שו"ת רשב"ץ (תשב"ץ)/חלק ד/טור השני/א
ענין א:
הטור השני: את זה כתבתי למצרים להחכמים השלמים החכם השלם האשל הגדול כה"ר אברהם אורינה נר"ו והחכם השלם החסיד כה"ר יוסף ן' סעיד והחכם השלם כה"ר משה ש"מ ן' נ"ר והחכם השלם כה"ר אברהם מדינה נר"ו:
מעשה שהי' כך הי' שה"ר נתן הלוי יצ"ו הזמין את ה"ר אברהם טואה יצ"ו וכה היו דבריו דעו רבותי שאני שלחתי לר' נסים מייארה למצרים ק"ק סולט' וכתבתי לו הנה יגיע לידך על יד פלוני הסך הנז' אם יש את נפשך לעשות עמי שותפות תפריש ממונך כנגד הסך הנז' ותקנה בהם סחורות ותשלחם לידי ותמשך השותפות בינינו. ואם אין לבך חפץ בשותפות תקנה לי לשמי במעותי הסחורו' אשר אני כותב לך פרטם ותקח ד' למאה שכר טרחך ותשלח לי הסחורו' בספינה הראשונה שתבוא ועתה הנה באה הספינה ושלח לי מקצת המעות ועיכב בידו ק"נ גרושוש וכתב לי להתנצל על עצמו שבהיות בעונות יד ה' הויה בעיר והוא רוצה לברוח אל נפשו לא מצא פנאי לקנות לו בכל מעותיו עד שתזדמן ספינה אחרת וישלח לו מה שנשאר אצלו. ועתה נתברר לי ששלח עם ה"ר אברהם סחורו' כמו ת"ק גרושש לעצמו מהסחורו' בעצמם אשר כתבתי לו לשלוח וכי לעצמו היה לו פנאי לקנו' ולי לא הי' לו פנאי ומה גם שאני אומר שהסחורו' אשר שלח לעצמו הם קנויי' ממעותי ועתה אני תובע לה"ר אברהם שיתן לי מסחורו' ר' נסים אשר בידו מה שעיכב ר' נסים אצלו ממעותי כפי ערכם במצרי'. השיב ר' אברהם יצ"ו ואמר כן הוא האמת מה שכתב לך שלא הי' לו פנאי לקנות הסחורו' ומה ששלח לך גם מה ששלח לעצמו אני הוא שחילה פני לקנו' לו לפי שלא הי' לו פנאי ולא קניית הסחורת בלבד הי' ע"י אלא שגם הסולט' שהלכו לו מכאן אני הוא שהחלפתים בגרושוש ובמאיי"דיש וקניתי אלו הסחורות ששלח לך וששלח לעצמו. השיב ה"ר נתן הלא כה דברי שאמרתי שממעותי נקנו הסחורו' כי כן אתה אומר שהסולט' שהלכו לו מכאן אתה החלפת אותם וקנית בהם הסחורו' האלו ובכללם הסולט' אשר שלחתי לו אני א"כ הרי כל מעותי נקנו בהם סחורות. לזה חזר ה"ר אברהם ואמר הוא נתן בידי הסולטעש ומי יודע אם הם שלך או שלו או של אחרים ועל טענה זאת נתעצמו ואין מוכיח לאמת הענין. טען עוד הר' נתן ואמר הן לו יהי כדבריך שהסחורות אשר שלח לעצמו קנאם ממעותיו למה יעכב מעותי בידו לישא וליתן ולהרויח בהם הייטב בעיני ה' שיעכב מעותי להרויח בהם אני רוצה ליקח הריוח שהרויח במעותי עתה שנה תמימה. חזר ה"ר אברהם שהוא אנוס בעיכובם שלא הי' לו פנאי. והביא ה"ר נתן עדים והעידו כי ר' נסים אלו הי' רוצה לקנות סחורה היה קונה כפלי כפלים מהסך הנ' שכל כך הי' לו זמן לקנות קודם צאתו את העיר. ואחר שמוע ב"ד יצ"ו דברי ריבותם הסכימו לפשר ביניהם להיות שלא נמצאת ראיה לצדק טענות ה"ר נתן יצ"ו גם לא נמצאת ראיה לסותרם ושלזה היה צריך לשלוח למצרים שישבע ר' נסים הנז' שהסחורו' אשר קנה לעצמו לא נקנו ממעות ה"ר נתן גם צריך לישבע שמעות ה"ר נתן הנשארים בידו צררן והניחם ולא שלח בהם יד ולא נשא ונתן בהם ולא הרויח בם וזה דבר שלא יוכל ר' נסים לישבע עליו כמו שהוא נודע לכל מי שיש לו מוח בקדקדו ולעשות כל זה היה צריך זמן ארוך לשלוח למצרי' הענין הזה. ומה גם שהיו בין ה"ר נתן והר' נסים הנז' חילופי דברים מחשבונות אחרי' משנים קדמוניות לזה הסכימו בחברת ר' שלמה אחי ר' נסים העומד כאן במקומו לפקח על עסקיו בכל עת וזמן לפשר ביניהם ולא ישאר שום דין ודברים ולא חשבון ופשרו ב"ד יצ"ו שיקח ה"ר נתן הקרן הנשאר ביד ר' נסים שהוא ק"נ גרושוש דממה נפשך אם לטענתו הא' הי' לו ליקח כל הריוח שעולה במעותיו כמו שהרויחו הסחורו' אשר באו ממצרי' והי' עולה לו יותר מששים גרושוש. ואם לטענה השנית ג"כ הי' לו ליקח כל הריוח שהרויח בהם ר' נסים כ"ז שהיו בידו לפי שלא הי' אנוס בעיכובם כמו שהעידו העדים והוכחש בהתרשלותו וכן עשו והלכו איש לדרכו זהו מה שעבר לפני ב"ד הצדק יצ"ו. וכשמוע ר' נסים הנז' מה שפשרו ב"ד ישצ"ו פער פיו לבלי חק ושת בשחק פיהו ואמר לא הוא והומה הוא וסורר בעיר מצרי' בביתו לא ישכנו רגליו ואצל כל פינה הולך וצועק ברחובות קריה כי ב"ד יצ"ו עקמו עליו הדרך הישרה ומצא איש כלבבו החכם ה"ר יוסף ברוך יצ"ו ויען ויאמר לו שאפילו עיכב מעות ה"ר נתן ברצונו ונשא ונתן והרויח בהם מה בכך שהרי הם פקדון בידו וכל מי שיש בידו פקדון והוא נושא ונותן בו אין לו לתת מהריוח שום דבר לבעל המעות וכל מה שנוטל ממנו רבית קצוצה שכדבריו אלא הקשה את רוחו ואמץ את לבבו להרחיב פה להאריך לשון בחרופין וגידופין בב"ד יצ"ו עצמו מספר. ואם אמרנו נשית בינינו מוכיח ונתווכח עם החכם הזה עצור במלין מי יוכל ושמא ח"ו יצא מפינו דבר שאינו נאות וכבר חכמי' הגידו עונש השומע זילותא דרבנן ולא יקנא קנאת ה' צבאות מכ"ש לזלזל בכבודם. אך לבד זה ראיתי לייחד לו הדיבור ולדון עמו מאחר דפסקו הפוסקי' דלב"ד טועים לא חיישינן כמ"ש מהרי"ק ז"ל ח"מ סי' מ"א דלב"ד טועים בדבר ידוע שיקיימו השטר קודם שיחקרו העדי' לא חיישי' ובכמה דוכתי אמרי' הכי. איך נעלמו דברים אלו מפניו שהמובן מדעת החכם הנז' שאורו עיניו בההיא דשנינו (ירוש' ב"מ פ"ט ה"ג) המבטל כיסו של חבירו אין לו עליו אלא תרעומות ואיתא ג"כ ירוש' פ' איזהו נשך הנותן מעות ליקח בהם פירות ולא לקח אין לו עליו אלא תרעומות. והסתיר פניו מסופה דמילתא דסיים התם ואם לקח ומכר מוציאין ממנו. ודבר ידוע כזה איך גזר אומר שב"ד טעו בזה ובתחילה חשבתי להליץ בעדו ממ"ש הרשב"א ז"ל בתשובה אלף ר"ט וז"ל בסוף התשובה ואין אומרי' בזה חזקה דידעי ולא חתמי עד דאמר להם חתומו דאנן סהדי דלא ידעו והו"ל כאידך אודיתא דהתם (סנהדרין ל' רע"א) דלא הוה כתוב בה במותב תלתא כחדא הוינא דאמר רב נתן משמיה דרבא כל כה"ג חיישינן לב"ד טועין. ואולי החכ' הזה סמך על תשובה זו אך המסתכל בעין יפה יראה דלא אמרה הרשב"א ז"ל אלא בטעמא דאנן סהדי דלא ידעי אך על הסתם ומה גם בדבר דידוע אפי' לדרדקי דבי רב לא חיישי'. ואם אמרנו שדבר ה' הי' בפי החכם הזה והערה עליו רוח ממרו' וידע שב"ד טעו ובפרט אם נתכוון לשתי אותיות שהוסיף עתה בשמו לשתי מדות שמהם הנבוא' שורה כמו שהו' מתגבר בחכמ' הזאת כבר גזרו אומר רז"ל (ב"ב י"ב ע"א) שמיום שנחרב הבית בעונותינו נסתלקה הנבואה ולא זז החכ' הזה מחבב את ה"ר נסים הנז' עד שסידר כתב כחפצו ורצונו להטעי' דבריו והשיג על ב"ד יצ"ו לסתור דבריהם ואגמריה בסי' ולא ידע ונסלח לו וחכינו שיבוא לידינו הכתב ההוא לדעת מה ידבר בו כדי להשיב על תוכחתיו ולא בא לידינו אך ידענו שקצת מחכמי מצרים חתמו עמו ורובם לא הטו אוזן לדברו ולא חתמו בו. וכשמוע ב"ד יצ"ו את הדבר הזה היטב חרה להם ולכן נערתי חצני אני הקטן שבהם וכתבתי פסק זה להודיע להחכ' הזה שבמקו' שחשב לא עמד ואם זינו עליו ספרו כאן:
ועתה יש לראות בטענת ה"ר נתן יצ"ו אלו נתחוורו ונתלבנו טענותיו מה הי' הדין נותן בהם אם הי' יוצא ה"ר נתן זכאי בדינו ומפני שאין מוכיח עליהם לפני ב"ד יעשו פשרה ביניהם נמצא שעשו כדין וכשורה או אפילו היו טענותיו צודקות לא היה הדין עמו ונמצא שב"ד עקמו עליו את הדרך כמ"ש החכם. ואען ואומר שנלע"ד דאילו נמצא ראיות לצדק טענות ה"ר נתן היה הדין נותן שיטול כל הריוח העולה לו במעותיו אם לטענה הא' שטען שהסחורות נקנו ממעותיו נר' פשוט שהוא זוכה בדינו. ועיקרא דהאי דינא נפיק מההיא שמעתתא דפרק הגוזל עצים (ק"ב ע"ב) דקרמי תלמודא תרי מתניתא אהדדי ואוקי' ר' יוחנן אוקמתא חדא ורבי אלעזר אוקמתא חדא. והנה להביא אותה סוגיא ומה שיש להבין בה גם להביא דברי המפרשי' ז"ל במה שפירשו בה ואיך תתיישב הסוגייא כפי חילוף דיעות המפרשי' יאריך הענין ומה גם בעת הזאת אשר אני חלוש ביותר אשר ע"כ אני מקצר ועולה לבד זה ראיתי ונתון אל לב להבין בההיא אתקפתא דאתקיף רב שמואל בר סמרטי לבטל חובא דבני מערבא ולקיים דברי ר' יוחנן. לכאורה נראה דרצה לדחות קושייתם בלי טעם והרי הוא כמפרש דבר הסתום בסתו' וכי מפני שקושיתם שייכא ג"כ בחטי' וחטי' בזה יהיו דבריהם דחויים. הן אמת דמריהטא דדבריו נראה שדחייתו היא דמאחר שאנו רואים דמת' נקטה חטים ושעורי' ולא נקטה חטי' וחטי' משמע דבחטי' וחטי' פשיטא לה אם הותירו הותירו לאמצע וכמ"ש התוס' בדבו' שאני חטי' וחטי' וא"כ מאח' דבחטי' וחטי' שייך להקשו' קושייתם מי מודיעו לבעל החטי' ולא קא מקשו לה ופשיטא להו דהותירו לאמצע ג"כ בחטי' ושעורי' אע"ג דשייכא בהו מי מודיעו לבעל החטים לא מקשינן לה ואין כאן קושיא זהו מה שנראה משטחיות דברו. אך כפי האמת אין מכאן דחייה כלל ומה גם כפי מה שפי' רש"י ז"ל בקושיית בני מערבא וז"ל בשלמא לר"א כו' ושליחותיה קא עביד אלא לר"י דאמר משנה הוא ולא הוי שליחות וכו' נראה דס"ל לבני מערבא כ"מ שהשליח עושה מידי דלא קפיד בעה"מ קני בעה"מ מטעמא דשליחותיה קא עביד וכמו שאמר ר' אבהו לקיים דבריה' ומאחר דס"ל הכי א"כ לא תפול קושייתם אלא בחטי' ושעורי' מטעמ' דקפיד בעה"מ אך בחטי' וחטי' דלא קפיד לא תפול קושייתם א"כ מאי האי דקא מתקיף להו רב שמואל אם לא הי"ל טעם אחר. גם יש להבין בדברי רש"י ז"ל במה שהאריך לשונו להסיר קושיית בני מערבא מעל ר' אלעזר דלכאורה נראה דמושכל ראשון הוא זה דלא תפול קושייתם על ר"א מטעם דלסחורה שליחותיה קעביד ואינו מקפיד. גם הטעם שנתן ר' אבהו לקיים דברי בני מערבא והביא ראיה ממתני' דערכין נר' שמוכרח לומר כן דאלת"ה למה אין להקדש בצבע שצבען לשמן וא"כ רב שמואל דלית ליה הך טעמא דשליחותיה קעביד איך יתכן ההיא מתני' דערכין. ונ"ל לומר דרב שמואל לא נעלם ממנו הך טעמא דשליחותיה קעביד דשייך בחטים וחטי' ולא שייך בחטי' ושעורי' אך ראה דבני מערבא דקא מקשו מי מודיעו לבעל החטי' שהמובן מסתמיות דבריה' אלו שצריך המוכר לידע למי מקנה המכר ולכוין דעתו להקנות לו ונמצא דלפי דבריה' אלו דלא אזלילן בתר דעת המוכר למי הוא מקנה ולא בתר דעת השליח למי הוא מתכוין לקנות אם לעצמו או לבעל המעות וא"כ האי קושיא בעצמה שייכא ג"כ בחטים וחטי' אע"ג דבחטי' וחטי' איכא טעמא דלא קפיד בעה"מ ושליחותיה קא עביד האי טעמא יספיק לשיוכל השליח לזכות לבעה"מ ר"ל שהמוכר יזכה המכר לבע"המ ע"י השליח אך אחר שידע מי הוא בעל המעות אבל אם המוכר אינו יודע בעה"מ ולא נתכוון להקנות לו במה יזכה בעה"מ לפי קושייתם דאזלי בתר דעת המוכר וא"כ גם בחטי' וחטי' תפול קושיית'. ונראה דרש"י ז"ל נדחק בקושי זה דאמאי לא קא מקשו בני מערבא אלא לרבי יוחנן דממה שנראה מסתמיות קושיית' דקא אזלי בתר דעת המוכר גם על ר"א תפול הקושיא דהוא מתרץ הברייתא דלסחורה ולזה אם הותירו לאמצע ולפי דבריהם אפי' הוי לסחורה ולא קפיד בעה"מ מקשינן מי מודיעו לבע"המ ונדחק רש"י בתירוץ קושי' זה והרחיב הדברים לטעמא דשליחותיה קעביד ולא תירץ כלום ודברי רש"י ז"ל והארכת לשונו מורה באצבע שנדחק בזה. נמצא דלפ"ז אתקפתא דרב שמואל חזקה כראי מוצק דמפשט דבריהם והמובן מהם קא מקשה להו דמאחר דאינהו ס"ל דבחטי' ושעורי' בעינן דעת המוכר למי מתכוין להקנות גם בחטי' וחטי' בעינן דעת המוכר וא"כ איך הברייתא לא נקטה אלא חטי' ושעורי' דנראה דפשיטא לה דבחטי' וחטי' אם הותירו הותירו לאמצע ולפי דבריכם גם בזה למה יותירו לאמצעי אלא בהכרח דאית לן למימר דהברייתא לא ס"ל דבעינן דעת המוכר למי מקנה ולא דעת השליח למי מתכוין לקנו' ולזה בחטים וחטי' פשיט' לן דהותירו לאמצע לפי שמן הסתם הוא מתכוין לקנות לבעה"מ ולא חדשה לנו הברייתא אלא בחטי' ושעורי' דאע"ג דשינה השליח וקס"ד דמאחר ששינה בלא דעתו שלעצמו נתכוון לקנות ולא לבע"מ קמ"ל שגם בזה דעתו לקנות לבעה"מ דסתמא דמילת' דכל מה שעוש' השליח דעתו לקנות לבעה"מ וא"ת שיקנ' בשינוי האי ברייתא ס"ל כר' יאודה דאמר שינוי אינו קונ'. וזה הטעם עצמו שיש לרב שמואל בההיא מתני' דערכין דאע"ג שהצבע הוא מתכוין להקנות הצבע לבעל מאחר שהבעל מסתמא דעתו לזכות לאשה קנתה האשה אף על פי שהצבע אינו מתכוין להקנות לה דבתר דעת השליח אזלינן ולא בתר דעת המקנה. ובמה שכתבנו יובנו דברי הרא"ש ז"ל שכתב בפסקיו וז"ל ואע"ג דר' אבא משני הך מתני' אליבא דבני מערבא וכו' דלכאורה נר' דר' אבא בא לבטל דבריהם ולקיים דברי ר' יוחנן שהרי ר' אבא בא לבטל דברי ר"י ודחי אתקפתא דרב שמואל ויהיב טעמא לקיים דברי בני מערבא והביא ראיה ממתני' דערכין ור' אבא בא אחריו ודחה ראייתו א"כ נר' שבא לבטל דברי בני מערבא ואיך כתב הרא"ש ז"ל דר' אבא בא לתרץ המשנה אליבייהו. אך במה שכתבנו יובנו קצת דבריו דבני מערבא ס"ל דאזלינן בתר דעת המקנה ובא רב שמואל ואתקיף להו וס"ל דאזלינן בתר דעת הקונה ובא ר' אבא להעמיד דבריהם והביא ראיה ממתני' דערכין ור' אבא ג"כ אע"ג דדחה הטעם של ר' אבהו לא דחה אלא הטעם ויהיב טעמ' דכל המקדיש אין דעתו על כסות אשתו ובניו ואילולי האי טעמ' הוה אמרי' מי הודיעו לצבע וס"ל דלעולם אזלינן בתר דעת המקנה אילולי הך טעמא נמצא דס"ל לר' אבא כבני מערבא דבעינן דעת המקנה והוא מתרץ ההוא מתני' כפי סברת' דקמקשו מי מודיעו לבעל החטי'. ולא נעלם ממני שיש לאומר שיאמר תינח בחטי' ושעורי' ס"ל כוותייהו אבל בחטי' וחטי' נר' דפליג עלייהו דהרי בחטי' וחטי' ס"ל לבני מערבא דלא בעינן דעת המוכר כדיהיב טעמא ר' אבהו משום דשליחותיה קעביד ור' אבא שדחה טעמו נר' דס"ל דאף בחטים וחטי' בעי דעת המקנה שהרי ההיא מתני' דערכין הויא בחטי' וחטי' ואילולי הך טעמ' דכל המקדיש הוה אמרינן מי מודיעו לצבע נראה מזה שגם בחטי' וחטי' ס"ל לר' אבא דבעינן דעת המקנה מה דלא ס"ל לבני מערב' א"כ איך כ' הרא"ש ז"ל בסתם דמשני ר' אבא אליבא דבני מערבא. אבל דאיפשר לו' דמאחר דבני מערבא לא הוו מחכו אלא על חטים ושעורים שבהם דברה הברייתא דאוקי ר' יוחנן ור' אבהו לא בא לישב דבריהם רק בחטי' ושעורים דבעינן דעת המקנה ובא ר' אבא ג"כ לקיים דבריהם בהם אע"ג דבחטי' וחטי' פליג עלייהו:
ומצאנו למפרשיו ז"ל חילוף דיעות בנפקותא דדינא דנפיק מההיא שמעת'. הרמב"ם ז"ל פ"ז ממכירה כתב וז"ל הורו מקצת המורי' שאם קנה לעצמו במעות חבירו אחר שזקפן עליו במלוה קנה לעצמו כו' ואני אומר שאין דין זה אמת אלא המקח של המשלח כמו שיתבאר בדין העסק עכ"ל. וכתב הה"מ ז"ל שהרשב"א ז"ל האריך להוכיח כן מ"מ הם הפריזו על מדתם במה שאמרו שהוא נאמן בדבורו הקל דודאי דוקא כשיש עדי' ששלח בהם יד לעצמו וכו' ודעת המחבר כדעת בעל מתיבות וקרוב לזה דעת ההלכות בענין העסק בהמקבל עכ"ל. וממ"ש הרמב"ם ז"ל כמו שיתבאר בדין העסק נר' דס"ל אפי' זקפן עליו בפני עדים ואפי' בפני ב"ד המקח של המשלח כמ"ש בדין העסק בפ"ז משלוחין:
וראיתי להבין בדברי הה"מ ז"ל תחלה יש לראות מנין הוכיח שדעת המחבר כדעת בעל מתיבות שדברי ב"מ כתבן הר"ן ז"ל בקדושין פ' האומר על ההוא עובדא דרבה בר בר חנה דיהיב זוזי לרב למזבן לי' ההיא ארעא ואזל רב וזבנה לנפשיה וכו' כתב שם הר"ן וז"ל וא"ת והתני' בתוספת' ואיתא נמי בירושלמי פ' איזהו נשך וכו' והכא נמי ליפקה לההיא ארע' רבה מרב ותרצו בשם בעל מתיבות ז"ל דהתם בשלקח בזוזי משלח אבל הכא רב בזוזי דנפשיה לקח עכ"ל. והואיל ואתא לידן האי לישנא דהר"ן ז"ל אית לן למידק ביה מאי האי דקמקשי מהתוספתא דהתם קא משתעי בנותן מעות למחצית שכר וקנה במעות העסק ולזה אם נודע שקנה מוציאין ממנו בע"כ דאית לן לחלק בין העסק לשליח כמו שחילק הרי"ף ז"ל בפ' המקבל בין המתעסק בממון חבירו למי שיש לו חלק בגוף הממון כמו שנכתוב לשונו לקמן בס"ד ויהיב טעמא דאי אמרינן הכי א"כ מה הועילו חכמים בתקנתן שאמרו (ב"מ ק"ד ע"ב) האי עיסקא פלגא מלוה ופלגא פקדון משא"כ במי שיש לו חלק בגוף הממון. והחילוק שרצינו לחלק ג"כ שייך כאן דבשליח לא שייך טעמא דמה הועילו חכמים. ומצאתי לרב הנימוקי ז"ל שרמז זה החילוק בפ' איזהו נשך על משנת אין מושיבין חנוני וכו' וז"ל אמר המחבר ולזה אני אומר שע"כ יש לנו לחלק בין כשעשאו שליח לצורך המשלח לענין זה שאמר לו למחצית שכר שהרי בפ' האומר בקידושין גבי עובדא דרבה בר בר חנה וכו' משמע התם מה שעשה עשוי וכו'. ונראה שהחילוק אשר רמז הרב הנימוקי ז"ל הוא החילוק שחילק הרי"ף ז"ל משום טעמא דמה הועילו חכמים וכו' ומאחר דאית לן האי חילוקא לחלק בינייהו א"כ מאי האי דקא מתמה הר"ן ז"ל עד שנדחק לתרץ בשם בעל מתיבות דרב קנה במעות שלו מה דלא משמע כן מפשטא דעובדא. הן אמת שי"ל דלא ס"ל להר"ן האי חילוקא דמחלק הרב הנימוקי ז"ל כמו שנמצא לרבינו ירוחם ז"ל שנכתוב דבריו לקמן בס"ד דלא מחלק האי חילוקא אדרבה משמע מדבריו דכח המתעסק עדיף מכח השליח ולזה הוכרח הר"ן ז"ל לתרץ בשם בע"מ. אך עדיין י"ל מאחר דהאי עובדא דרב הוה באגא דאלמי ולרב הוו נהגי ביה כבור מה שלא היו עושים לרבב"ח אילו הוו ידעי דהוא בעה"מ א"כ יש לנו לחלק האי חילוקא ולומר שאני עובדא דרב שלא היו מוכרים אלא לו ולזה לא אפקה מניה רבה אבל התוספת' איפשר שגם לבע"המ היו מוכרין ולזה מוציאין ממנו בע"כ ולעולם הא והא שקנה במעות המשלח וא"כ למה נדחק הר"ן להך תירוצא דבעל מתיבות. באופן שהר"ן ז"ל הראנו לדעת ודס"ל לב"מ ז"ל שאם קנה השליח במעות המשלח המקח למשלח. ועתה יש לראות איך מדברי בעל מתיבות אלו הוכיח הה"מ ז"ל דס"ל כהרמב"ם ז"ל דאפי' זקפן עליו במלוה אפי' ב"ד לא מהני ליה דאיפשר לומר דלא אמרה בע"מ אלא בשלא זקפן עליו אך אם זקפן עליו לעולם אימא לך דמודה ב"מ דקנה לעצמו וס"ל כדעת המורי' ולכל הפחות הי"ל להשוות דעתו להרשב"א ז"ל ולא כמו שעשה שהרחיק הסברות מן הקצה אל הקצה שדברי בע"מ יובן מהם דס"ל כדעת המורים והוא ז"ל הבין בהם דס"ל כהרמב"ם ז"ל. הן אמת שי"ל דהמ"מ ז"ל הבין זה דמדהו"ל לב"מ לחלק האי חילוקא ולומר כאן שזקפן כאן כשלא זקפן ולא תירץ הכי א"כ נראה דלא שני ליה בין זקפן ללא זקפן. ובאמת שאם זה הוא ההכרח שיש להמ"מ ז"ל נראה דאין כאן הכרח דאפשר לו' לעולם שאני ליה והאי דלא תירץ הכי משום דנראה לו דניחא האי תירוצא מהך תירוצא דהרי כתבנו לעיל תרי תירוצי אחריני דהו"ל לתרוצי ולא תירץ להו. תדע שהוא כן דלא אמרינן מדלא תירץ הכי לא שאני ליה דהרי המורים דשאני להו בין זקפן ללא זקפן וכן הרשב"א ז"ל דשאני ליה בין זקפן בעדי' לזקפן בלא עדי' צריכין אנו לידע מנין להו האי חילוקא דקמחלקי דהרי בגמ' בההיא שמעתא שממנה יצא להם דין זה לא נזכרו חילוקים אלו שם רק אוקימתא דר"י ור' אלעזר ופסקו הפוסקים כאוקימתא דר"י ומנין להו להני רבוותא הני חילוקי דקא מחלקי אלא בהכרח דאית לן למימר דגם ר"י דאוקמינן כוותיה ס"ל דאם זקפן עליו במלוה קנה לעצמו ולהרשב"א ז"ל אם זקפן עליו בפני עדים נאמר דר"י הכי ס"ל ואם איתא דזה הכרח דמדלא תירץ הכי נראה דלא שאני ליה גם אנחנו נאמר להני רבוותא אם איתא דר"י שני ליה בין זקפן ללא זקפן למה אוקי תרי מתניתא חדא כר"י וחדא כר"מ לוקמינהו לתרתי אליבא דחד וחדא בשזקפן וחדא בלא זקפן וא"כ מנין להנהו רבוותא לחלק בין זקפן ללא זקפן. ולסברת הרשב"א ז"ל אינו קשה כ"כ משום דהיה צריך לאוקומי תרי אוקמתות שזקפן עליו במלוה ושזקפן בפני עדים. ונ"ל לר' יוחנן דוחק לאוקים בבריית' תרי אוקמתות ולזה ניחא ליה לאוקים חדא כר"מ וחדא כרי"הו אך לסברת המורי' יקשה למה אוקים ר' יוחנן הכי ולוקמינהו כרי"הו וחדא שזקפן במלוה וחדא כשלא זקפן אם איתא דזה הכרח. אלא בודאי נראה דאין זה הכרח. ועוד אף אם נרצה לדחוק עצמנו ונאמר שזה הכרח עדיין י"ל מאן לימא לן דס"ל כהרמב"ם ז"ל איפשר לומר דס"ל כהרשב"א ז"ל ואם מפני שמצינו דהרמב"ם ז"ל מחלק חילוק זה שחילק בע"מ ז"ל בין אם קנה במעות המשלח לקנה במעותיו לפיכך אנו דנין דס"ל ג"כ אפילו זקפן בפני עדים אין מזה ג"כ הכרח דהרי הרשב"א ז"ל ג"כ מחלק האי חילוקא וזה נראה מתשובה שהביא מוהרי"ק ז"ל סי' קפ"ג וז"ל כתב הרשב"א ז"ל שאלתם נהגו בעלי חנויות כשרוצים לקנות בגדים וכו' תשובה שורת הדין וכו' ולא עוד אלא אפי' אמר לשלוחו קנה לי חפץ כו' מה שעשה עשוי כו' ואם נתן זה לחבירו מעות וקנה הבגדי' כו' כדגרסינן בפרק איזהו נשך וכו' וכ"כ בע"מ ז"ל עכ"ל. הנה הרשב"א ז"ל משמע מתשובתו שהוא מחלק בין קונה במעותיו לקונה במעות המשלח לתרץ בין מעשה דרבב"ח בפ' האומר לההיא דתוספתא וירושלמי כמו שמתרץ בע"מ ז"ל ומצאנו דהרשב"א ז"ל ס"ל אם זקפן עליו בפני עדים מהני ליה ואית לן למימר ג"כ דס"ל לבע"מ ז"ל כהרשב"א ז"ל דמחלק האי חילוקא כותי' וא"כ מאין הוכיח הה"מ ז"ל דס"ל כהרמב"ם ז"ל. וכבר עלה בדעתי לפרש דמ"ש הה"מ ז"ל דבע"מ ס"ל כהרמב"ם ז"ל לאו דס"ל כותיה בכל מכל כל אלא בהאי חילוקא דמחלק הרמב"ם ז"ל בין קונה במעות עצמו לקונה במעות המשלח דלעיל כתב הרמב"ם ז"ל אם קונה במעות עצמו אין לו עליו אלא תרעומות וכאן כ' אם קנה במעות המשלח המקח למשלח ובחילוק זה בלבד ס"ל כהרמב"ם ז"ל. וראיתי דפירוש זה הוא דחוי מאליו ואין לו על מה לסמוך מכמה אנפי חדא דהרי גם הרשב"א ז"ל ס"ל האי חילוקא כדכתיבנן לעיל. ועוד ממה שסמך הה"מ ז"ל וכתב וקרוב לזה דעת ההלכות נראה שדעתו להשוות בע"מ ז"ל עם הרמב"ם ז"ל בכל מכל כל דהרי ההלכות בפי' איתמר דאפי' זקפן בפני ב"ד לא מהני ליה ועוד מכמה אנפי אחריני נראה דפי' זה נכה רגלים ודעת הה"מ ז"ל להסכים דעת בע"מ ז"ל עם הרמב"ם ז"ל בכל מה דכתב דבריו שגבו ממני וקצר מצע שכלי מלהבינם. ועוד יש לי גמגום בדברי הה"מ ז"ל במ"ש וקרוב לזה דעת ההלכות דמשמע מדבריו דאינה ממש דברי ההלכות אלא קירוב דעת יש בלבד והעומד על דברי ההלכות יראה בעין יפה שבהלכות בא הדבר ברוב ענין יותר ממה שבא בדברי הרמב"ם ז"ל ואילו כתב ודברי המחבר קרובים לדברי ההלכות הוי ניחא לן ממ"ש וקרוב לזה וכו' שהרמב"ם ז"ל בדין העסק לא כתב דין זה דאפילו זקפן בפני ב"ד לא קנה רק בפלגא דמלוה כמ"ש בפ"ז משלוחין אך בפלגא דפקדון לא כתב ואע"פ דפלגא דפקדון אתייא במכ"ש דאם בפלגא דמלוה דמעיקרא בא לידו בתורת מלוה להתחייב באונסים וקיימא לי' ברשותי' והו"ל כנכסיו כתב הרמב"ם ז"ל דאינו רשאי לזוקפן עליו אפי' בפני ב"ד כ"ש וכ"ש פלגא דפקדון ולזה לא הוצרך הרב ז"ל לכתוב מה יהיה הדין בה. איך שיהיה לא נזכר בדבריו הדין משא"כ בהלכות שבא שם הדין באר היטב דין פלגא דפקדון ההוא ביד המתעסק כמו דין השליח כמו שיראה העומד על דברי ההלכות ואיך כתב הה"מ ז"ל וקרוב לזה דעת ההלכות. ועלה בדעתי לומר שהרמב"ם ז"ל כתב בזה הפרק דין העושה שליח לקנות לו סחורה ועל זה כתב דעת המורים ואח"כ דעתו דאפילו זקפן עליו בפני עדים לא מהני ודין זה דשליח לא נזכר בהלכות רק בנותן מעות למחצית שכר ויש לאומר שיאמר דאיפשר לחלק ביניהם החילוק שחילק הרב הנימוקי ז"ל שכתבנו לשונו לעיל משום טעמא דמאי אהנו רבנן משא"כ בשליח ולזה כתב הה"מ ז"ל וקרוב לזה ר"ל דמפלגא דפקדון דכתב הרי"ף ז"ל בדין העסק יכולין אנו ללמוד דין השליח ומשום דאיפשר לחלק החילוק ההוא לזה כתב שקירוב דעת יש בדבר זה עלה בדעתי ליישב דברי הה"מ ז"ל. אך שבתי וראה הדוחק שיש בזה חדא שהרי הרמב"ם ז"ל למד זה מדין העסק ועוד בשלמא במ"ש ההלכות בפ' המקבל לא נזכר דין השליח מפורש אך מצאנו בפרק הגוזל עצים כתבו ההלכות דין השליח כמו שיראה ועוד הרשב"א ז"ל הוכיח בתשובה שנכתוב לקמן בס"ד שדעת הרי"ף ז"ל בשליח שקנה במעות המשלח אפי' זקפן בפני ב"ד לא מהני והיינו סברת הרמב"ם ז"ל כדמותה בצלמה. באופן שדברי הה"מ ז"ל תמוהים:
והרשב"א ז"ל רוח אחרת אתו שאם זקפן עליו בפני עדים קנה לעצמו כמ"ש הה"מ ז"ל בשמו. ועתה צריכין אנו לראות אם דברי הרמב"ם והרשב"א ז"ל דוקא כשלא שינה השליח אלא קנה מה שצוה המשלח בזה ס"ל דלא קנה אך אם שינה יקנה בשינוי ולהרמב"ם ז"ל אם זקפן בפני עדי' קנה ולהרשב"א אפי' שלא בפני עדי' לפי שדבריהם באו סתומי' וחתומי'. ונ"ל דלדעת הרמב"ם ז"ל איפשר דס"ל אפי' שינה השליח לא קנה לפי דעיקר' דהאי דינא נפיק מההיא שמעתא דפ' הגוזל עצים (ק"ב ע"ב) ואוקי ר"י הך מתניתא דאמרה אם הותירו הותירו לאמצע כרי"הו דאמר שינוי אינו קונה והאי אוקימתא היא דאיתוקמא בגמ' ומאחר דאיפסיקא הלכתא כר' יוחנן אליבא דרי"הו א"כ השינוי אינו מועיל לו לשליח וכן פסק הרמב"ם ז"ל בפ"א משליחות וז"ל נתן לו מעות ליקח בהם חטים ולקח שעורים וכו' ואם הוסיפו דמיהן הוסיפו לבעל המעות. הרי כתב הרב ז"ל דלא קנה השליח במה ששינה כאוקימתא דר"י ולא חידש לנו עתה הרב ז"ל אלא אפי' זקפן עליו בפני עדים לא מהני ליה וא"ת אם האי דינא דהלכות מכירה קאי על מאי דכ' בהל' שלוחין למה לא כתבו שם סמוך למ"ש בהלכות שלוחין. כבר תירץ הה"מ וז"ל וקשה למה לא כתב רבינו סוף הירושלמי שאמר ואם ידוע שלקח מוציאין ממנו. וי"ל שדין זה לא שייך בדיני שליח אלא בדין מקח וממכר וכבר נתבאר בדבריו בפ"ז ממכירה וזהו הדין שכתב בפ"ו ממכירה דאפילו זקפן בפני עדי' מוציאין ממנו. וק"ל איך לא שייך דין זה בשליח והוא בפירוש כתבו בשליח. באופן שהנראה מדברי הרמב"ם ז"ל דס"ל אפי' אם שינה השליח וזקפן בפני עדים [לא] קני. ואחר שכתבתי זה מצאתי בשלטי הגבורי' בפ' הגוזל שכ' שדעת הרמב"ם ז"ל דוקא אם לא שינה אבל אם שינה קנה לעצמו ולא ידעתי מנין הוכיח זה. והרשב"א ז"ל אע"פ שדבריו באו סתומי' מדיוק דבריו שכ' הה"מ ז"ל נראה דס"ל דאפילו שינה השליח צריך לזקפן עליו בעדים דראוי להבין בכפל דבריו שכתב וז"ל דודאי דוקא כשיש עדים ששלח בהם יד לעצמו או שאומר בפניהם שחוזר בו משליחותו וקונה באותם המעות לעצמו וכו' דלכאור' נראה שדבריו כפולים דמאחר שכתב ששלח בהם יד לעצמו שר"ל שאומר בפני העדים מעות אלו נתנם לי פלוני לקנות לו בהם חטים ועתה אני שולח יד בהם לקנות לעצמי ממילא משמע שהוא חוזר משליחותו לגמרי דאילו הוה עדיין עומד בשליחותו איך יאמר שקונה לעצמו והוא נעשה שליח לקנות לחבירו וא"כ מאי האי דחזר וכתב או שאומר בפניהם וכו'. ודוחק לומר דס"ל דצריך שיאמר אני שולח בהם יד לעצמי ויבטא בשפתיו החזרה בפירוש דהרי כתב או שיאמר דנראה דתרי מילי או זה או זה. אלא לעד"ן דס"ל להרשב"א ז"ל דתרי גווני דחזרה איכא או שהשליח חוזר בו משליחותו מכל וכל ר"ל שהמשלח עשאו שליח לקנות לו חטי' ונתרצה להיות שלוחו לקנות לו חטי' ועתה הוא חוזר משליחותו לקנות שעורי' לעצמו דהו"ל חזרה גמורה או שהיא רוצה לקנות חטים אשר נעשה עליהם שליח לקנותם אך רוצה לקנותם לעצמו דהו"ל חזרה במקצת וגילה לנו הרשב"א ז"ל דעתו בתרי גווני דחזרה צריך להיות בפני עדי' והתחיל בגדולה שבהם דהיינו ששינה והיינו דאמר ששולח בהם יד לעצמו ר"ל לקנות בהם מה שירצה ואפילו שעורי' שלא נעשה שליח עליהם אע"ג דס"ד דמאחר ששינה גלה דעתו שלעצמו הוא קונה קמ"ל שגם בזה צריך להיות בפני עדי' או אם קונה הסחורה בעצמה שנעשה עליה שליח אלא רוצה באותן המעות לקנות לעצמו וזהו שדייק בלשונו באחרונה וכתב וקונה באותן המעות ר"ל הסחורה שנעשה עליה שליח לקנות באותן המעות אלא שחוזר לקנותה לעצמו וזו ואצ"ל זו וס"ל בין אם שינה או לא שינה צריך לזקפן בפני עדים. גם מהתשובה שהביא מהרי"ק ז"ל סי' קע"ו נראה שזו היא דעת הרשב"א ז"ל וז"ל כתב הרשב"א ז"ל בתשובה נתן לו מעות ליקח בהם סחורה והלך וקנה ונודע שהעסק היה מאותן המעות ועכשיו טען כי מתחלה לא נתכוון אלא לעצמו אינו נאמן אבל אם חזר בו בפני עדי' ואמר סחורה זו שאני עושה וכו' וש"מ דכל היכא דמתכוין לקנות לעצמו לא זכה בעל המעות וש"מ נמי דכל דמתכוין לקנות לבעל המעות זכה בעה"מ ואפי' שינה בדבר שבעה"מ מקפיד וכו'. דיש להבין בדברי תשובה זו דבתחלה הורה לנו הרב ז"ל שאם נודע בבירור שקנה באותן המעות אע"פ שנתכוין לקנות לעצמו לא קנה עד שיחזור בפני עדים ובסוף כתב וש"מ דכל היכא דמתכוין לקנות לעצמו לא זכה בעה"מ דנראה דבתר דעתיה אזלינן וא"צ שיחזור בפני עדים ואיך בתחלה כ' היפך זה אלא שהכוונה מבוארת בדבריו ז"ל שבתחלה פירש לנו מי הוא הנקרא מתכוין לקנות לעצמו ומי הוא הנקרא מתכוין לקנות לבעה"מ ואמר כל שחוזר בו בפני עדים זהו מתכוין לקנות לעצמו אמנם כל שקונה סתם ולא חזר בפני עדים מתכוין לקנות לבעה"מ אע"פ שנתכוין לקנות לעצמו ואחר שפירש לנו דעתו ז"ל כשבא לנפקותא דדינא לא הוצרך לפרש פעם אחרת וכתב וש"מ דכל היכא דמתכוין לעצמו דהיינו שחזר בו בפני עדים לא זכה בעה"מ וש"מ נמי דכל היכא דמתכוין לקנות לבעה"מ דהיינו שקונה על הסתם ולא חזר בו בפני עדים אע"פ ששינה לא מהני ליה דלא קני בשינוי ולא מהני ליה עד שיזקוף עליו בעדים זה נ"ל בהבנת דברי התשובה. והואיל ואתא לידן האי תשובה יש להבין במ"ש בסוף התשובה וז"ל ומדברי הרי"ף ז"ל שכתב בפרק המקבל נראה הפך כל זה שהוא כתב שם דתרי שותפי אי בעי חד למיפלג בלא דעת' דחבריה אע"ג דאתני קמי ב"ד לא מהני וה"נ משמע מדגרסינן בפ' איזהו נשך (ס"ט ע"א) גבי הני תרי כותאי דעבוד עיסקא וכו' והעומד על דברי. הרי"ף ז"ל בפ' המקבל יראה שלא דבר הרי"ף ז"ל שם אלא בדין העסק לפי שהמתעסק אין לו שום דבר בממון העסק ובזה כתב הרי"ף ז"ל דלית ליה רשותא למיפלג אבל שני שותפין שיש לכל אחד חלק בממון השותפות יכול כל אחד לחלוק בלא רשות חבירו והוכיח זה מתרי עובדי דאיסור ורב ספר' והנהו תרי כותאי וא"כ איך הביא הרשב"א ז"ל סיוע לדברי הרי"ף ז"ל שהשותף אינו יכול לחלוק בלי ידיעת חבירו מהנהו כותאי והרי"ף ז"ל הוכיח בהפך. ונ"ל שמ"ש בשם הרי"ף ז"ל בתרי שותפי דעלמא שיש לכל אחד חלק בממון השותפות אלא במתעסק בממון חבירו והרי"ף ז"ל קרי להו שותפי לפי שיש למתעסק חלק בריוח ובהפסד ומ"ש הרשב"א ז"ל וה"נ משמע מהנהו תרי כותאי ר"ל שמשם יש להוכיח ולחלק בהכרח בין שותף למתעסק. אך עדיין ק"ל דהרי בהדיא כתב הרי"ף ז"ל הני תרי עובדי סיוע לדבריו וא"כ איך כתב וה"נ משמע דנראה דהרשב"א ז"ל מביא סיוע להרי"ף ז"ל מה שלא הביא הוא והרי"ף ז"ל עצמו הביא הראיה ההיא בעצמה. באופן שהנראה מתשובה זו דהרשב"א ז"ל ס"ל דאפילו שינה השליח אינו קונה עד שיזקוף עליו בפני עדים והורה לנו בתשובה זו דעת הרי"ף ז"ל דאם קנה במעות חבירו אפי' זקפן עליו אפי' בפני ב"ד לא מהני כמו דס"ל להרמב"ם ז"ל:
ורבינו ירוחם ז"ל שהביא דבריו מהרי"ק ז"ל סי' קפ"ג נראה שדעתו אם זקפן עליו במלוה בפני עדים קנה השליח אך צריך שינוי אבל אם לא שינה לא מהניא זקיפה אלא אם זקפן בפני ב"ד כפי מה שהגיה בדבריו מהרי"ק ז"ל. ובעמדי על דברי ר"יו ז"ל במקומם מצאתי שדבריו מגומגמי' גם לכאור' נראה דאין מקום להגהה זו שהגיה מהרי"ק ז"ל בדבריו שהוא ז"ל כתב זה הדין בשלשה מקומות. בב' מקומות כתב הדין במתעסק ובמקום אחד כתב הדין בשליח. נתיב ח' ח"ג כתב וז"ל כתב הרי"ף ז"ל מאותו הדין שלמעלה שאם נתן מעות לחבירו למחצית שכר ורצה לחלוק הסחורה או המעות וכו' אע"פ שרוצה לחלק בפני ב"ד לא מהני וכו' ונראה דוקא שלא שינה אבל אם שינה הכל לעצמו כאשר תמצא בשליחות ח"א. משמע מדבריו דאם לא שינה לא מהני תנאה אפי' בפני ב"ד דהרי הוא בתחילה כתב דגם הרי"ף דס"ל דלא מהני תנא' אפילו בפני ב"ד ועליהם הוסיף הוא דעתו בזה הוא אם לא שינה וכתב כאשר תמצא בשליחות ובנתיב כ"ח חלק א' בשליחות כתב אמר לשלוחו קנה לי חטים וקנה שעורים אם הותירו לבעה"מ ואם אמר בפני עדי' לעצמי אני קונה וכו' אם הותירו הותירו לעצמו ודוקא כששינה דקנינהו בשינוי דאם לא שינה לא מהני ליה תנאה בפני ב"ד וכל זה מיירי בשליחות כי למחצית שכר כתבתיו בשותפין עכ"ל. הנה גלה לנו הרב ז"ל דעתו בשני מקומות אלו בדין העסק והשליח דאם לא שינה לא מהני ליה תנאה אפי' בפני ב"ד א"כ מה מקום להגהה זו שהגיה מהרי"ק ז"ל בדבריו והיכן מצא בדבריו דס"ל הכי דאפילו שינה מהניא ליה תנאה בפני ב"ד. ועוד ק"ל בדבריו שכ' וכל זה בשליחות כי למחצית שכר כתבתיו בשותפין. דמשמע מדבריו שיש לו ז"ל איזה חילוק בין השליח והמתעסק שכן כתב וכל זה בשליחות ר"ל הדין הזה דוקא בשליחות איתיה אבל המתעסק כבר כתבתי מה יהי' דינו בדין השותפין וזה אינו כי מ"ש במתעסק כתב כאן בשליח וכבר חשבתי שמדבריו אלה רצה מהרי"ק ז"ל להגיה בדבריו ולעשות חילוק בין השליח והמתעסק דבמתעסק לא מהני ליה שום תנאה אפילו בפני ב"ד ובשליח מהני ליה תנאה בפני ב"ד ולחלק החילוק שחילק הרב הנימוקי ז"ל. אך ראיתי דלכאורה זה איננו שוה מתרי אנפי חדא שהרי בנתיב ח' כתב כאשר תמצא בשליחות דמשמע דשניהם שקולים לפניו במאזני צדק ודינם שוה. ועוד ממ"ש בנתיב כ"ז ח"א נראה שדעתו לחלק בהפך ממה שחילק הרב הנימוקי ז"ל דהרי כתב שם הנותן מעות למחצית שכר ליקח בהם שום סחורה ואמר לא לקחתי וכו' ואם יש עדים שלקח ומכר מוציאין ממנו בעל כרחו וזה מיירי שקנה סתם דאם אמר בפני עדים לעצמי אני קונה נעשה גזלן על המעות והכל שלו וכו' משמע מדבריו אלה דאפי' לא שינה קנה כשזקפן עליו מדכתב הנותן מעות לסחורה ואמר לא לקחתי ר"ל הסחורה שאמר לו לקנות וכתב אם יש עדים שלקח ר"ל הסחור' שאמר לו. ועוד דלא כתב ודוקא כששינה כמ"ש בשני מקומות האחרי' נראה דלא שאני ליה בין שינה ללא שינה ובשליח כתב ודוקא כששינה אבל אם לא שינה לא קני א"כ נראה דס"ל ז"ל דכח המתעסק עדיף מכח השליח וזה בהפך ממה שחילק הרב הנימוקי ז"ל והדרא קושיא לדוכתיה מנין מצא מהרי"ק ז"ל להגיה בדבריו שהמובן מהגהתו דס"ל לר"יו ז"ל שהשליח עדיף מהמתעסק דמהני ליה תנאה בפני ב"ד משא"כ במתעסק. ודוחק לומר דלענין שינוי ס"ל דעדיף כח המתעסק ולענין תנאה ס"ל דעדיף כח השליח דזה דוחק גדול. ועוד ק"ל בדבריו ז"ל דבנתיב כ"ז נראה דבמתעסק לא שאני ליה בין שינה ללא שינה ובנ"ח בדין המתעסק כתב דלא מהני ליה שום תנאה אלא אם שינה אבל אם לא שינה לא מהני ליה שום תנאה:
ונראה לע"ד דכל מאי דכתיבנא עד השתא לאו מילתא היא ולעולם רי"ו ז"ל ס"ל דמתעסק צריך שינוי ואם לא שינה לא מהני ליה תנאה כמ"ש בנתיב ח' על דברי הרי"ף ז"ל מאי דדייקנא בדבריו שכתב בנכ"ז לאו דיוקא הוא דמ"ש הנותן מעות ליקח בהם שום סחורה וכו' ואם יש עדי' שלקח ומכר אינו ר"ל שלקח הסחורה שצוהו אלא ר"ל לקח ומכר מה שנרא' והוכשר בעיניו ולעולם כששינה ומה שלא כתב ודוקא כששינה כמ"ש נכ"ח לאו קושיא היא דמאחר שפירש וגילה דעתו שם למה לו לכותבו פעם אחרת מה שכבר כתבו במקום אחר וניחא לן למימר הכי ולא לעשות דבריו סותרין זה את זה ומ"ש שם כמו שתמצא בשליחות לא קאי על כל מ"ש לעיל בין אם שינה או לא שינה אלא לא קאי אלא על מ"ש דאם שינה והותירו הותירו לעצמו שהדין שוה במתעסק ובשליח דאם שינה וזקפן בפני עדים נעשה גזלן עליהם וקנינהו בשנוי ועל זה כתב כאשר תמצא בשליחות וכ"כ בשליחות. אמנם אם לא שינה ס"ל ז"ל דיש הפרש ביניהם דבמתעסק לא מהני ליה שום תנאה אפילו בפני ב"ד אמנם בשליח מהני ליה תנאה בפני ב"ד וזהו מ"ש וכל זה בשליחות ר"ל דמהני ליה תנאה בפני ב"ד כי למחצית שכר כתבתיו בשותפין דשם כ' אפי' בפני ב"ד לא מהני ליה תנאה ולזה הוכרח מהרי"ק ז"ל להגיה בדבריו ולומר אלא בפני ב"ד ובזה באו דבריו מכוונים מ"ש בנתיב ח' עם מ"ש בנכ"ח והגהת מהרי"ק ז"ל נכונה באופן מה שעולה מדברי רי"ו ז"ל דאפילו זקפן עליו במלוה בפני עדים לא קני אלא אם שינה אבל אם לא שינה לא קני. ודעת בעל העיטור ז"ל שכתב דבריו מהרי"ק ז"ל סימן קפ"ג המורם מהם דאם נתן מעות לשליח לקנות לו סחורה אם שינה השליח והרויח בה הריוח לאמצע וטעמא דמילת' נראה מדבריו לפי שהריוח בא ע"י שניהם ע"י המשלח וע"י השינוי ששינה השליח ולכך חולקי' וכ"כ הנימוקי בשם הרא"ה ז"ל משמע מדבריו דאם לא שינה השליח ריוח לבעה"מ ואפי' זקפן עליו. ומהרי"ק ז"ל הביא דעת אחרת בשם ההגהות דאם שינה השליח וזקפן עליו במלוה אפי' שלא בפני עדים רק בינו לבין עצמו קנה לעצמו אבל אם לא שינה אפי' זקפן בפני עדים לא קנה. והרמ"ה ז"ל שהביא דבריו הטור ז"ל נראה דאפי' זקפן עליו במלוה בעינן דעת המוכר למי מקנה:
נמצינו למדים שדיעות הפוסקים ז"ל בהאי דינא שניין דא מן דא שדעת המורי' ז"ל אם זקפן עליו במלוה אפי' שלא בפני עדים ואפי' שלא שינה קנה לעצמו. והרמב"ם ובעל מתיבות כפי מה שהבין בדברי' הה"מ ז"ל דאפי' זקפן בפני ב"ד לא עשה ולא כלום וכך היא הסכמת הרי"ף ז"ל ובאמת דעת הני רבוותא אי שאני להו בין אם שינה ללא שינה לא בא מבואר בדבריהם דאע"ג דהוכחנו לעיל מדברי הרמב"ם ז"ל במקום אחד משמע דלא שאני לי' איך שיהיה לא בא הדבר מבואר בדבריו ומה גם שכתב בשלטי הגבורים דשאני ליה להרמב"ם ז"ל והדבר שקול ויש פנים לכאן ולכאן וגם בעל מתיבות לא נתברר בדבריו. הן אמת שמדברי בעל העיטור דמשמע מהם דבעי שינוי וכתב שבעל מתיבות מסכים לדבריו דגם הוא בעי שינוי אבל מדברי הה"מ שכתב שבעל מתיבות מסכים עם הרמב"ם ז"ל יש פני' לכאן ולכאן והאי ספיקא ג"כ אית לן בדברי הרי"ף ז"ל ועם היות דלענין נ"ד לא נפקא לן מידי כדי להתלמד במקום אחר אני כותב זה. ודעת הרשב"א ז"ל אם זקפן עליו בפני עדי' קנה ואפי' לא שינה כמו שדייקנו בדבריו שכתוב הה"מ וכמו שהוכיח בתשובתו. ודעת המישרי' כל שלא שינה לא מהני ליה שום תנאה אלא בפני ב"ד כפי מה שהגיה מהרי"ק ז"ל בדבריו. ודעת בעל העיטור אם שינה חולק עם בעה"מ ואם לא שינה הכל לבעה"מ ודעת ההגהו' בעי שנוי וזקיפה אך הזקיפה אפי' שלא בפני עדים אבל אם לא שינה אפי' זקפן בפני עדים לא מהני. והרמ"ה ז"ל ס"ל דבעינן דעת המוכר למי מתכוין להקנות אלו הם דיעות הפוסקי' ז"ל בהאי דינא כפי מה שנמצא בדבריהם. אך יש להבין בדברי הני רבוואתא דס"ל דלא קני אא"כ שינה איך תתיישב הך סוגיא בפ' הגוזל לדבריהם דהרי אוקימתא דאוקי' רבי יוחנן לההיא מתנית' אליבא דריה"ו קמה וגם נצבה ואידחייא חוכא דבני מערבא ומאחר דנקטינן כההיא אוקימתא דשינוי לא קני דמסתמא דעתו דשליח לקנות לבעה"מ אע"ג דשינה כמו שהוכיח רב שמואל בקושייתו והיא שעמדה א"כ מנין להו להני רבוואתא לחלק בין שינה ללא שינה בשלמא לההוא חילוקא אחרינא דזקפן עליו ללא זקפן אע"ג דלא נזכר דבר מזה בגמרא תתיישב הסוגיא בנקל אבל לדעת הני רבוואתא אחריני דס"ל דאין קונה לא בשינוי איך תתיישב הסוגי' דאיתוקמא כריה"ו דס"ל דשינוי אינו קונה ואפי' שינה קנה בעה"מ. ובשלמ' לדעת העיטור והרמ"ה ז"ל אינו קשה כ"כ דאינהו לא תלו טעמייהו בשינוי ר"ל שקונה מחמת השינוי אלא משום שהריוח בא על ידו במה ששינה ולא משום דשינוי קונה וכדמוכח מדברי הרא"ה ז"ל שכתב הנימוקי ז"ל וז"ל ואיתא בההיא דאמרי' בכתובות (צ"ח ע"ב) הוסיפו לו אחת יתירה חולקים משום גרמא שלו הוסיפו לו והכא נמי וכו' עכשיו ששינה הרי הוא גרם אותו הריוח וכן המעות גרמו לפיכך חולקין עכ"ל. ועם היות דיש לדון על דבריו ז"ל דנראה דאין הנדון דומה לראיה ובההיא כתוב במרדכי פ' הגוזל וז"ל כתב האלפסי ז"ל דלא אמר ריה"ו וכו' עד וכן פסק ר"י ז"ל ולא דמייא לפלוגתא דר"י ור' יוסי דאם הוסיפו לו מנה יתירה דפרק אלמנה ניזונת (שם) וכו' וכדי שלא לצאת מן הכוונה אין מקום להאריך כאן משמע מדבריו דלאו משום דקונה בשינוי כדאמרן בעלמא שינוי קונה אלא משום שהוא גרמא בההוא רווח'. באופן דלבעל העיטור והרא"ה ז"ל לא קשה למו כ"כ אך להנהו רבוותא אחריני נראה דלא מתיישבא הסוגיא ומה גם לדברי הרמ"ה ז"ל דבעי דעת המוכר קשה להלום דבריו דהרי הך חוכא דבני מערבא אידחייא דס"ל דבעינן דעת המוכר למי מתכוין להקנות ולא עמדו דבריהם וכמ"ש הרא"ש בפסקיו בפי' וא"כ איך תתיישב הסוגיא לדעתו וצל"ע:
הכלל העולה מכל מה שכתבנו דכל אפייא שוין דלטענה דקטעין ה"ר נתן יצ"ו שהסחורה אשר שלח הר' נסים לעצמו היא קנויה ממעותיו זכה הר' נתן יצ"ו ולא מבעיא לדעת הרמב"ם ז"ל ולכל מאן דעמיה אלא אפילו לדעת המורים לפי שלא זקפן עליו במלוה ואם אמור יאמר עתה שזקפן אינו נאמן שכתב ידו מכחישו שכתב להר' נתן שלא קנה במעותיו ולא מבעיא ג"כ לדעת הני רבוואתא דס"ל דאפילו שינה השליח לא קנה אלא אפי' להנך דס"ל דאם שינה השליח קנה זכה הר' נתן מתרי טעמי חדא דאינהו ס"ל דאפילו שינה צריך שיזקוף המעות במלוה משא"כ בנ"ד. ועוד שהוא לא שינה שהסחורות בעצמם שנעשה עליהם שליח לקנותם קנאם לעצמו א"כ אם טענת הר' נתן ישנה במציאות זכה הר' נתן בדינו: ואם לטענה הב' שטוען אפילו לא יהיו הסחורות ששלח קנוים ממעותיו מאחר שעכבם בידו בלי שום אונס והוא נושא ונותן בהם מה שהרויח בהם יטלנו הר' נתן נראה ג"כ שהדין עמו ואין בזה שום חשש רבית רק בהיתר גמור יטלנו ועם היות שמכל מ"ש לעיל בטענה הא' יספיק ג"כ לטענה הב' דמאחר שר' נסים הוא שלוחו של הר' נתן ומדין שליחות קא אתינן עלה ולא מדין נפקד שהנפקד הוא מי שהפקיד בידו חבירו מעותיו לשומרם לו או שלחם לו ע"י אחר להניחם בידו זהו הנקרא נפקד אך נ"ד לא שלח הר' נתן מעותיו לר' נסים שיניחם אצלו כדי שיהא נקרא נפקד אלא עשאו שליח שיקנה לו בהם סחורה ולכן נקרא שליח וכבר כתבנו לעיל דיעות הפוסקים ז"ל דאפי' שינה השליח וקנה סחורות אחרות לא קנו בשינוי ומאחר דלא קני בשינוי כל הריוח שיעלו בהם הם למשלח וא"כ רבי נסים זה שהוא נושא ונותן במעות הר' נתן אע"פ שקנה סחורות לא קנינהו בשינוי וכל מה שמרויח בהם הוא למשלח אע"פ שהוא מתכוין להרויח לעצמו לא מהני ליה לדעת הנהו רבוותא עד שיזקוף עליו בעדים ולדעת הרי"ף והרמב"ם והרא"ש ז"ל שלשת עמודי ההוראה אפילו זקפן בפני ב"ד לא מהני ליה ומזה בלבד היה די והותר לחייב את הר' נסים זה לתת כל הריוח שהרויח להר' נתן ומה ששנינו המבטל כיסו של חבירו אין לו עליו אלא תרעומות זהו במקום שלא הרויח בו אלא הוא שמור ומונח אבל אם הוא מרויח בו יטול הריוח בע"כ וכן פסק הרמב"ם ז"ל בפ"ז משותפין וז"ל הנותן מעות לחבירו ליקח בהם וכו' ואם נודע שלקח ומכר מוציאין ממנו בע"כ עכ"ל. הרי פסק הרב ז"ל שבעה"מ יטול כל הריוח. א"כ מכל זה נראה פשוט דכל מה שיטול הר' נתן בהיתר גמור נוטל וזה אני אומר לפי שר' נסים דין שליח יש לו ולא דין נפקד כמו שהוא כן האמת. אך בשביל ששמעתי שהחכם הזה יצ"ו המחזי' בידו ומטעים דבריו היה אומר שר' נסים דין נפקד יש לו ואינו חייב ליתן כלום מהריוח לר' נתן וכל מה שנוטל ממנו רבית קצוצה לזה אני אומר דדל מהכא דין שליח אלא אף דיהבינן ליה להאי צורבא מרבנן טענתיה ודיינינן ליה דין נפקד משא"כ האמת לכל הפחות צריך ליתן לר' נתן החצי מכל מה שהרויח במעותיו וזה נתבאר מדברי המרדכי ז"ל מכמה תשובות מגאוני עולם שכתב שם בפרק הגוזל וז"ל ובתשובות רבינו האיי גאון ז"ל מצאתי וז"ל המפקיד מעות אצל חבירו וכו' ואם הרויח בהם נותן לו חצי הריוח הרי שפסק הגאון ז"ל דאם הרויח בפקדון נותן לו מחצית הריוח ואין כאן חשש איסור כמו שאמר החכם הזה יצ"ו ועוד לעיל כ' וז"ל מצאתי תשובה אחרת בפנינו תקף ראובן לשמעון וכו' והראוני מן השמי' ששמעון חייב לשלם לראובן חלקו בריוח וכו' ועוד שפסקו הגאוני' במה ששנינו המבטל כיסו של חבירו אין לו עליו אלא תרעומות זהו במקום שאינו מרויח בו אבל אם הרויח בו חייב ליתן לו וכן הורה לנו רבינו אלעזר בה"ר יהודה וכו'. אמנם כן הוא המבטל כיסו של חבירו והרויח בו שנותן הריוח לבעל המעות וכו' ונראה דגם פקדון נמי אם תובע פקדונו והלה מעכב ומרויח גם זה מבטל כיס הוא וכו'. הרי לדעת ר' האיי ז"ל אפילו בפקדון אם הרויח יטול בעה"מ מחצית הריוח ודבריו ז"ל אפילו לא התרה בו שישלח לו מעותיו אלא שהפקיד' בידו והוא שלח בהם יד בלא רשותו וכן דעת בעל התשו' האחרת שהסכימו בה הגאונים דאפילו לא התרה בו המפקיד שלא יעכב מעותיו א"כ גם אם נדין את ר' נסים כמו נפקד חייב ליתן לו מחצית הריוח מכל מה שהרויח במעותיו. גם כפי סברת המשיב שהשיב לרבנים ההם נראה פשוט שזכינו לדין בנ"ד שאם נדין את ר' נסים לשליח כמו שהוא האמת ששלח לו הר' נתן מעותיו לקנות לו סחורה ולשולחה לו עם הספינה הא' והוא עכב המעות אצלו בלי שום אונס והרויח בהם חייב לתת לו הריוח שהרויח בהם לפי שבטל כיס חבירו והרויח בו כמו שסיים הרב המשיב וכתב הריוח לבעה"מ כשנותנו מתחלה לקנות בו דבר להרויח כנ"ד. ואם נדינהו כפקדון משא"כ האמת הרי כששלח הר' נתן מעותיו כתב לו שישלחם עם הספינה הא' א"כ הרי התרה בו שישלח לו מעותיו והוא ערבים אצלו וכתב הרב המשיב דבפקדון ג"כ אם התרה בו חייב לתת לו חלקו א"כ מכל צד ומכל פנה זכינו לדין שכל מה שנוטל ממנו הר' נתן הוא נוטל בהיתר ואין כאן שום חשש איסור וכל זה אני כותב לדעת החכם יצ"ו שמדמהו לפקדון משא"כ האמת שאין כאן אלא דין שליח וחייב רבי נסים לתת להר' נתן כל הריוח שהרויח במעותיו ולא יחרוך רמיה צידו ופתו אשר אכל יקיאנה. וב"ד יצ"ו בראותם שנתעצמו שני האנשים האלו בעוז ותעצומות קטטות ומריבות ואין מוכיח להצדיק טענות הר' נתן ולא לסותרם ועל הטענה הא' לא סמכו עליה וגם השכל מרחיקה קצת ואולי ר' נסים יוכל לישבע עליה דאיפשר שלא נקנו הסחורות במעות הר' נתן. אך לטענה השנייה ב"ד יצ"ו ידעו את האיש ואת שיחו שאינו אמוד כ"כ שיהיו בידו מעות הר' נתן ולא ישלח בהם יד דמטעם זה חייבו בגמ' בפ' המפקיד (מ"ג ע"א) לנפקד שולחני באחריות המעות שנפקדו בידו מותרין ואפי' שלח בהם יד והחזירם למקומם משום דאי מתרמי ליה זבינ' שולח יד בהם ואפילו בעה"ב פסק מהרשד"ם ז"ל בתשובה שבעל הבית בזמן הזה דיינן ליה כשולחני לפי שרוב בעלי בתי' בזמן הזה נושאים ונותנים ומה גם ר' נסים זה דכלהו איתנהו ביה סוחר ושולחני ואינו אמוד בנכסים דנאמר איפשר שלא שלח בהם יד האלהים אילו אמרה יהושע לא משגחינן ביה דדברי רבותינו קבלה דאמרו השולחני שולח יד במעות המופקדים בידו ובעל הבית בזמן הזה דין שולחני יש לו ומסתמא הוא נושא ונותן ומרויח בהם ועל טענה זו סמכו ב"ד יצ"ו שלא יוכל ר' נסים לישבע שלא נשא ונתן בהם אלא צררו והניחם בקרן זוית דלא גברא דדינא דא גמיר ולבבו יחשוב שאין בכך כלום ומה שמרויח לעצמו הוא מרויח ולא ידע דלא הועיל לו כלום דצ"ל בפני עדים לעצמי אני מרויח ועל כי האי גוונא ארז"ל (סנהדרין ו' ע"ב) אין לדיין אלא מה שעיניו רואות ובכמה דוכתי איתא דדיינן באומדנא ומה גם באומדנא דמוכח דמוחזק הוא האי גברא בכל כי האי גוונא ומה גם שהיה בין ה"ר נתן ורבי נסים כמה חשבונות אחרים והפרשים וכדי לברר וללבן חשבנות' ולהשקט הריב הסכימו לפשר ביניהם ולהודיע ולהוודע שדבר ה' היה בפי ב"ד יצ"ו ויש אלהי' שופטי' בארץ ולא כמו שעלה בדעת החכם הזה שהורה לדעת שלא נחשבו בעיניו אפילו כרועי בקר. אומר למע"ת שאם בוא יבוא זה האיש לפני מע"ת וישבע שבועה כדין וכשורה שמיום שהגיעו לידו מעות הר' נתן קנה הסחורו' ששלח לו והנשאר בידו צררו והניחם בקרן זוית ולא שלח יד בהם בשום אופן לא בתורת הלואה ולא בעסק ולא בשותפות רק נשארו צרורים ומונחים עד שידע שלקח הר' נתן כאן מעותיו גם אנחנו נכריח הר' נתן להחזיר מה שלקח ועתה הדור אתם ראו על מה חרד אלינו החרדה הזאת החכם הזה ונתן אצבע בין שיני החיה הרעה הזאת וכבר כתבתי אם נחפוץ לריב עמו שמא ח"ו נב"א לנגוע וחס ליה לזרעא דאבא לחלל יקר תפארת התורה ולזה אני תומך פלך השתיקה בידי ואהיה מן הנעלבים כי הגידו לי מגידי אמת שכל ישעו וחפצו לא הי' רק לנגדי ולהתכבד בקלוני היתה כוונתו ולזה נכנסתי בעובי הקורה וה' יכפר בעד. כה דברי הנרצע לעבוד עבודת משא עבדי ה' וחושבי שמו מעפר דל שלמה צרור ס"ט: