שו"ת רדב"ז/תתקנה

שאלה ראובן שקנה שפחה ישמעאלית והטבילה לשם עבדות ואחר כך בא עליה וילדה ממנו בת והשפחה יצאת לתרבות רעה ומכרה לישמעאלים וגדלה הבת אצל ראובן והגיעה לפרקה ונתן לה נכסים לנדונייתה והשיאה לשמעון וכתבו בכתובה החתן שמעון אמר לה לכלה בת ראובן הוי לי לאנתו וכו' ואנעלת כתובת נדוניא תכשיטי זהב וכסף ובגדים ושמושי ערס' ומעות מדודים סך כך וכך בלי תוספת כלל בשומת הנדוניא אלא מעות בעין בערך השוה למדודים. ועוד הנעלת ליה כך וכך מעות בעין וכו'. ומת ראובן ואח"כ מתה הבת בלא זרע קיימא וכתוב בכתובה כמנהג דמשק ונכסי נדוניתה נשארו בחזקת שמעון ואח"כ תפסו בני ראובן לחלוק בהם כמנהג דמשק. והדבר ברור שראובן זה לא כתב גט שחרור לשפחתו אם הבת והראיה שחזר ומכרה אבל לבתו זו כתב גט שחרור. וגם יש ספק אם כתב לה קודם שנשאת לשמעון או אחר שנשאת ושמעון זה מודה שלא קדש אותה אלא פעם ראשונה ולא כתב לה זולת הכתיבה הראשונה. ועתה יורה המורה מי זכה בנכסים הללו יורשי ראובן שנתן לה הנכסים או הבעל או אם יחלוקו ואת"ל שיחלוקו כיצד תהיה החלוקה בנכסים ובמעות הכתובים מעות בעין לפי שהבעל טוען שעשה פרקמטיא באותם המעות ונאבדו. גם טוען כי מקצת תכשיטין נתן לו אשתו לעשות פרקמטיא ונאבדו גם הם:

תשובה אשה זו גיורת לכל דבריה היא דאע"ג דכתבו עידי הכתובה בת ראובן אינה בתו אלא בת אאע"ה שהיה אב לגרים. ואע"ג דאיכע למידק מדקבעי לן בפ' האשה שנתארמלה אי מעלין מתרומות ליוחסין ומוקמינן לה דכתב אני פ' כהן לויתי מפ' מנה ואסהידי סהדי וחתימי עלה משמע אי כתבו אנו עדים וכו' מעידים שלוה פלוני הכהן מפלוני מנה אכולא מלתא קא מסהדי דלא גרע ממסיחין לפי תומם כדכתב הרשב"א ז"ל שם והכי נמי איכא למימר אכולה מילתא מסהדי. הא לא קשיא דהתם ליכא טעמא לתלות דקרו ליה כהן אלא משום דעביד מלתא דכהונה אבל הכא מש"ה קרו לה סהדי בת ראובן משום דקושטא דמלתא הכי הוא אלא דאנן אמרינן דלאו בתו היא משום דישראל הבא על הגויה ועל השפחה הולד כמוה דכתיב האשה וילדיה תהיה לאדוניה. ותו שהרי ראובן גידלה בתוך ביתו בחזקת שהיא בתו והשיאה ונתן לה נדוניא כאלו היא בתו ומש"ה קרו לה סהדי של ראובן. ותו דאנן ידעינן בודאי שלא שיחרר את אמה שהרי מכרה לישמעאלים. ותו דעד כאן לא אמרינן דמעלין משטרות ליוחסין בכה"ג אלא בתרומה בזמן הזה מדרבנן או לישא את כפיו או לקרות בתורה ראשון אבל בתרומה דאורייתא או לבוא בקהל צריך עדות גמורה. תדע דהרי הריטב"א ז"ל מדמי לה למסיחין לפי תומן ומסיחין לפי תומן לא מהימני בשל תורה. הא למדת דאשה זו כשמתה גיורת היתה וקיי"ל הקודם בנכסי הגר קנה וקיי"ל נמי הבעל קודם בנכסי אשתו וא"כ יבא עליהם ממה נפשך אם זו אשתי אני קודם לירושה ואתם באים מכח תקנת דמשק הביא ראיה שראובן מורישכם שחרר את אם הבת ונתן לה גטה קודם שהוליד הבת הזאת ואתן לכם מחצית מה שנשאר כפי מנהג דמשק. ואם אין זו אשתי הרי היא גיורת ואני קדמתי בנכסים ואע"ג שלא נתכוין לזכות בנכסי הגר מ"מ נתכוין לזכות מכת ירושת אשתו והרי נתכוון לזכות מיהת. ואין תפיסת בני ראובן תפיסה אפי' שלא בעדים דלא מצי למיטען מגו שהיו יכולין לומר לא תפסנו יכולין לומר אבינו נתן לאמה גט שחרור קודם שבא עליה דא"כ משוו לאבוהון רשיעא דמכר הגיורת לעכו"ם וזה אין טוענין ברצון. וא"ת אכתי יש להם מנו טוב שהרי אין לשמעון ראיה גמורה דאשתו זה היתה משוחררת והגיע גט לידה ומגו שיכולין לומר לא תפסנו יכולין לומר ברי לן שלא שחררה ומה שקנה עבד קנה רבו והכל שלנו הוא ולא זכה שמעון מכח ירושת אשתו שלא היתה אשתו ולא מכח מחזיק בנכסי הגר שאין כאן גיורת אלא שפחה. תריץ כיון שהשיאה ראובן יצאתה לחירות וחירותה ומתנתה באו לה כאחת דהכי קיי"ל הנית לו רבו תפילין או שהשיאו אשה יצא לחירות:

ולענין אם צריכה עדיין גט שחרור איכא פלוגתא דאיכא מ"ד וכופין את רבו לכתוב לה גט שחרור. והרא"ש ז"ל ס"ל דכיון שהשיאו אשה שוב אין צריך גט שחרור אבל לכ"ע יצא לחירות וזכתה במתנתה ובעלה זכה בנכסיה ממ"נ וכדכתיבנא. וא"ת אכתי הא קיי"ל דאומדין דעת הנותן שאם ראובן היה יודע שזו אינה בתו ובניו אין יורשי אותה אם תמות בלא זרע לא היה נותן לה מתנה גדולה כזו. י"ל דאדרבא מי שיש לו בת פגומה כזו רוצה להשיאה לבן טובים מעטרה בכסף וכלי זהב ומעות כדי שישא אותה וכ"ש אם שמעון חשוב וראובן עשיר. ותו דלא אמרינן כי האי אומדנא להוציא מיד מקבלי מתנה או מיורשיו. ועדיין אנו צריכין לידע אם זכה מתורת ירושה או מכח קדימה בנכסי הגר ונפקא מינה אם קדם אחר וזכה הא תליא בפלוגתא לדעת הרא"ש ז"ל זוכה מטעם ירושה שהרי כתב גבי משיא את עבדו דהא דמצרכינן גט שחרור משום שלא יאמר האדון לא שחררתיו ועבדי הוא אבל ודאי אזלינן בתר אומדן דעתא דודאי שחרריה ומפקיעין אותו ממנו ומותר בבת חורין הילכך לגבי מקדש שפחתו דליכא למיחש שמא יאמר לה שחררתיה אפילו גט אינה צריכה הילכך בנ"ד אשתו היא לכל דבר ואינה צריכה קדושין אחרים וזוכה מדין ירושה. אבל לדעת הרמ"ה ז"ל שכתב המקדש שפחתו מקודשת מספק וכופין את רבה לכתוב לה גט שחרור ואי בעי להשהויי בתר הכי בעי קדושין אחריני דקדושי קמאי קדושי ספק נינהו ואי לא בעי להשהויי בתר הכי לשם אישות בעיא גט לקדושי קמאי דמשום אומדן דעת מפקיעין ממונא אבל גבי איסורא לא אזלינן בתר אומדנא להתיר בלא גט שחרור בין דהשיאו רבו בין בנושא שפחתו ע"כ. ולפי שטה זו הרי היא אשתו מספק וצריכה קדושין אחרים ואם קדם אחר ותפס נכסים הויא תפיסה והבעל הוא המוציא ועליו להביא ראיה שהגיע לידה גט שחרור קודם שקדשה דאע"ג דמוקמין ממונא מאומדן דעתא לא מפקינן ממונא מאומדן דעתא. וא"ת אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות וגמר ובעל לשם קדושין הא ל"ק שאם שמעון היה יודע שבעילותיו בעילת זנות אה"נ שהיה בועל לשם קדושין או חוזר ומקדשה דחזקה לא שביק היתירא ואכיל איסורא. אבל שמעון לא ידע שאשתו זו אסורה לו. וא"ת כיון ששחררה ראובן לבסוף נימא דקדושיה נמי נשתחררו עמה וחיילי קדושיה קמאי בשעת שחרורה כדאמרינן גבי קטנה דכי גדלה גדלי קדושיה עמה ואינו צריך לקדשה זימנא אחריתא. תריץ דבשלמא קטנה תקינו לה רבנן קדושין אבל גבי שפחה לא תקינו לה רבנן קדושין ואין כאן קדושין שיגדלו עמה:

ולענין הלכה נ"ל כסברת הרמ"ה ז"ל אעפ"י שאיני כדאי להכריע דאיסורא לא מפקע עד דאתי גיטא דחירותא לידה דומיא דאשה לא פקע מינה איסורא דרכיב עלה עד דמטי גיטה לידה דחד טעמא הוא. ודברי הרמב"ם ז"ל מוכיחים כן שכתב פ"ח מהל' עבדים וז"ל עבד שהשיאו רבו וכו' וכופין את רבו לכתוב לו גט שחרור ומדכלל בהדי עבד שהניח לו רבו תפילין או שאמר לו רבו לקרוא ג' פסוקים בתורה כו' ובשלמא גבי השיאו אשה איכא למימר אי לאו דשחרריה לא היה מתירו בבת חורין וקא עבר בלאו אבל להניח תפילין או לקרוא בתורה ליכא איסורא ואי משום ברכה לבטלה הא פסקו קמאי דכל מי שאינו מחוייב בדבר מצי לברוכי ולא הוי ברכה לבטלה ואפי' תימא דהוי ברכה לבטלה ברכות אינן מעכבות ואפי' תרצה לדחוק שהניח ובירך אי קרא בתורה ובירך קאמר מ"מ לא דמי האי איסורא לאיסורא דלא יבא בקהל וכי היכי דבהנך צריך לכתוב גט שחרור מדינא כדי שיהיה מותר בבת חורין דהא ליכא אומדן דעתא כולי האי גבי השיאו אשה נמי צריך גט שחרור מדינא דהא בחדא כללינהו. ותו דיגיד עליו רעו דכל וכופין את רבו לכתוב לו גט שחרור הכתובים באותו פרק הוי להתירו בבת חורין והא נמי לא שנא. הילכך צריך היה שמעון לתת קדושין אחרים וכתובה אחרת וז' ברכות כדי שתהיה אשתו לכל דבר ובנ"ד אם החזיק אחר בנכסי האשה אין מוציאין מידו כלל ואי לאו דמיסתפינא הוה אמינא דאפי' הרא"ש ז"ל מודה דעד כאן לא קאמר אומדן דעתא הוא אלא לענין איסורא אבל לאפוקי ממונא לא מפקינן אלא בראיה וליכא למימר אם באיסור החמור סמכינן אאומדנא ממון הקל לא כ"ש דלאפוקי ממונא לא אמרינן הכי דאין כאן ק"ו ודו"ק וכיון דברירנא דגיורת היא הכל הוא לבעל ממ"נ ואין כאן מקום לשאר השאלה. אבל להתלמד בעלמא צריך שתדע כי הבעל הוא היורש מדינא ויורשי האשה באין מכח מנהג תקנת דמשק והיא תקנת טליטולה. ועיקר התקנה היתה שלא יתקיים בו שורך טבוח לעיניך ולא תאכל ממנו ולכן תקנו שמה שישאר מכל הנדוניא יחלוקו יורשי האב עם הבעל לפיכך אם נכתבה בכתובה מעות בעין וכתוב שיחזיר ליורשי אב כך וכך יעשו כפי תנאם דתנאי שבממון תנאו קיים. ואם כתוב בה מעות וכתוב בה הירושה כמנהג דמשק לא כתוב מעות לגרע כחה אלא ליפות כחה שיחזיר ליורשיה מחצית מה שכתוב בכתובה. ואם פרע בהם חובותיו או שהוציאן לצרכו ונאבדו חייב ואם הוציאן בהוצאת הבית פטור כשאר נכסים שנאבדו או כלו. אבל יכול ליתן להם מטלטלין בשומת ג' שמאין דשוה כסף ככסף. ואם כתב שיחזיר ליורשי האב מעות בעין הכל לפי תנאו ואם נאבד כל הממון לא ישאר עליו חוב מחציתו והבו דלא לוסיף עלה. ומלשון תנאי הכתובה נלמד שכותב מאי דאשתייר מן נדונייתא יחלוקו יורשי האב עם הבעל וכיון שנאבד ליכא שיור. ואם נאבד מחציתן נוטלין אותו יורשי האב דלהכי טרח וכתב מעות. ואם יש עדים שנאבד הממון ההוא אעפ"י שחזר והרויח או שנפלה לו ירושה פטור מלשלם דהא לא אשתייר מידי אבל כי ליכא סהדי איכא לספוקי אם הוא נאמן בשבועה או לא דילמא כיון דמתעקרא תקנתא שכל אחד יאמר אבדו מעות הנדוניא ואלו אשר [הם] בידי אחרים הם שנפל לי בירושה או שהרוחתי אח"כ. ומסתברא לי דחזוקי אינשי דהא עברו על השבועה לא מחזקינן והכל חוזר אל הכלל דהבעל יורש את אשתו והם באים מכח התקנה ואם בכתובה כתוב מטלטלין חולקים מה שנשאר ואינו משלם לא מה שכלה ולא מה שאבד. וכן אם מכר תכשיטיה וקנה בהם אחרים וכן חילופיהן וחילופי חילופיהן חולקים ואם מחלה מחילתה מחילה ואינם יכולין לומר נחת רוח עשאה לך. ומיהו אינה יכולה לסלק יורשיה ולומר אני מוחלת לו תנאי כתובתי ואם אמות יירש בעלי כתובתי דא"כ מתעקרא תקנתא. וא"ת ניחוש שמא מחלה לבעלה הא ל"ק דלא חשו בעלי התקנה למחילה דלא שכיחא שהרי היא מפסדת עצמה. וכן נראה מתשובת הרא"ש ז"ל כלל נ"ו עיין שם. והנראה לע"ד כתבתי: