שו"ת רדב"ז/אלף קסד

אלף קסד

שאלה מעשה באשה שמת בעלה והניחה מעוברת וילדה בן וראוהו מגידי אמת שגמרו כל סימניו ומת בתוך שלשים ורצתה אמו להתקדש לפי שלא היתה יודעת שיש לבעלה אח ואמרו לה בעליך היה לו אח מומר ולא ידעינן אם מת או חי הוא ואותם שאמרו שהיה לו אח אמרו שהיה מומר קודם שקדש ראובן זה את אשתו וגם האשה לא ידעה שהיה לו אח. ושאלת ממני אם מותרת להנשא לכתחלה או לא: תשובה לכאורה היה נראה לאסור אשה זו שהרי רוב האחרונים הסכימו שאח המומר זוקק לחליצה אפילו שהיה מומר בשעה שקדש אחיו כפי דעת רב שרירא גאון ז"ל. ובעל מגיד משנה ז"ל העיד שזו היא סברת הרמב"ם ז"ל שהרי לא חילק אם היה עובד ע"ז היבם בשעת הנשואין בין המיר אחר כן. כן נראה מדברי הרשב"א שתמה על דברי מר יהודאי גאון ז"ל וכן כתב ר"י בעל הטורים זכרו לברכה. כללא דמלתא שרובן של האחרונים הסכימו להחמיר ולמדו אותו מהא דתנן מי שיש לי אח [מ"מ] זוקק את אשת אחיו וכו' חוץ ממי שיש לו מן השפחה ומן הנכרית וכו' שמע מינה דוקא אחיו שיש לו מן השפחה ומן הנכרית דלא חשיב אח כלל דולדה כמוה הא אחיו מומר זוקק לאשתו לחליצה וליבום וזוקקין לו דאעפ"י שחטא ישראל הוא וקיימא לן דמומר שקדש קדושיו קדושין מהאי טעמא. וכתב רבינו חננאל דקדושיו קדושין מדאורייתא וכיון שכן זוקק את אשת אחיו מדאורייתא דחד טעמא הוא. וכן נראה בהדיא מדברי הריטב"א שכתב וזה לשונו ומיהו הדבר מתמיה מי שעובד עכו"ם ובועל נכרית ועובר על כל התורה איך מקיים זרע לאחיו ואיך מקיימין לו זרע שלא ימחה שמו מישראל ראוי היה שלא יהיה עולה לא ליבום ולא לחליצה אלא דאנן לית לן למדרש טעמא דקרא וכיון דמומר שקדש בת ישראל קדושיו קדושין וישראל חשיב זוקק ליבום וזוקקין להצריך חליצה מיהת עד כאן. משמע בהדיא דזוקק מן התורה וכיון שכן מה לי אם היה מומר בשעת הקדושין או לא הכל שוה להצריך חליצה מן התורה. ואין לחלק בין איסור כרת לאיסור לאו דהא פריך גמרא פרק שני דיבמות מכדי האי דאורייתא והאי דאורייתא מה לי איסור לאו מה לי איסור כרת. אבל כד מעיינת בה שפיר תשכח דבנדון דידן יש לסמוך על המתירים ועיין בתשובת רבינו ישראל סי' רכ"ג ותמצא כמה גאוני עולם ראשונים ואחרונים מתירים היכא דהוא מומר בשעת קדושין וראיותיהם כתובים שם. וגם ראיות האוסרים ומשם תשכיל כי אין צורך באורך. ובנדון דידן אפילו האוסרים היו מתירים מכמה טעמי חדא שילדה בן וראוהו מגידי אמת שגמרו כל סימניו ולדעת האומרים שכל שגמרו סימניו יצא מתורת נפל אפילו מת בתוך שלשים לא תיבעי לך שודאי אשה זו אינה זקוקה ליבם כלל אלא אפילו לדעת האומרים שלא יצא מתורת נפל מכל מקום ספיקא הוי חולצת ולא מתיבמת. ועד כאן לא אמרו דמומר זוקק אלא בזיקת ודאי אבל בזיקת ספק דילמא לא החמירו כולי האי ואפילו את"ל אפילו בספק זיקא החמירו אנן בספק זיקא נפסוק כדברי המקילין דהוי פלוגתא במלתא דספיקא ואזלינן לקולא וכ"ת אתריה דמר הוא וכבר העיד בעל מגיד משנה שזו סברת הרמב"ם ז"ל. הא לא קשיא שכבר כתב אחד מהגדולים שסברת הרמב"ם ז"ל להקל ועיין בתשובה הנזכ' לעיל. הרי בכאן ג' מחלוקות עיקר הדין אם מומר זוקק הוי מחלוקת. עוד אם ולד שגמרו סימניו פוטר או לא הוי מחלוקת אם הרמב"ם ז"ל מן המחמירים או מן המקילים הוי מחלוקת. והדבר שעיקרו ספק ודאי אזלינן לקולא. ספק אם כדברי המחמירים או כדברי המקילים ואת"ל כדברי המחמירים שמא הלכה כמ"ד גמרו סימניו פוטר. ואת"ל אינו פוטר שמא הלכה כדברי האומר שהרמב"ם ז"ל מן המקילין ואתריה דמר הוא. ואת"ל מן המחמירים וכמו שכתב בעל מגיד משנה אין כאן ודאי אלא ספק אם היה ולד של קיימא או לא הילכך אזלינן לקולא. עוד איכא טעמא אחרינא שרוב הפוסקים שאנו נמשכים אחריהם הסכימו דתרי ותרי ספיקא דרבנן וכן כל שאר ספיקות בשל תורה דאזלינן בהו לחומרא חומרא דרבנן הוא ולא מן התורה. וא"ת הא אקשינן בגמרא גבי תרי ותרי הבא עליה באשם תלוי ומוקמינן לה בנשאת לאחד מעדיה. כבר תירצו המפרשים ז"ל קושיא זו ואחד מהם מה שתירץ הרשב"א ז"ל דהא שקלא וטריא אתיא אליבא דמ"ד תרי ותרי ספיקא דאורייתא אבל אנן קי"ל תרי ותרי ספיקא דרבנן. וא"ת כיון דספיקא הוי איסורא דרבנן היכי משכחת לה אשם תלוי הבא על הספק. הא לא קשיא היכא דהוקבע איסורא כגון שתי חתיכות אחת של חלב ואחת של שומן הוי איסורא דאורייתא ומביאין עליה אשם תלוי. אבל היכא דלא הוקבע איסורא כגון חתיכה ספק חלב ספק שומן לא הוי איסורא דאוריתא ואין מביאין עליה אשם תלוי וכן כתב הרמב"ם ז"ל בהלכות שגגות. א"כ בנדון דידן שילדה ולד ולא ידעינן אם הוא בן קיימא או לא צריכה חליצה מדברי סופרים וכן כתב הרמב"ם ז"ל וכיון שכן הוי פלוגתא בדרבנן ואזלינן בה לקולא. ודמיא למאי דאמרינן בכולי תלמודא כל תיקו דאורייתא לחומרא כל תיקו דרבנן לקולא ואמרינן נמי וכיון דלא איפסיקא הלכתא לא כמר ולא כמר למנקט לחומרא עדיף טפי בדאורייתא אבל בדרבנן לקולא. ותו דכדאי הם כל גאוני עולם ראשונים ואחרונים לסמוך עליהם בשעת הדחק ואין לך שעת הדחק גדול מזה שכבר אבד זכרו של המומר ולא נודע מקומו איו ונמחה שמו. וקרוב אני לומר שאפי' האוסרים לא אסרו אלא בזמן שהמומר בפנינו ואיפשר בחליצה ולהרצותו במעות או להטעותו דחליצה מוטעה כשרה אבל בנדון דידן שהמומר לא נודע מקומו ואם מת הוא או חי בזה לא אמרו ואין כאן חומרת אשת איש אלא לאו דיבמה לשוק ויש עיגונא דאתתא ובכמה דברים הקלו משום עיגונא. ואע"ג שאין לנו להקל משום עיגונא אלא במה שאמרו הם ז"ל מ"מ יש גילוי דעת שהם היו חוששים לעיגונא דאתתא אף אנו נחוש לצניפין בעלמא בכנדון דידן. כללא דמלתא דאשה זו מותרת להנשא לכתחלה לשוק. והנלע"ד כתבתי: