו בגמרא בתיקו דיינין בהו לשון ירושה איך שיהיה לא אמר לשון ירושה בפירוש כ"ש דנימא דלשון מתנה בפירוש שאמר לראשון דמהני ללשון ישארו דשני שלא אמר לשון ירושה בפירוש ובנדון זה ג"כ היה תכ"ד שאע"פ שהאריך המצוה בלשונו ואמר ואם ח"ו יפטר אחד מהם וכו' ואם ח"ו יפטר גם השני שנראה שיש כאן יותר ויותר משאלת שלום תלמיד לרב שהוא שיעור כדי דבור כדאית' בפ"ק דמכות (ו' ע"א) וכ"כ התוספות בפ' י"נ. אפ"ה בנדון זה נקרא תכ"ד והראיה לזה דבפ"ק דמכות על משנת ומנין אפילו מאה ת"ל עדים (ה' ע"ב) אית' בגמ' (ו' ע"א) אמר רבא והוא שיעידו כולם תכ"ד א"ל רב אחא מדפתי לרבינא מכדי תכ"ד כדי שאלת תלמיד לרב מאה טובא הוו א"ל כל חד וחד תוך כדי דבור של חבירו ופרש"י ז"ל כל חד וחד התחיל להעיד בתכ"ד סיומו של חבירו. הרי פרש"י ז"ל שאע"פ שהאריך העד בעדותו יותר מדאי עד שנחקרה עדותו ופירש דבריו ובתכ"ד לסיום עדותו התחיל השני להעיד נקרא תכ"ד של חבירו אע"פ שבין תחילת עדות הראשון לתחילת עדות הב' יש ויש כמה שאלות שלום לרב כל זמן שלא סיים הראשון עד ותו אין בכך כלום. וכ"כ התוס' בפרק אלו נערות (ל"ג ע"א) על מאי דאתמר התם עדים זוממין ממון משלמי מילקא לא לקו משום דלאו בני התראה נינהו ואמר רבא אימת נתרי בהו וכו' מתקיף לה אביי וניתרי בהו תוך כדי דבור וכו' כתבו התוס' וז"ל וא"ת היכי מצו למיהדר בהו והא בהתראה יש יותר מכדי דבור שהוא שאלת שלום תלמיד לרב וי"ל דכל זמן שהם עסוקין באותו ענין חשיב הכל תכ"ד. וכ"כ הריב"ש ז"ל בתשובה סימן רס"ו בקידושי מיירונ' וז"ל שהרי אפשר שהעד העיד תיכף לעדותו של העד הא' תכ"ד וכל שהעיד כן הכל עדות אחת ויכול הא' לחזור בו מעדותו תוך כדי דבור לעדותו של שני כדאמרינן פ' שבועת העדות (ל"א ע"ב) כפרו שניהם כאחד שניהם חייבים בזה אחר זה הראשון חייב והב' פטור כפר אחד והודה אחד הכופר חייב ופריך בגמרא (ל"ב ע"ב) השתא בזה אחר זה דתרווייהו כפרי אמרת הא' חייב והב' פטור כפר אחד והודה אחד מיבעיא לא צריכא כגון שכפרו שניהם וקדם אחד והודה תוך כדי דבור והוכיחו המפרשים ז"ל וכן פי' הרי"ף ז"ל שכפר הא' ותכ"ד כפר הב' ותכ"ד האמיתי של שני חזר הראשון להודות ומש"ה פטור מודה אע"פ שכבר כפר שחזר בו תכ"ד לכפירתו של שני עכ"ל. הרי שאע"פ שהעד הא' כבר פסק כפירתו ודיבורו מ"מ כיון שחזר והודה תכ"ד של כפירת הב' חשיב תכ"ד כיון שהוא ענין אחד מכ"ש בנ"ד שהכל הוא דברי אחד וענין אחד משא"כ שם שהם שני עדים ושני עניני' כפירה והודאה דפשיטא ופשיטא דחשיב תוך כדי דבור. ובהדיא פירש רשב"ם ז"ל בפ' י"נ (קכ"ט ע"ב) וז"ל והלכת' תוך כדי דיבור כל שני דברי' שאדם מוציא זו אחר זו תכ"ד שסיים הא' דיבורו התחיל דיבור האחרון לא חשבינן ליה נמלך אלא הוי כאלו אמר שני דברי' ביחד ואם האחד יש בו כח לתפוס והב' אין בו כח יתפוס הא' והב' כמאן דליתיה דמי כגון ירושה ומתנה לשון ירושה בטל ולשון מתנה קונה עכ"ל. הרי בפירש כתב רשב"ם ז"ל בתכ"ד סיום דיבורו הא' התחיל דיבורו השני משמע שכל זמן שלא סיים דיבורו הא' אע"פ שהרבה והאריך בדבור ההוא יותר מדאי אם תכף ומיד לסיומו התחיל דיבורו הא' ולא שהה רק כדי שאלת שלום תלמיד לרב נקרא הכל תכ"ד ומה זם בנ"ד לא שהה ולא הפסיק ולא האריך בדיבורו הא' ולאו איפשר ליה לברר דעתו וכוונתו בלאו הני דברים דאמר שהרי אמר בתחילה יטלו אותם במתנה גמורה וחזר ופי' וכל זמן שיפטר א' מהם יטול אחיו הנשאר כל נכסי במתנה גמורה בדיבור זה נתן לשני וחזר תיכף ומיד וסמך למתנה גמורה ואם ח"ו יפטר הב' ישארו ליאודה הרי דבריו קשורי' ומעורבי' זה בזה ואין בכח לשון לבאר הכוונה בפחו' מדברים אלו. נמצינו למדים מכל מה שכתבנו שנראה פשוט שיש ליאודה זה חלק ונחלה בנכסי ראובן שאע"פ שאמר ישארו ליהודה שמשמע לשון ירושה ולא יועיל לשון ירושה למי שאינו ראוי ליורשו מאחר שבתחילה נתן לבניו בלשון מתנה יועיל גם ליאודה:
ואין לומר דבשלמא בהני לישני דנאמרו בגמ' שדה אחת לשני בני אדם או שתי שדות לשני בני אדם וכו' מהני לשון מתנה דחד לירושה דאידך לפי שאתה יכול לקיים המתנה והירושה בזמן אחד במשל שתי שדות לשני בני אדם ואמר תנתן שדה לפלוני וירש פלוני שדה פלונית וכן בשדה אחד לשני בני אדם כמו שפירש רשב"ם ז"ל ראובן יירש חצי שדה זו ותנתן חציה לפלוני שאתה יכול לקיים שניהם בזמן אחד הירושה והמתנה ולזה תועיל המתנה לירושה אבל בנ"ד דאמר ואם ח"ו יפטרו הבני' ישארו ליאודה הרי אין אתה יכול לקיים שניהם בזמן א' שאין יאודה זוכה בזמן שזוכים הבנים שהבנים מעת פטירת אביהן הם זוכים בנכסי אביהם אבל יאודה אינו זוכה רק לאחר מיתת הבנים ונמצא בזמן שתחול המתנה לא תחול הירושה. לזה י"ל שגם בזה תועיל המתנה לירושה שהרי הברייתא דמינה אותיב רב אשי ואפסיקא הלכתא כותיה היא נכסי לך ואחריך לפלוני הרי הירושה והמתנה אינם חלי' בזמן אחד לפי שאין השני זוכה אלא לאחר מיתת הראשון ואין הירושה באה לשני בזמן שבאה המתנה לראשון ואמרי' דמהני מתנה דראשון לירוש' דשני א"כ אף בנ"ד אע"פ שאין יאודה זוכה בנכסי ראובן בזמן שזוכי' בניו מהני לשון מתנה לירושה. וא"ת אכתי לכאור' נראה שאין ליאודה זכות ראובן מטעמ' אחריתי שאילו ראובן זה נתן נכסיו בתחלה ובסוף למי שאינו ראוי ליורשו הוה אמינ' דמתנה דראשון תועיל לירושה דשני אבל ראובן זה המתנה שנתן בתחילה היא לבניו והם קודמין בירושתו לכל אדם ומאחר שזכו בניו בנכסיו שוב אין לה הפסק ומאחר שאין לה הפסק כשמתו יורשיה' שהם אחי ראובן יורשי אותם ועיקרא דהאי מילתא בפ' י"נ (שם) איתא התם שלח רב אחא בר רב עוייא לדברי ר"י בן ברוקא נכסי לך ואחריך לפלוני אם היה ראוי ליורשו אין לשני במקום א' כלו' שאין לשון מתנה אלא לשון ירושה וירוש' אין אין לה הפסק א"ל רבא והא אפסקה והוא סבר יש לה הפסק ורחמנ' אמר אין לה הפסק. והא דרב אחא הלכה פסוקה היא דמצינו רבא עבד עובדא כותיה כדאיתא התם בסמוך (קל"ג ע"ב) בההוא עובדא בההוא דאמר לחברי' נכסי לך ואחריך לפלוני והיה א' ראוי ליורשו סבר רב עיליש למימר קנה שני א"ל רבא דייני דחצצתא דייני הכי לאו היינו דשלח רב אחא אכסיף קרי עליה אני ה' בעתה אחישנה. ומדחזינן דעבד רבא עובדא כותיה דרב אחא משמע דהילכתא כותיה וכן היא מוסכמת מן הפוסקי' והרי"ף ז"ל כתבה בהלכות וז"ל הרמב"ם ז"ל פרק י"ב מהלכות זכייה ש"מ שאמר נכסי לפלוני ואחריו לפלוני אין לשני אלא מה ששייר הא' ואם היה הראשון ראוי ליורשו אין לשני כלום שכל מתנה ליורש הרי היא כלשון ירושה וירושה אין לה הפסק ואע"פ שאמר ואחריך לפלוני. וז"ל הטור ז"ל סימן רמ"ח הנותן מתנה לחבירו או שכתב לו כל נכסיו וא"ל ואחריך לפלוני וכו' אבל אם היה הראשון ראוי ליורשו מן התורה שוב אינו יכול להפסיד ירושה דאורייתא. א"כ מאחר שדין זה מוסכם מגדולי המורי' ז"ל והלכה פסוקה בגמרא שאם היה הראשון ראוי ליורשו אין לשני כלום וירושה ממשמשת והולכת ליורשיו אחריו בנ"ד שהראשוני' הם בניו וקודמין בירושתו הירושה ממשמשת והולכת ליורשיה' אחריה' אע"פ שנתן להם במתנה אין לה הפסק ונמצא שאין ליאודה זכות בנכסי ראובן. הן אמת שהמפרשי' ז"ל הקשו על ההיא דרב אחא בר עוייא מההי' דכתובות ס"פ מציאת האשה (ס"ט ע"ב) דאיתא התם האומר תנו שקל לבני בשבת וראוי' לתת להם סלע נותנין להם סלע ואם אמר אל תתנו אלא שקל אין נותנין אלא שקל ואם אמר ואם מתו ירשו אחרי' תחתיהם בין אמר תנו בין אמר אל תתנו אין נותנין להם אלא שקל הרי שבתחלה נתן להם שקל ואח"כ אמר ואם מתו ירשו אחרי' תחתיה' דהיינו נכסי לך ואחריך ירש פלוני דרב אחא ואמרי' הכא דאין נותנין להם אלא שקל כדי שישאר השאר לאחרי' ואם איתא לדרב אחא דאמר אם היה הראשון ראוי ליורשו אין לשני במקו' ראשון כלום למה אין נותנין להם כל צרכן והלא הכל הוא שלהם שהם בניו וראוין ליורשן ובתירוץ קושיא זו נתחבטו המפרשי' ז"ל ונאמר בזה ד' תירוצים כמו שהם כתובי' בספרי המפרשי' ז"ל האחד מהם שתרץ הר"ן ז"ל בשם הר"ש ז"ל שהוא שייך לעניינינו דהיכא דלא נתן לראשון שהוא ראוי ליורשו בלשון מתנה אלא לשון סתמי אז הוי דינא דאין לשני כלו' והיינו דרב אחא דאמר נכסי לך ולא זכר לשון מתנה דאמרי' מאחר שאמר לשון סתמי והוא ראוי לירוש' בודאי לירושה נתכוון וירושה אין לה הפסק ולזה אין לשני כלום אבל אם אמר לשון מתנה אז הוי דינא שהשני קנה מה ששייר א' והיינו ההיא דהאומר תנו שקל לבני דאמר לשון מתנה וכתב הר"ן ז"ל שלזה הסכים הרז"ה ז"ל. והמ"מ ז"ל בפ"ט מהלכות זכייה כתב על בבת ש"מ שכתב נכסיו לאחד אם ראוי ליורשו נוטלן משום ירושה ואם לאו נוטלן משום מתנה כתב יש מי שפי' אפי' נתנן במתנה בפירוש לפי שראוי ליורשו וי"א שאין זה אלא באומר נכסי לך סתם הא באומר נכסי נתוני' לך אפילו ראוי ליורשו נוטלן משום מתנה. ויתבאר בפ"יב איזה חילוק יש בין האומר משום ירושה ללשון מתנה ושם כ' המחבר כלשון אחד ובפרק י"ב כתב אם היה הראשון ראוי ליורשו אין לשני כלום וכו' מימרא דרב אחא וכו' ופי' הגאוני' ז"ל שאע"פ שנתן למי שראוי לירשו בלשון מתנה בפירוש דינו כירושה ואין לה הפסק וזהו דעתו וז"ל ויש מן האחרוני' חולקים כשיאמר בלשון מתנה בפירוש לומר שיש לה הפסק עכ"ל. הנה רואה שהמ"מ ז"ל בשני מקומות הביא שתי הדיעות ולא הכריע כדרכו בכל מקום שהוא מכריע כדברי הרב ז"ל כותב ועיקר נראה שלא הסכים לדעתו וגם ממ"ש פ"ט ושם כתב המחבר ולא כתב רבינו כדרכו נראה ג"כ שלא הסכים לדעתו כמ"ש הריב"ש ז"ל על כיוצא בזה וז"ל וכבר אתה רואה שהמ"מ ז"ל לא שבח דעתו בזה ולא הזכירו בלשון רבינו כדרכו רק אמר שזה תירץ המחבר לקושיא ההיא. הנך רואה שממה שהזכירו בלשון המחבר כתב הריב"ש ז"ל שבזה הורה שאינו מסכים לדעתו. נמצא שהר"ן והר"ש והרז"ה ז"ל אזלי בשיטה חדא וגם המ"מ ז"ל נראה קצת דסבר כוותייהו שאם אמר בלשון מתנה אפי' היה הראשון ראוי ליורשו קנה שני מה ששייר א' וכן דעת הגאון בעל המפה והגאון בעל הלבוש ז"ל נמצא א"כ בנ"ד שראובן נתן לבניו בלשון מתנה בפי' אע"פ שהם קודמים בירושתו לכל אדם זכו יאודה במה ששיירו הבני' לדעת כל הני רבוותא הנזכר ולכל הפחות יוכל להחזיק במה שתחת ידו ויאמר קים לי כוותייהו:
אמנם אחר אשר ראינו שהגאונים ז"ל ומכללם הרי"ף ז"ל אשר דבריו דברי קבלה וכתב מהרי"ק ז"ל שורש קי"ח שנהגו לפסוק הלכה כהרי"ף במקום שאין התוס' חולקים עליו ובדין זה לא מצינו שהתוס' חלקו עליו ומה גם שהרמב"ם ז"ל אשר רוב תפוצות ישראל ממזרח וממערב סומכים על הוראתו בדיני ממונות אזיל בשיטת הגאונים ז"ל וכ' בביאור שכל מתנה למי שהוא ראוי ליורשו אינה אלא ירושה וכן הריב"ש ז"ל בתשוב' סי' קפ"ח הסכים לדעת הגאונים וכן מורינו הר"ש ן' הרשב"ץ ז"ל בתשובה סי' ק"ץ ומי הוא זה ואיזה הוא אשר לו עינים לראות ויראה דברי האלהים האדירי' האלה ויפסוק הדין נגד דעתם שאפי' היו דבריהם להוציא ממון מחזקת היורשים היה לנו לחוש לסברתם ומה גם להחזיק היורשים בנכסי מורישן ושלא להעביר הנחלה מבעליה. אמנם כד מעיינן שפיר בצוואה זו דנ"ד אשכחן שאפילו לדעת הרמב"ם ז"ל ולכל מאן דאזיל בשטתיה זכה יאודה בדינו שהרי כתב בפי"ב מה' זכייה וז"ל ש"מ שאמר נכסי לך ואחריך לפלוני והיה הא' ראוי לירשו ופירש ואמר לא משום ירושה אני נותן לך שאין לה הפסק אלא במתנה והרי הפסקתיה קנה השני מה ששייר אחד עכ"ל. הרי הרב ז"ל שהולך בשיטת הגאונים ז"ל כמ"ש המ"מ ז"ל בפ"ט מהל' זכייה שדעת הרב ז"ל כדעת הראב"ד והגאונים ז"ל שאפילו נתן בלשון מתנה למי שהוא ראוי ליורשו אין לה הפסק כתב שאם פירש ואמר לא משום ירושה אני נותן אלא במתנה קנה השני. ובנ"ד הרי פירש ראובן ואמר אין אני מניח לבני שום דבר משום ירושה אלא במתנה גמורה א"כ לא מבעי' לדעת הר"ן והר"ש והרז"ה ז"ל ולכל מאן דאזלי בשטתייהו שזכה יאודה בדינו אלא גם לדעת הרמב"ם ז"ל וכל מאן דעמיה זכה יאודה שהרי פירש ואמר לא משום ירושה אלא במתנה גמורה.
וא"ת והלא הלשון שכ' הרמב"ם ז"ל שיועיל הוא שיאמר לא משום ירושה שאין לה הפסק אלא במתנה והרי הפסקתי' משמע מדבריו שצריך להזכיר ההפסקה בפירוש משא"כ בנ"ד שלא נזכרה ההפסקה. הן אמת שהמ"מ ז"ל כשפירש דברי הרב ז"ל לא הזכיר ההפסקה שכ"כ ותירץ רבינו שאע"פ שלמי שראוי ליורשו המתנה כירושה כשאמר לא משום ירושה אלא משום מתנה בפירש ודאי יש לה הפסק עכ"ל. הרי הנראה מדבריו שלאו דוקא שצריך להזכיר ההפסקה רק לבד אם אמר לא משום ירושה אלא משום מתנה ודאי שבלשון זה יש לה הפסק ולא יצטרך להזכיר ההפסקה. אבל מצאתי להריב"ש ז"ל בתשובה שרצה השואל להבין הבנה זו בדברי הרמב"ם ז"ל הריב"ש ז"ל לא נחה דעתו בזה אע"פ שהשואל לא הבין זה בדברי הר"ם ז"ל מדברי המ"מ ז"ל כמ"ש איך שיהי' רצה להבין זה בדברי הר"ם ז"ל והריב"ש ז"ל לא הסכים להבין זה בדברי הרב ז"ל ואם הריב"ש ז"ל לא נחה דעתו להבין זה בדברי הרב ז"ל ובודאי שעמד ג"כ על דברי המ"מ וא"כ מי הוא זה אשר ימלאנו לבו להבין בדברי הרב ז"ל מה שלא הבין הריב"ש ז"ל. אמנם כדדייקינן שפיר לשון הריב"ש ז"ל נראה שהבין בדברי הר"ם ז"ל שמה שנזכר בדברי הרמב"ם ז"ל לשון הפסקה הוא כדי לגלות דעת הנותן שמ"ש לא משום ירושה אני נותן אלא משום מתנה להורות שעל ההפסקה הוא מכוין למה זכר הרב ז"ל לשון ההפסקה אבל אם הנותן אחר שאמר לא משום ירושה אני נותן אלא במתנה הוסיף ואמר דברים אחרים שמגלה דעתו בהם שמ"ש לא משום ירושה וכו' כוונתו על ההפסקה אז א"צ להזכיר ההפסקה מאחר שגילה דעתו שכוונתו במ"ש לא משום ירושה שעל ההפסקה נתכוון. וז"ל הריב"ש שם בתשוב' סי' קס"ח דאף לדעת הרמב"ם ז"ל בנותן נכסיו לראוי ליורשו צריך שיזכיר הלשון ההוא כדי שיובן שעל ההפסקה הוא מכוין שאם על כוונתו לבד היינו סומכי' הרי כל האומר ואחריך כבר אנו רואים שכוונתו להפסיקה אלא שאין סומכין על הכוונה לבד ומה שכתוב בצוואה זו אין נראה כלל שעל ההפסק' הוא מכוין אלא שלא יוכל הבן לתבוע משום ירושה עכ"ל. דוק והבן בדברי הרב ז"ל תחלה וסוף שאמר שעל ההפסקה הוא מכוין כי מה לו לרב לכוונתו דאי איתא שסובר הרב שלהרמב"ם ז"ל צריך דוקא שיזכיר ההפסקה ולא די לו בדברים המורים על ההפסקה לא היה לרב ז"ל לומ' אלא שלא נזכר בה לשון הפסקה לא שיאמר שעל ההפסקה הוא מכוין אלא שלע"דן שסובר הריב"ש דלהרמב"ם ז"ל לאו דוקא שצריך לזכור הפסקה בפי' אלא אם אחר שאמר לא משום ירושה אני נותן לך אלא במתנה אמר דברים אחרים שמגלה דעתו בהם שכוונתו בדבריו הראשונים הוא על ההפסקה הרי זה כמי שהזכיר ההפסקה בפי' וצריך אני להתלמד בדברי הרב ז"ל שכתב אלא שלא יוכל הבן לתבוע משום ירושה שאם זאת היא כוונת הנותן מה איכפת ליה אם יתבע משום ירושה או משום מתנה והלא אין בין לשון ירושה ללשון מתנה אלא ענין זה של ההפסקה כמ"ש המ"מ ז"ל בפ"י מה' זכייה שכתבנו לשונו לעיל שכ' ובפי"ב יתבאר החילוק שבין לשון ירושה ללשון מתנה ונתבאר בפי"ב שהחילוק שיש ביניהם הוא שאם אמר משום ירושה אין לה הפסק ואם אמר משום מתנה יש לה הפסק. גם מ"ש הרי האומר ואחריך כבר אנו רואים שכוונתו להפסיקה אין משום הכרעה דהתם אמרי' לפי שהוא רוצה לתת גם לשני לא איפשר לי' לתת בלי שיאמר ואחריך לפלוני ולא שייך שם ענין ההפסקה לו' שכוונתו להפסיק' אלא לתת לראשון וגם לתת לשני אחר הראשון ולפי שרצה לתת בחייו גם לשני אמר ואחריך אע"פ שגם בדבריו אלה מכוין להפסיקה מהראשון עיקר דברו וכוונתו לתת בחייו גם לשני וההפסקה מן הראשון אתיא ממילא מנתינתו לשני אמנם נמי שנותן כל נכסיו לאחד כוונתו לתת לאחר בחייו ואמר ואחריך לפלוני שהשלים כוונתו שרצה לתת גם לשני וחזר ואמר לא משום ירושה אני נותן לך פשיטא ודאי שאין כוונתו בדבריו אלה האחרונים אלא לענין ההפסק' שאם לתת גם לשני הרי כבר אמר ואחריך לפלוני ולמה יחזור ויאמר לא משום ירושה אני נותן לך אם כדי שלא יתבע משום ירושה אלא משום מתנה לגבי התובע ראשון מה איכפת לי' אם יתבע משום ירושה או משום מתנה הלא בין משום ירושה בין משום מתנה הוא נוטלן לעצמו ואין חילוק ביניהם אלא לגבי יורשיו שאם נוטלין משום ירושה יורשיו יורשים אותו ואם משום מתנה נוטלן השני אחריו באופן שצריך להתלמד בדברי הרב ז"ל וכעת אין פנאי לזה. ונחזור לנ"ד נלע"ד שאף לדברי הריב"ש ז"ל שסובר בדברי הרמב"ם ז"ל שצריך הנותן לפרש דבריו שכוונתו להפסיקה בפי'. בנ"ד ביאר ראובן כוונתו ודעתו שהוא מפסיקה ומכללא איתמר ובפי' איתמר שבתחלה אמר לאיש אשר שאל לו למה אתה מניח לבניך במתנה השיבו אני יודע מה שאני עושה הורה בדבריך אלה שלא יצאו דבריו מפיו על צד הקרי וההזדמן אלא בכוונה מכוונת ממנו ומה גם היותו ת"ח כמו שכתבת ודינא הרמב"ם ז"ל הוא גמיר וסביר ואמר לעדים הזהרו בדברי שאין אני מניח לבני משום ירושה אלא במתנה ר"ל דברי אלה הם לתכלית כוונתי. והוסיף עוד לו' ככל חוזק ותוקף המתנה הגם שאיפשר לפרש דבריו אלה בהני שופרי דלישני דכתבי בשטרי כדי שתהיה מתנתו מתנה חזקה בלי מי שימצא עליה שום ערעור א"כ למה חזר ואמר וכל פרטי דיני המתנה אלא שזה מורה באצבע לברר דבריו שאמר אני יודע מה שאני עושה שכוונתו להפסיק הירושה מיורשי בניו אחריהם ולזה אמר לא משום ירושה אני נותן לבני ובפי' ג"כ איתמר שהרי כשחזר השואל וא"ל תודיעני סוף דעתך בזה ופי' לו כוונתו בפי' וא"ל אילו אני מניח לבני בלשון ירושה אם ח"ו יפטרו הבנים יבואו אחיו שהם יורשים אותם מן הדין ויירשו כל הנכסים הרי ביאר ופי' כוונתו שמה שאינו מניח משום ירושה מפני שירושה אין לה הפסק ויבואו אחיו וירשו הבנים ונתן טעם לדבריו ואמר ואתם ידעתם מה עשו לי כנראה כי רעה גמלוהו ולא הספיק לו לבאר שהירושה אין לה הפסק אלא שגם פי' הטעם שהוא נותן במתנה אם ח"ו יפטרו הבנים אין אחי יורשים אותם הרי פי' ואמר שמה שהוא נותן במתנה לפי שבלשון זה הוא מפסיק הירושה מהבני' א"כ דבריו אלה הם מבוארים באר היטב יותר משאילו היה אומר הלשון שכתב הרמב"ם ז"ל שאם יבוא אחד מן השוק ואמר לנו מה הוא פי' דברי הרב ז"ל שאמר שאין לה הפסק והרי הפסקתיה אנו מפרשים לו ואומרים לו דברי ראובן זה המצוה נמצא אע"פ שלא אמר לשון הפסקה הרי אמר פירושה שהוא יותר טוב משאילו היה אומרה בלי פירוש. ואע"פ שאמר ועתה שנתתי להם במתנ' אם ח"ו יפטרו אין אחי יורשים אותם ולשון זה הוא גרוע שנראה שמתנה על מה שכתוב בתורה כדתנן בפ' י"נ (קכ"ו ע"ב) האומר איש פלוני בני בכור לא יטול פי שנים איש פלוני בני לא ירש עם אחיו לא אמר כלום מפני שהתנה על מ"ש בתורה וכו' וכן פסק הרמב"ם ז"ל פ"ו מה' נחלות וכן הטור ז"ל סי' רפ"א וא"כ בנדון זה שאמר ראובן אין אחי יורשים אותם הרי התנה על מ"ש בתורה. נראה שבנדון זה אין בכך כלום לפי שראובן זה אינו מצוה בצוואתו שאין אחיו יורשים אותו כדי שנאמר מתנה על מ"ש בתורה שדברי צוואתו כולם באו כדין וכשורה שנתן לבניו במתנה וגם צוה שלא משום ירושה הוא מניח כדי להפסיק הירושה ודברים אלו שאמר אין אחי יורשים אותם אינו עתה מצוה בזה אלא לפרש ולבאר צוואתו שציוה ור"ל שכפי הדין הוא במ"ש לא משום ירושה אני מניח הדין נותן אם יפטרו הבני' אין אחי יורשים אותם ולא שהוא מצוה ואומר שאין אחיו יורשי' את בניו ודבריו שסיים ואמר שכך הוא שורת הדין מורים שאינו מצוה עתה על אחיו שלא ירשו את בניו רק שביאר לשואלו כוונת דבריו וכך היא שורת הדין נותנת וזה דבר פשוט:
וא"ת בשלמא אילו נכתבו בצוואה דברי' אלו שאמר בסוף שבהם פי' כונתו על ההפסקה היה זוכה יאודה בדינו אפי' לדעת הרמב"ם ז"ל אבל הרי לא נכתבו בצוואה אלא העדי' מעידים ע"פ כמו שכתבת ויוכל האומר לו' אין לנו אלא מה שנכתב בצוואה ומאחר שלא נכתבו בצוואה דבריו שבהם פי' ההפסקה אלא עדות ע"פ כמאן דליתנייהו דמי. לזה י"ל דלא איכפת לן מידי והראיה לזה מדברי הריב"ש ז"ל עצמו שכתב על צוואה זו שנשאל עלי' וז"ל כל צוואה זו בטלה כיון שלא כתבו וקנינא מיניה מוסף על מתנה זו דהוי הקנין ליפות כח המקבלי' ואפשר לו' בזה שמ"ש בצוואה שאחר הקנין שאלוהו אם הוא קיים במה שצוה שיעשה בנכסיו ואמר שהוא קיים בכל מה שאמר וצוה שיעשה כן שזהו כדי ליפות כח המקבלי' וראוי שיהיו עידי הצווא' נשאלי' ע"ז ונאמני' הם לבאר דבריהם בכוונת המוריש עכ"ל. הנך רואה שעם היות ששטר צוואה זו שיש בה קנין היא בטילה לגמרי מן הדין כמ"ש הרמב"ם ז"ל פ"ח מה' זכייה וכן הטור ז"ל סי' ר"ן וכמו שהגזי' הריב"ש ז"ל סי' קס"ח וז"ל אין להניח תלמוד ערוך שבידינו והרי"ף והרמב"ם והרמב"ן והרשב"א וכל המחברי' זצ"ל ונלך אחר דברי נביאות וכו' אלא עכ"פ מתנת ש"מ שיש בה קנין בטלה וכו' ועכ"ז פסק הריב"ש ז"ל דסמכינן למה שיאמרו העדי' ויבארו בכוונת המוריש מכ"ש בנ"ד שאינם מבארי' לנו שום דבר בד' המוריש רק הם מעידי' מגידי' מה שאמר וביאר דבריו המוריש עצמו. א"כ נר' פשוט אע"פ שלא נכתבו דברי' אלו בצוואה יכולי' העדי' להעיד אותם ע"פ שאין דבריהם אלו סותרי' שום דבר ממה שנכתב בצוואה כדי שנאמר כיון שהגיד שוב אינו חוזר ומגיד שכל דבריהם אלו עם מה שכתוב בצוואה מכווני' אלא שלא נכתבו בצוואה שחשבו שאינם צריכין להם דלאו כ"ע דינא דהריב"ש בסברת הרמב"ם ז"ל גמירי ועתה שהשעה צריכה להם יכולי' העדי' להעיד אותם ע"פ מאחר שאינם עוקרי' עדותם שבכתב כמו שמבואר כל זה בדברי הפוסקי' ז"ל א"כ מכל מה שכתבנו נרא' פשוט דאפי' לדעת הרמב"ם ז"ל זכה יהודה בדינו ואפילו הריב"ש ז"ל יודה דלדעת הרמב"ם ז"ל זכה יהודה בדינו דשאני ושאני נדון זה מנדון דהריב"ש ז"ל בכמה מיני' ממינים שונים:
אבל מה נעשה והרי הריב"ש ז"ל נראה מדבריו שאינו מסכים בדין זה לדעת הרמב"ם ז"ל וסובר שאפילו אמר לא משום ירושה שאין לה הפסק וכו' דעתו לומר שלא יועיל כלום ואין לשני כלום כמ"ש בס' תס"ז וטעמו של הר"מ ז"ל אינו ברור ובסי' קס"ח כתב וגם דינו של הרמב"ם ז"ל אינו נכון וגם מלשון הגמ' נראה שאפילו בדעת הנותן להפסיקה לא יועיל דרחמנא אמר אין לה הפסק וכו' וגם מורינו הר"ש בן הרשב"ץ ז"ל נרא' שהסכים לדעת הריב"ש ז"ל וז"ל בתשובה סי' ק"ץ לא נחלקו אבות העולם אלא אם דוקא אמר נכסי לך ולא הזכיר לשון מתנה או אפי' הזכיר לשון מתנ' שהגאון והרי"ף ז"ל סברי אפי' הזכיר לשון מתנה וכן היא דעת הרמב"ן והרמב"ם ז"ל בה' זכייה והר"ש והרז"ה ז"ל סוברי' דוקא שאמר נכסי לך סתם ולא הזכיר לשון מתנה והרשב"א ז"ל כתב בתשובה שאינו רוצה להכניס ראשו בין הרים גדולי' אבל הוא מניח הדבר אצל ב"ד וב"ד לדון כפי הכרעתו אנו נדון כפי הכרעת הב"ד יפה שהיה בעירינו זאת אלגזאייר הוא הרב הגדול ר' יצחק בר ששת ז"ל עכ"ל. הן אמת שהרשב"ש ז"ל לא ביאר דעתו בתשובה זאת אלא בענין אם אמר נכסי לך ולא אמר לשון מתנה או אפי' אמר לשון מתנה בדין זה גלה דעתו שהסכי' לדעת הגאון והרי"ף והרמב"ם והרמב"ן ז"ל שהסכי' לדעתם הריב"ש ז"ל ודלא כהר"ש והרז"ה ז"ל. אמנם בענין אם הנותן פי' ואמר לא משום ירושה אני נותן שאין לה הפסק שלדעת הר"מ ז"ל יש לה הפסק וקנה השני לא נתבאר בתשובה זו שאינו מסכים לדעת הר"מ ז"ל אבל ומאחר שראינו שכתב אנו נדון כפי הכרעת הב"ד יפה שהיה בעירנו שהוא הריב"ש ז"ל וראינו שהריב"ש ז"ל כתב שטעמו ודינו של הרמב"ם ז"ל בדין זה אינו ברור ואינו נכון משמע קצת שגם (הריב"ש) [הרשב"ש] ז"ל מסכי' עם הריב"ש ז"ל אפי' בדין זה ומאחר שאריות אלו שואגים מי לא ירא להעביר הנחלה דאוריי' מבעליה בכל מכל כל. לכן מה שנלע"ד בנדון זה דנהוו אנן דייני דחצצתא כפרש"י דייני פשרה שאינם בקיאי' בדין וחוצצין מחצה לזה ומחצה לזה וכן הוא האמת כי מי הוא זה שיודע לדון הדין כפי הדין והלואי ואולי שימצאו דייני פשרה כהלכתה. ולכן הנלע"ד הוא שהנכסי' שיאודה תפוס בהן מחיי ראובן לית נגר ובר נגר דיפרקנון מן ידוי ואילו היה תפוס בנכסי ראובן כולם אין מוציאין מידו ועתה במה שהוא תפוס זכה בו ומצי למימר קים לי כהר"ש והרז"ה והר"ן ובעל המפה ובעל הלבוש ומה גם שאפי' לדעת הרמב"ם ז"ל זכה ואע"פ שהנכסי' בכל מקום שהם הם בחזקת היורשי'. דוקא אם לא באו כבר ליד מקבל המתנה אבל אם כבר באו ליד מקבל המתנה מצי למימר קים לי ואפי' הריב"ש ז"ל יודה בזה שבנדון דידיה עדיין לא באו הנכסי' ליד מקבל המתנה כנראה מדבריו בסי' קס"ז וז"ל וכיון שיש מחלוקת בזה לראשוני' ז"ל חלק הבן בחזקת היורש הבא לירש הוא ואין להקדש בחלק ההוא כלום שאין מוציאין מחזקת היורש מספק לתת להקדש וכו' הרי שעדיין ההקדש שהיא מקבל המתנה עדיין לא באו הנכסי' ליד הגזבר כדמשמע מלשונו שאמר לתת להקדש. וכן פסקו האחרוני' ז"ל שאם כבר באו הנכסי' ליד מקבלי המתנה יכלו למימר קים לן וכ"ש בנ"ד שבחיי ראובן כבר היו הנכסי' ביד יהודה א"כ מה שיש תחת ידו כבר זכה בו ואפי' יהיו יותר מהחצי זכה בהם ואם הם פחות מחצי עזבון ראובן ישלימו לו החצי מותר הנכסי' והחצי יזכו בו היורשי' וממה שיזכו בו היורשי' יתנו לשמעון ולוי מה שהניח להם ראובן כי מי שאו' שאין לשמעון ולוי זכות במה שהניח להם ראובן אין דבריו כנים שלשון אני מניח הוא לשון מתנה כמ"ש הטור סי' רנ"ג בשם הרא"ש ז"ל ולדעתו הסכימו כל האחרוני' ז"ל ואע"פ שמהרי"ק ז"ל כתב בשורש צ"ד של' הנחה אינו לשון מתנה כבר מהרי"ק בסי' הנז' הוכיח שאם אמר אני מניח אחי' מהרי"ק ז"ל יודה שיועיל ושמעון ולוי הם קודמי' במתנתם לכל אדם לפי שלהם נתן ראובן בתחלה.
ומה שאני סומך לומר שהיורשי' נותני' מהחצי שהם זוכים בו מתנת שמעון ולוי ויהודה לא יתן מחלקו כלום לפי שאני רואה שהנדון שנשאל עליו הריב"ש ז"ל לא היה לשון הצוואה זו כלשון צוואה זו דנ"ד שצוה ראובן ואמר בפי' אין אני מניח לבני משום ירושה אלא במתנה גמורה ואע"פ שלא הזכיר ההפסקה הרי זכר פירושה וכבר ראית מ"ש הריב"ש ז"ל למי שכנגדו ואמר ובצוואה זו לא נראה ממנה כלל שעל ההפסקה מכוין נראה מדבריו שאילו היה משמע ממנה שעל ההפסקה מכוין אפשר שהיה מסכים לענין הדין לדעת הר"ם ז"ל ובאומרו לא נראה ממנה כלל משמע דלא נר' ממנה ולא מקצתה ואע"פ שכתב אין דינו וטעמו נכון איפשר שלהלכה אמר כן ולא למעשה ואילו הי' בא מעשה לידו הי' מסכים לדעת הר"ם ז"ל ומה שפסק הדין שאין למקבל מתנה שהוא ההקדש כלום מפני שלא הי' בצוואה ההיא אלא לשון מתנה ר"ל שנתן במתנה לבנו ואחריו להקדש ודעת הר"ם ז"ל בזה שאין לשני כלום של' מתנה ליורש לשון ירושה הוא ולזה פסק כדעת הר"ם ז"ל ולא כהר"ש והרז"ה ז"ל. אבל אילו היה כתוב בצוואה לא משום ירושה וכו' שהוא הדין האחר של הר"ם ז"ל אפשר היה מסכים לדברי הרב ז"ל למעשה כדעת הר"ם ז"ל. ואע"פ שגם בדין זה כתב אין דינו נכון אפשר שלהלכה אמר כן ואילו היה נשאל עליו לא היה פוסק הדין נגד סברת הר"מ ז"ל כמו שכתבנו ומה גם אחר שכתבנו דברי הר"ש בן הרשב"ץ ז"ל שכתב בתשובה סי' ר"ץ ראיתי מ"ש בתשו' אחרת סי' תרכ"ב שכ' בפי' שהוא מסכים לדעת הרמב"ם ז"ל וז"ל בקיצור אבל כל שנתן נכסיו לראוי ליורשו בין בלשון ירושה בין בלשון מתנה אין לה הפסק וכן הסכימו רוב הפוסקי' ז"ל ואין לה הפסק בשום צד אם לא שיאמר ככה אני נותן לראשון משום מתנה ולא משום ירושה אבל אם אמנם לא פי' ככה בפי' מאחר דלשון מתנה ליורש הוי כירושה וירושה אין לה הפסק אין בדבריו כלום לעקור נחלה דאורייתא אלא בדברים מבוררים שהיא מתנה ולא ירושה וכ"כ הר"מ ז"ל וז"ל ש"מ שאמר נכסי לך ואחריך לפלוני והיה הא' ראוי ליורשו ופירש ואמר לא משום ירושה וכו'. הרי שהרב ז"ל הסכים לדעת הרמב"ם ז"ל במה שפי' ואמר לא משום ירושה וכו' וגם הרואה דברי הרב בתשו' זו יראה שאינו מצריך לנותן שיזכור ההפסק' שהרי כתב אם לא שיאמר ככה אני נותן לראשון משום מתנה ולא משום ירוש' ולא הזכיר הרב ז"ל ההפסקה נר' שדעתו שבאומ' לא משום ירושה אלא משום מתנה לבד אע"פ שלא הזכיר הנותן ההפסקה בפי' במה שאמר לא משום ירושה אלא משום מתנה בזה הפסיקה והיא כוונת המ"מ ז"ל שלא הזכיר הוא ג"כ בפירושו על דברי הר"מ ז"ל ההפסקה כנז"ל. נקטינן השתא שהריב"ש ז"ל יחיד בסברא זו שסובר שאפי' אמר לא משום ירושה אלא משום מתנה דאין לשני כלום וע"ז סמכתי שתהיה יד יאודה על העליונה ויטול החצי לבדו ואם מה שהוא תחת ידו יותר מהחצי ג"כ זכה בו וממה שיזכו היורשי' יתנו לשמעון ולוי מתנתם ומה שנשאר הן רב הן מעט הם יקחוהו בחלקם ובזה יצאנו ידי חובת כל הפוסקי' ז"ל ולא יכלמו היורשי' מכל וכל ולא יבושו מקבלי המתנה ותנוח דעת הנותן בקבר ואיש על מקומו יבוא בשלום. הנלע"ד כתבתי.