שו"ת רדב"ז/תקפח
שאלת ממני אודיעך דעתי במי ששאל חפץ מחבירו ומת ופשעו בו היורשין אם חייבין לשלם או לא:
תשובה זו מחלוקת בין הראשונים ז"ל כי בעל התוספות כתבו עלה דהא דאמרינן הניח להם אביהם פרה שאולה משתמשין בה כל ימי שאלתה מתה אין חייבין באונסיה באונסיה אין חייבין הא בגניבה ואבידה חייבין וכ"ש דאם פשעו דחייבין. והכי איכא למידק נמי מהא דאמרינן פרק השואל אמר רבא בעל בנכסי אשתו לא שואל הוי ולא שוכר הוי ומדלא קאמר סתם לא שומר הוי משמע דשומר חנם מיהא הוי וחייב בפשיעה וכ"ש יורש דכרעא דאבוה הוי ואחריהם נמשכו קצת מפרשים וטעמא דמלתא כיון שהם בעצמם לא שאלוה אפי' שנשתמשו בה פטורין מאונסיה ואפי' לא נשתמשו בה חייבין עליה כשומרי שכר הואיל ויש להם הנאה שבידו להשתמש בה כל ימי שאלתה דומיא דהמפקיד מעות אצל שולחני. וכן כתב הרשב"א ז"ל בטעמו של דבר ואע"ג דהתם גבי מפקיד מעות אצל שולחני אם נשתמש בהן חייב באונסין שאני התם שהוא בעצמו הלוה וגם המעות לא הדרי בעינייהו אבל בנ"ד שהם לא שאלו והדבר הדר בעיניה לא מחייבי באונסין. אבל הרמב"ן ז"ל כתב בין בבעל בנכסי אשתו בין במי שהניח להם אביהם פרה שאולה דאפי' פשעו בה פטורין מלשלם דבעל בנכסי אשתו אינו נעשה שומר כלל אלא האשה ואפי' שומר חנם אינו והא דלא קאמר רבא בעל בנכסי אשתו לאו שומר הוא משום דרמי בר חמא קא מיבעיא ליה אי שואל הוי או שוכר הוי משום הכי אמר רבא דלאו שואל ולא שוכר הוי אבל קושטא דמלתא דאפי' שומר חנם לא הוי. וגבי הניח להם אביהם פרה שאולה אפי' פשעו נמי פטורין והא דקאמר אין חייבין באונסיה לא תידוק מינה הא בגניבה ואבידה חייבין אלא פטורין מן הכל אלא משום דדיניה דשואל הוא דחייב באונסין משום הכי נקט אין חייבין באונסיה. והרמב"ם ז"ל גבי בעל בנכסי אשתו כתב ואפי' פשע פטור. וגבי הניח להם אביהם פרה שאולה כתב המימרא כצורתה ואעפ"י שאינו כדאי להכריע נ"ל לענין פסקא דגבי בעל בנכסי אשתו יש לנו לפסוק כדברי הרמב"ם והרמב"ן ז"ל כיון דשניהם מוסכמים ואתריה דמר הוא והכי מסתבר נמי כיון דבעל לוקח הוא ולא יורש. ותו דשמירת הפרה מוטלת על האשה ואיפשר שתתאלמן או תתגרש ויגבה בעל הפרה ממנה ולא יפסיד לגמרי. ותו דאוקומי ממונא הוא אבל גבי הניח להם פרה שאולה מדנקט מלתא מציעתא עדיף אם נשתמשו בה ומתה פטורין ואם נגנבה או אבדה חייבין דהכי משמע פשטא דמימרא. ותו כיון שנשתמשו בה נעשו עליה שומרי שכר ואם לא נשתמשו בה ונגנבה או אבדה פטורין אבל אם פשעו בה חייבין כי לדעת הרמב"ם ז"ל פושע מדין מזיק חייב ובהא יש לסמוך על התוספות והרמב"ם ז"ל אפי' לאפוקי ממונא. ואעפ"י שכתב הרמב"ן ז"ל שהתוספות טעו בזה מכל מקום על התוספות יש לסמוך כיון שאין הריא"ף ז"ל חולק או הרמב"ם ז"ל וכל שכן שהרמב"ם ז"ל מסכים לחייב אם פשע אף על גב דמטעמא אחרינא הוא מכל מקום מוסכמים הם שאם הניח להם אביהם פרה שאולה ופשעו בה חייבין לשלם לדעת התוספות לפי שהם שומרי חנם ולדעת הרמב"ם ז"ל אם דעתו כדעת התוספות מוטב ואם לאו הרי הוא חייב מדין מזיק. ומה שהעליתי הוא כעין פשרה קצת כדברי מר וקצת כדברי מר ומסתבר טפי. הנראה לעניות דעתי כתבתי:
[תם ונשלם שו"ת הרדב"ז חלק ראשון ]