שו"ת רדב"ז/קפח
שאלת ממני אודיעך דעתי במי ששחרר שפחתו ונמצאת מעוברת אם נשתחרר העובר עמה או לא:
תשובה תניא בתוספתא האומר לחבירו שפחה מעוברת אני מוכר לך פרה מעוברת אני מוכר לך מכר לו את הולד שפחה מניקה אני מוכר לך פרה מניקה אני מוכר לך לא מכר לו את הולד והרי היא בהלכות פרק המוכר את הספינה:
וכתבה הרמב"ם ז"ל פ' כ"ז מהלכות מכירה לכאורה הוה משמע מינה דדוקא משום דאמר לו שפחה מעוברת אני מוכר לך מכר לו את הולד אבל מן הסתם לא מכר את הולד והא ודאי ליתא דכיון שהיא מעוברת הוה ליה לפרושי חוץ מעוברה כיון שהוא ירך אמו ואפי' למ"ד לאו ירך אמו הא שייך עובר לגבי אמו שהוא נגרר אחריה ואם אינו בכלל המכר הוה ליה לפרושי אלא לעולם אפילו מן הסתם מכר את הולד והא דקתני שפחה מעוברת אני מוכר לך לדיוקא שאפילו אמר לו בעודה מעוברת שפחה מניקה אני מוכר לך לא מכר לו את הולד לא מכרה אלא להניק:
וכיון שאין מתוספתא זו ראיה הדרינן לכללין דעל המוכר לפרש ואם לא פירש הכל מכור ואצ"ל למ"ד עובר ירך אמו דודאי הכל מכור ואין כאן לא הונאה ולא מכר בטעות דאדרבא שפחה מעוברת שוה פחות מפני סכנת הלידה ואין שרות מעוברת או מניקה כשרות הריקנית ואין שפחה אלא לשרות:
ותו דקי"ל המוכר בעין יפה הוא מוכר ומהשתא כ"ש המשחרר ששחרר גם את הולד דהא קי"ל המשחרר עבדו עובר בעשה זה ודאי כיון ששחררה לא נתכוון אלא להתירה לבא בקהל וכ"ש הולד. והכי משמע מדתניא בכיצד מערימין האומר לשפחתו הרי את בת חורין וולדך עבד ולדה כמוה דברי ר' יוסי הגלילי וחכמים אומרים דבריו קיימים ע"כ לא פליגי אלא הכא משום דשייר בהדיא ואמר וולדך עבד אבל האומר לשפחתו סתם הרי את בת חורין מודים רבנן לר' יוסי דולדה כמוה והכי משמע להדיא מדקתני דבריו קיימין ולא קתני הולד עבד:
וכתבה הרמב"ם ז"ל פ"ז מהלכות עבדים ופסק כחכמים וז"ל הכותב לשפחתו מעוברת הרי את בת חורין וולדך עבד דבריו קיימין. הרי את שפחה וולדך בן חורין לא אמר כלום שזה כמי שמשחרר חציה ע"כ. והקשה עליו הראב"ד ז"ל וז"ל קשיא רישא אסיפא סיפא קאמר דעובר ירך אמו הוא א"כ רישא אמאי דבריו קיימין אלא רישא דבריו קיימין דעובר לאו ירך אמו הוא וסיפא לא אמר כלום או משום דלא בא לעולם או משום דאין העבד מקבל גט לחבירו מידי רבו שלו עכ"ל ובעל מגדל עוז נתפייס בתירוץ זה וחשב שהוא מתורץ לדעת הרב ז"ל והא ודאי ליתא דהא איהו תלי טעמא דסיפא משום דהוו כמשחרר חציה. ותו דאיהו ז"ל עובר ירך אמו הוא ס"ל ולפיכך צריך לישב דעתו ז"ל כן דסבר עובר ירך אמו הוא כדמשמע מסיפא דמלתיה והעובר חלק מאמו ואין אמו חלק מהעובר וטעמא דרישא משום דלכ"ע אם שיירו משוייר והכי מסיק ר' יוחנן התם אמר לך ר' יוחנן דלכ"ע אם שיירו משוייר והכא היינו טעמא דר' יוסי דאמר קרא האשה וילדיה תהיה לאדוניה וגזירת הכתוב היא בשפחה ולא משום דירך אמו הוא וכפרש"י ז"ל. וא"ת האבהא תליא דלמ"ד עובר ירך אמו הוא הוי שיור ולמ"ד לאו ירך אמו הוא לא הוי שיור דהכי משמע מתוך לשון רש"י ז"ל בסוגית פרק אין מערימין קושטא הוא שכן דעת רש"י ז"ל והרב בעל ההשגה אבל הרמב"ם ז"ל סובר דלאו הא בהא תליא דלעולם הולד נגרר אחר אמו ואין האם נגררת אחר הולד. ומשום הכי הכותב לשפחתו הרי את בת חורין וולדך עבד היה ראוי שנאמר עובר ירך אמו הוא ויהיה הולד כמוה אלא משום דקי"ל אם שיירו משוייר ומשום הכי דבריו קיימין שהרי התנה בפי' שיהי' הולד עבד וליכא למימר דליהוי כמשחרר חציה דאין האם נגררת אחר ולדהי. אבל האומר הרי את שפחה וולדך בן חורין עובר ירך אמו הוא והוא נגרר אחריה והוי כמשחרר חציה דקי"ל דלא אמר כלום ובזה עלו דברי הר"ב ז"ל כפשוטן וכיון דאסיקנא לדעת הר"ב ז"ל דס"ל עובר ירך אמו וכן מודה הראב"ד ז"ל אלא דקשיא ליה רישא הדבר ברור שאם שחרר שפחתו סתם אע"ג דלא ידע שהיתה מעוברת הולד כמוה ואפי' למ"ד עובר לאו ירך אמו מודה במשחרר סתם דבתר דידה גריר דדוקא היכא דפירש והולד עבד אמרינן לאו ירך אמו הוא דבהכי תלי טעמא דרישא לדעת הראב"ד ז"ל וכדייקינן לעיל טעמא מדקתני דבריו קיימין דמשמע מפני שאמר והולד עבד הא בסתם מודים חכמים דולדה כמוה. וא"ת הא תינח היכא דידע שהיא מעוברת ושחרר סתם שחרר הכל אבל היכא דלא ידע שהיא מעוברת למ"ד עובר לאו ירך אמו הוא מאי איכא למימר. הא תריצנא דמן הסתם הולד נגרר אחר האם עד שיפרש:
ותו דבעין יפה משחרר. ותו דבסתמא אינו רוצה שתבא תקלה על ידו ויבא זה בקהל תדע דאם לא כן עדיפא מינה הוה להו לאשמעינן המשחרר שפחתו ונמצאת מעוברת הולד עבד וליכא למימר להודיעך כחו דר' יוסי דאפילו במפרש והולד עבד הרי הוא כמוה חדא כיון דטעמיה דר' יוסי מדכתיב האשה וילדיה תהיה לאדוניה וגזירת הכתוב הוא לא שני קרא בין סתם למפרש לעולם נגרר אחר האם:
ותו כיון דפסק הרב ז"ל כרבנן אם איתא עדיפא מינה הוה ליה למימר אליבא דרבנן אלא ודאי לא פליגי רבנן ורבי יוסי אלא במעוברת ובמפרש הולד עבד אבל מן הסתם לא שני לן אם ידע שהיא מעוברת או לא ידע הולד כמוה: