שו"ת רדב"ז/תשסא
שאלת ממני אודיעך דעתי המלוה את חבירו ע"י ערב וכשבא לגבות לא נמצאו ללוה נכסים בני חורין אם יגבה מן הערב או מהמשועבדים שנמכרו:
תשובה דבר זה נשאל מלפני הרשב"א ז"ל ודעתו היה שיגבה מן הערב ולא מן הלקוחות שנכסי הערב כבני חרי לגבי משועבדים ובסוף התשובה כתב וצריך להתיישב בדבר. והיכא דהוי ערב קבלן הדעת נותנת כמו שכתב הרב ואפי' ירצה המלוה לגבות מן הלקוחות דוחין אותו אצל הערב דהוו כשנים שלוו בשטר אחד כיון שיש נכסים לאחד מהם נשתעבדו לחוב ושפיר מצו לקוחות לומר הנחנו לך מקום אצל הערב. אבל בזמן שהוא ערב סתם דכל היכא דאית ליה נכסי ללוה לא מצי לתבוע את הערב הא אית ליה נכסי אעפ"י שמכרם עדיין הם משועבדים למלוה וסתמא דמילתא לא נכנס לו ערב אלא על סמך קרקעותיו של לוה ולא מיבעיא למאן דפסק שאם כתב לו המלוה התקבלתי החוב דהוי כמלוה בשטר וגובה מן הנכסים שמכר קודם כתיבת שטר התקבלתי דפשיטא לי כיון דחוזר וגובה הערב מהמשועבדים הפוכי מטרתא למה לי. אלא אפי' למאן דפסק דלא מהני כתיבת התקבלתי אלא לגבות ממה שמכר אחר כך א"נ לפי פי' התוספות שכתב הלוה לערב בשעת ההלואה התקבלתי כדי ליפות את כחו. אפי' הכי מסתברא דגובה מן הלקוחות ולא מן הערב דערב מצוה קא עבד והלקוחות אפסידו אנפשייהו. עוד ראיה מההיא דקשיא להרשב"א ז"ל דאמרינן בריש פרק הנזקין דהוי ליה ואשתדוף משמע שנאבדו הנכסים וכגון ששטפם נהר או נעשית ארץ מלחה כיוצא בזה. ואם איתא דאפי' הוו ליה וזבנינהו לימא הכי וכ"ש באשתדוף וא"ת ראיה גמורה היא ואמאי לא סמך עליה הרשב"א ז"ל וי"ל דתלמודא קאמר בתר הכי ואי בעית אימא כל לגבי בריה שעבודי משעבד נפשיה ודרכנו לתפוס אי בעית אימא בתרא כלומר דלא אצטריכינן לאוקמה לא בדאשתדוף ולא בדזבנינהו אלא בדלא הוו ליה כלל וכל לגבי בריה שעבודי שעבד נפשיה. ובהכי ניחא לדידי נמי דהתם איירי בקבלן ואני כתבתי למעלה דגבי מן הקבלן ולא ממשעבדי ואי הויא ראיה גמורה אפי' בקבלן גמור הוה לן למימר דגבי ממשעבדי. כללא דמילתא אם הוא ערב קבלן וכגון דאמר ליה הלוהו ואני נותן לך או שאמר לו רצה מזה גובה רצה מזה גובה. גובה מן הקבלן ולא מן המשועבדים ואם הוא ערב שאין הדין שיגבה ממנו תחלה גובה מן המשועבדים ולא מן הערב זה נ"ל להלכה אבל למעשה ראוי לעשות פשרה: