שו"ת רדב"ז/תתקנב
שאלה ילמדנו רבינו בראובן ושמעון שהיו להם תביעה זה על זה ומת שמעון והניח בנים גדולים וקטנים ואח"כ בא ממון שמעון מהיתומים תחת יד ראובן ותפס אותו. ואמרו לו למה עשית כך והשיב יש לי ביד שמעון כהנה וכהנה והיה ראובן קרוב למלכות ולא יכלו להוציא מתחת ידו מה שתפס ולא הספיק לעמוד בדין ולברר טענותיהם עד שגם ראובן מת והניח גם בנים גדולים וקטנים ובני שמעון טוענים שיחזירו להם מה שתפס אביהם שלא כדין ואח"כ יעמדו לדין עם בני ראובן וכל מי שיתחייב יפרע לחבירו. ובני ראובן טוענים אין אנחנו בקיאין ויודעין על מה תפס אבינו המעות האלו ועליכם להביא ראיה להוציא מידינו וכ"ש שיש יתומים קטנים ואין נפרעין מהם עד שיגדילו. ועוד שמא החזיר אבינו מה שתפס. ובני שמעון טוענין שלא כדין תפס יחזיר מה שתפס ונעמוד לדין ואם אינם יודעים חשבונות אביהם ידקדקו בפנקסו ובפנקסי סופריו ויתבררו הדברים ואם אינם יכולין לברר לא נפסיד אנחנו בשביל כך. ועתה יורה המורה הדין עם מי:
תשובה מה שיש לבאר בשאלה זו אי אמרינן אין נפרעין מנכסי יתומים עד שיגדילו אפי' היכא דאיכא גדולים או דלמא כיון דאיכא גדולים מגו דעבדינן דינא לגדולים עבדינן נמי לקטנים או דלמא בחלק הגדולים נפרעין וחלק הקטנים אין נפרעין עד שיגדילו. ועוד אם תפיסה זו מן הדין או לא. ועוד אם טענת אין אנו בקיאין בחשבונות אבינו היא טענה או לא. ועוד באיזה ממון אמרינן אין נפרעין מנכסי יתומים עד שיגדילו. ועוד אי אמרינן בכי האי שמא החזיר או לא. @44ואומר @55דטעמא שאין נפרעין מנכסי יתומים קטנים עד שיגדילו הוא שמא יש להם ראיה ששוברין בו את השטר או שמא התפיסו צררי וכיון שיש גדול ביניהם הרי הוא יודע להביא ראיות אם פרע אביו או לא פרע הילכך נזקקין ואם נתחייבו היתומים נפרעין מהם אפי' חלק היתומים הקטנים. ותו כיון שהם שותפין בתפיסת הבית עושה דין עם הגדול ונוטל כל חלקו בחובו וחוזר ולוקח מן האחים הואיל ועדיין לא חלקו שהרי כל הנכסים ערבנים לחוב שעל אביהם. ותו דאפילו שחלקו נוטל כל חובו מן הגדולים דהוו כשנים שלוו מאחד בשטר או שותפים שלוו שגובה מאיזה מהם שירצה וכן כתבו בהדיא שהבא לפרוע מהאחין אחר שחלקו שאם יכול ליטול שדה שלם נוטל מכל אחד חלקו ואם צריך ליקח חצי שדה גובה שדה שלם מכל מי שירצה וכל אחד פורע לחבירו כפי חלקו ובטלה המחלוקת. ותו כיון דקטנים לאו בני פרעון נינהו הוי כאלו אשתדוף וגובה משאר נכסים. וגדולה מזו כתב הרשב"א ז"ל דגובין מנכסים משועבדים במקום שיש נכסים בני חורין אצל יתומים קטנים דמאחר שאינו יכול לגבות] מהם הו"ל כמו אשתדוף בני חורי ואע"פ שיש חולקים עליו בזו בנ"ד דכולהו בני חרי גובה מהנך דלא אשתדוף כל חובו לכ"ע. ותו דאי אפשר בחלוקה אלא שכבר מנו להם אפטרופוס וכיון שיש להם אפטרופוס נזקקין להם וגובין מהם אי ליכא למיחש לצררי או לפרעון בנ"ד כמו שאני עתיד לבאר בע"ה ומקבלין עדות בפני אפטרופוס וכן כתב הרשב"א ז"ל אם היה ליתום אפטרופס על כל נכסיו קודם לכן בכי האי לא אמרינן אין מקבלין אלא בפני בעל דין כי בכל דבר מקבלין עדות דבפני בעל דין הוא מאחר שהוא בפני אפטרופוס שנתמנה קודם לכן על כל נכסיו ע"כ. וכ"כ רבינו ירוחם ז"ל וכן נראה עיקר. ובנ"ד אעפ"י שאין להם אפטרופוס אחיהם הגדול הוי במקום אפטרופוס דלא גרע מיתומים שסומכין על שלחן בעל הבית דאית ליה דין אפטרופוס. הילכך מכל הני טעמי היכא דאיכא יתומים גדולים וקטנים דינם כגדולים ונזקקין לגבות מהם כל השטר אם הי' מלוה בשטר. ואע"פ שכתוב בטור שאין גובין אלא חלק הגדולים נ"ל שהרשב"א ז"ל חולק וכמו שכתבתי ולנדון דידן לא נפקא לן מינה מידי שהרי מלוה ע"פ היא ומלוה ע"פ גדולים וקטנים שוין הם אי איכא למיחש לפרעון או לצררי טענינן להו אע"ג דגדולים הם ואי ליכא למיחש לצררי ולפרעון כגון דשמתוהו ומת בשמתיה או שעדיין לא הגיע זמן הפרעון דקיי"ל דלא עביד אינש דפרע גו זמניה גדולים וקטנים שוין הם בזה וגובין מהם אפילו בלא שבועה וכן דעת הרמב"ן ז"ל והרשב"א ז"ל ובעל מגיד משנה כדעת הרמב"ם ז"ל שכתב בפרק י"ב אין ההלואה נגבית מן היורשין אלא בא' מג' דברים הללו וכו' ולא חלק ז"ל בין גדולים לקטנים וברור הוא שזו היא סברתו. ולענין התפיסה אשר תפס ראובן מנכסי יתומי שמעון לאו תפיסה היא חדא דהוי תפיסה לאחר מיתה. ותו דתפס בסהדי וליכא מגו ואפילו למאן דס"ל דהגוזל את חבירו בעדים א"צ להחזיר לו בעדים הכא ליכא מגו דאנן סהדי דלא החזיר כיון שתפס אותם בחובו לדעתו ומגו במקום עדים לא אמרינן. ותו דהוי מגו הפך הטענה שהוא טוען במגו דהוה מצי למימר החזרתי הוה מצי למימר בחובי שהיה חייב לי לקחתים וגם החזירם להם הרי לא היה חייב להם אביהם כלום ומגו גרוע כזה לא אמרינן. ותו כיון שלא נתברר חובו לא עביד אינש דינא לנפשיה אפי' במלתא דפסיקא ליה. ואע"ג דקייל"ן דהממשכן את חבירו שלא ברשות ב"ד נקרא גזלן אבל לא מפקינין מיניה הנ"מ בחוב מבורר אבל בחוב שאינו מבורר אין תפיסתו כלום ומפקינן מיניה:
ולענין מה שטענו שאינם בקיאין בחשבונות אביהם אינה טענה שהרי כמה סופרים וכמה פנקסים היו לראובן ואם אינם יודעים לטעון ימנו להם אפטרופוס ולאו כל כמינייהו לעכב מעות יתומי שמעון בטענה זו. ולענין מה ששאלת באיזה ממון אמרינן אין נזקקין לנכסי יתומים קטנים עד שיגדילו צריך שתדע שאם לא הגיע זמן הפרעון או דשמתוהו שיפרע ומת בשמתיה או שצוה ואמר תנו מנה לפלוני או לכתובת אשה משום חינא או שהיה רבית אוכלת בהם בכל אלו נזקקים לנכסיהם וכן כל טענה שלא הובררה חיובה שאין אדם פורע מה שעדיין לא נתברר אם חייב אם לא בנ"ד שאין יתומי שמעון יכולין לטעון שמא אבינו החזיר המעות שלקח או התפיס צררי שאין אדם מתפיס צררי אלא לחוב הידוע בין שתהיה מלוה בשטר או בע"פ אבל חוב זה עדיין לא הוברר ולא מתפיס ליה צררי ואפי' אם תרצה לפסוק שאביהם ראובן היה נאמן לומר החזרתי ואנן טענינן ליתמי מאי דהוה מצי אבוהון למיטען. לא קשיא דלא טענינן להו אלא מלתא דשכיחא אבל מלתא דלא שכיחא לא טענינן להו וכיון דראובן תפסינהו בחוביה ולעולם היה אומר דחייב לו שמעון ממקום אחר יותר ממה שתפס ודאי לא החזירם. הלכך לא טענינן ליתמי שמא אביהם החזיר דמלתא דלא שכיחא היא. הלכך בנ"ד מפקינן מיתמי ראובן מה שתפס אביהם שלא כדין ומעמידין להם אפטרופוס וטוענים להם כל מה דהוה מצי אבוהון למיטען ומי שיזכה בדין יזכה. וכך העלו בתוספות כתובות פ' הכותב דאם הפקיד אצלו בעדים תו ליכא מגו דלקוחים הם בידי וה"ה דלא מצי למימר. ממושכנים הם בידי. עוד כתבו דאפי' לא הפקיד בעדים לא אמרינן מגו למפרע דלא אמרינן מגו אלא היכא דהשתא נמי מצי למטען אותה טענה אבל מגו שהיה יכול לטעון קודם טענה זו כך וכך לא אמרינן דמגו למפרע לא אמרינן. עוד כתבו דאי איכא סהדי דתפיס מיניה בעל כרחיה תו לא מצי למימר לקוח הוא בידי. והנראה לע"ד כתבתי: