שו"ת רדב"ז/רפב
שאלת ממני על ראובן ושמעון שהם שותפין ויש להם ביד לוי מנה וכשבאו לחשבון הסכימו שאותו מנה שיש ביד לוי שיהיה מחלק ראובן וכתבו בזה שטר ובקנין ושבועה ושוב הלך שמעון וגבה אותו מנה מלוי ועתה אומר לראובן אמת הוא שגביתי המנ' מלוי אבל החזרתיו לך אם נאמן שמעון בטענה זו או לא:
תשובה אם אין שם עדים שלקח שמעון המנה מלוי אלא על פיו שמודה שלקחו הדבר ברור שהוא נאמן במגו דאי בעי אמר לא לקחתי נאמן לומר לקחתי והחזרתי לך דשתי הטענות שוות שאם היה טוען לא לקחתי אין שם מי שיודע בשקרו אלא לוי ועתה שטוען החזרתי אין מי שיודע בשקרו אלא ראובן אבל אם היו שם עדים בשעה שנתן לו לוי המעות אין כאן מגו דמגו במקום עדים לא אמרינן הילכך כיון שאין כאן מגו אינו נאמן לומר החזרתי:
וא"ת הא קי"ל המלוה את חבירו בעדים אין צריך להחזיר לו בעדים והכא נמי לא שנא: לא קשיא דהכא לאו בתורת הלואה אתא האי מנה לידיה אלא בתורת גזלה או בתורת שאלה שלא מדעת הבעלים דהוי כגזלה דכיון דקנה ראובן המנה אשר ביד לוי ובא שמעון ולקחו גזלן הוי או שואל שלא מדעת. והגוזל בעדים אם צריך להחזיר לו בעדים הוי פלוגתא דרבוותא דהרמב"ן ז"ל שאל שאלה זו מהנשיא ז"ל והשיב דאין צריך להחזיר לו בעדים אבל חכמי הדורות חלוקים עליו גם מדברי הרמב"ם נראה שדעתו ז"ל שצריך להחזיר לו בעדים וכן כתב בעל מ"מ פ"ד מהלכות גזילה ואבידה והכי מסתברא דא"כ כל הגזלנים ובעלי זרוע לא יחושו לגזול בפני עדים כיון שהם יודעים שאפי' יעמידום בדין או שיפלו בעלי זרוע ותגבר יד האמת והצדק לא יוציאו מידם דמצו לטעון החזרנו אפילו שהדין היה מוסכם היה ראוי לקנוס את הגזלנים וכ"ש שהדין במחלוקת. ותו דלא פטרינן ליה אלא בשבועת היסת ואיך מוסרים שבועה לגוזל בעדים וליכא למימר בשעשה תשובה דסתמא אמרו הגוזל את חבירו:
ותו דאם איתא שעשה תשובה היה מחזיר את הגזילה בפני עדים כדי שידעו שחזר בתשובה וליכא למימר נמי דלא גבי בלא שבועה דא"כ מצינו חוטא נשכר וא"ת במאי קני ראובן הך מנה אשר ביד לוי דבמעמד שלשתן ליכא למימר דא"כ היה לוי חייב לפרוע המנה דכיון דידע שהמנה של ראובן אמאי יהביה לשמעון ואי בקנין בתורת חליפין אין מטבע נקנה בחליפין ואי מפני השבועה נהי דחייב שמעון לקיים שבועתו אבל אין השבועה עושה קנין:
וי"ל דכתוב בשטר שאותו מנה אשר ביד לוי הוא לחלק ראובן אין זו הקנאה אלא שמודה שהוא של ראובן כההיא דנפק אודיתא מבי איסור גיורא ותו דיש לראובן חלק באותו מנה קנה גם חלקו של שמעון על ידי שטר זה ובהצטרפות שני הטעמים האלו קנה ראובן המנה אשר ביד לוי ושמעון שלקחו בלא ידיעתו הוי גזלן וצריך עדים שהחזיר וכדכתיבנא לעיל:
והוי יודע שכל מה שכתבתי הוא בזמן שאין המנה אשר ביד לוי דבר ידוע לשותפות אבל אם הוא דבר ידוע לשותפות כגון שראובן ושמעון קנו הסחורה והית' ידוע שהוא של השותפו' ונתנוה ללוי למכור ונשאר המנה ביד לוי ולקחו שמעון אפי' אין שם עדים אינו נאמן במגו כי הדבר הידוע לשותפות הרי הוא בחזקת שניהם ואפילו שהוא ברשות א' מהם לא נקרא חבירו מוציא ממנו והוי כאלו שניהם תפוסים בו ואין שמעון יכול לטעון החזרתי במגו דאי בעי אמר לא לקחתי דמגו לאפוקי ממונא לא אמרינן וממון השותפות בחזקת ראובן הוי חלקו ואין המגו מועיל להוציא ממנו חלקו ויועיל המגו לחצי המנה שהוא בחזקת שמעון דמגו דאי בעי אמר לא לקחתי כיון דליכא סהדי נאמן לומר החזרתי ופורע שמעון לראובן חצי המנה ונשבע שלא החזיר לו פחות מחצי המנה וראובן נשבע שלא החזיר לו יותר מחצי מנה כההיא דשנים אוחזין בטלית: