שו"ת רדב"ז/תשלג
שאלת ממני במי שמכר שטר חוב לחברו ואמר לו קני איהו וכל שעבודא דאית ביה בפני עדים וקנו מידו ולא כתב לו שטר אם קנה או לא:
תשובה זו מחלוקת בין הראשונים ז"ל ודעתי הקלושה שלא קנה דאע"ג דקי"ל סתם קנין לכתיבה עומד הנ"מ בשאר מכירות או קניינים דעלמא. אבל קנין זה מדרבנן הוא ואין לנו אלא מה שתקנו דאין אותיות נקנות אלא בכתיבה ומסירה דכיון דקנין קלישתא הוא הצריכו בו כתיבה ומסירה והכי משמע לי מדאמר רב פפא צריך למכתב ליה קני איהו וכל שעבודא דאית ביה ולא קאמר צריך למימר ליה וכו' משמע שהכתיבה מעכבת וכן כתב הרב וכיצד יקנה השטר שיכתוב לו המקנה וכו' ונמצא ככתיבה ומסירה משמע דסביר ליה דכתיבה מעכבת בקנין השטר ואפשר שהטעם הוא כיון שנכנס הקונה במקום המלוה ומשתעבד הלוה לקונה בהאי קנין מה כשנשתעבד למלוה היה בכתיבת שטר אף עתה שמשתעבד לקונה צריך כתיבת שטר זה נ"ל אע"פ שאיני כדאי להכריע בין הראשונים ז"ל וכן נהגו העולם. ואם נתן לו השטר בתורת משכון אע"פ שלא הקנהו לו בכתיבה ומסירה נהי שאינו יכול לגבות בו אבל אינו יכול להוציאו מתחת ידו וזה ברור וכיון שאינו יכול להוציאו אם נאבד השטר חייב לשלם מה ששוה השטר יותר מהחוב דשומר שכר הוא כשאר משכון דעלמא אבל אינו חייב לשלם מה שכתוב בשטר אלא מה ששוה כפי אשר ישומו השמאין הכל לפי הלוה והזמן וגם זה פשוט. ולענין כשאין המלוה בעיר שנהגו שמניח הלוה המעות בב"ד ומסתלק כתב הרשב"א שאין זה מדינא אלא מתקנתא ואם עשה כן לא עשה ולא כלום ומשמע מדבריו ז"ל שעדיין הם באחריותו עד שיבא הלה ויטול את שלו והביא ראיה מהא דתנן בערכין בראשונה היה נטמן כל י"ב חדש כדי שיהיה חולט התקין הלל שיהיה חולט מעותיו ללשכה ושובר הדלת ונכנס אלמא חולט מעות בב"ד לאו דינא אלא תקנתא הוא דאתקין הלל הא בעלמא לא ע"כ. ומסתברא שאין הדברים אמורים אלא כשהלוה עומד בעיר דלמחר יבא המלוה ויטול את שלו אבל אם הלוה רוצה ללכת למקום אחר דינא הוא שיניח המעות בב"ד ויסתלק ושוב אין אחריותם עליו דאנן סהדי דניחא ליה למלוה לסלק האחריות מעליו כדי שלא יצטרך לטרוח אחריו ואפשר למדי וכן יש ללמוד מההיא דערכין דכי היכי דעביד תקנתא למוכר ביתו אית לן למעבד תקנתא למלוה שלא ילך זה במעותיו למדינת הים ראו ב"ד שכוונת הלוה ללכת ולהרחיק נדוד יש להן לכופו עד שיניח המעות בב"ד ונותנין בידו מעשה ב"ד וכן היו מעשים בכל יום במצרים שבאין קרובי המלוה לב"ד וכופין אותו ב"ד לתת ערב או משכון או להניח בב"ד והכל לפי ראות ב"ד ולא נקרא זה תופס לב"ח: