שו"ת מהרשד"ם/אורח חיים/סימן כא
שאלה ראובן היה רגיל זה ג' שני' לקנות ולשלוח לולבים ואתרוגי' לק"ק פלוני ושלח אותם כדרכו מדי שנה בשנה ולהיות נתחדשו בקהל דברי ריבות כת אחת לא רצו לקיים המצוה באותם הלולב' והכת אשר לא רצו נטלו לולב שהיה מיחיד א' מהקהל ונתנו במתנה גמורה לכל מי שירצה ליטול והכת האחרת רננו עליהם באומרם כי הלולב נמכר לנותן הזה בשהתנ' עמו המוכר בפירוש שלא יטול הצבור בו ושלכן ידי חובה לא יצאו ועבירה היא בידם כי הברכה היא ברכה לבטלה יורנו מורנו אם הדין כן אם לאו:
גם כי היום מרי שיחי וידי כבדה ואנחתי גברה על פטיר' מחמד עיני חתני החכם הר' יוסף צרפתי נ"ע מ"מ לא יכולתי להתאפק ולהשיב פניך ריקם לכל הפחות לגלות רעתי בתכלית הקיצור גם כי לא כתבת הצדדי' אשר מצד' נפל הספק כי אני אומר שאם היה שהיו יודעים שהמוכר התנה כן בפירוש בתנאי בכל הלכות התנאי איני רואה טעם וסברא כלל שיפול בזה ספק ולומר שיצאו דודאי דבר ברור הוא שלא היו יכולים הצבור לצאת בלולב כזה זול קרי בי רב הוא ולקחתם לכם משלכ' וזה אינו שלו שהרי התנה בפ' וכן במשנה בפ' לולב הגזול אין אדם יוצא ידי חובתו בי"ט הראשון בלולבו של חבירו ועלה קא מייתי מעשה בר"ג ורבי יהושע ורבי אלעזר בן עזריה ורבי עקיבא שהיו באים בספינה ולא היה לולב אלא לר"ג בלבד שקנאו באלף זוז נטלו ר"ג ויצא בו ונתנו לרבי יהושע במתנה נטלו רבי יהושע ונתנו לרבי עקיבא נטלו ר"ע ויצא בו והחזירו לר"ג ואמרינן בגמ' למה לי למימר החזיר מלתא אגב אורחיה קמ"ל מתנ' ע"מ להחזיר שמה מתנ' כי הא דאמר רבא הא לך אתרוג זה ע"מ שתחזירהו לי נטלו ויצא בו החזירו יצא לא החזירו לא יצא ופרש"י הא קמ"ל דר"ג ע"מ שיחזירו' לו נתנו להם ואפי' הכי הויא מתנה עד שיצאו כו' עד אבל אם לא החזירו איגלאי מלתא דמעיקרא גזול הוא בידו וכתב הר"ן וז"ל ושמעינן משמעתין דמתנה ע"מ להחזיר נותנה לחבירו וחברו לחברו ואפי' כמה דכל שחזרה לבסוף לבעלים סגי כי הכא דר"ג כו' מכל זה משמע בפי' שבנ"ד לא יצא ידי חובתו לא הקונה הראשון ולא האחרים כיון שלא נתקיים התנאי איגלאי מלתא למפרע דגזל הוא בידו וכמו שהוא לא יצא כך האחרים לא יצאו כמעש' דר"ג שאם לא היה מתקיים התנאי לא היה יוצא רבי יהושע שהיה המקבל הראשון ולא שאר החכמים
ואם תאמר מנלן הא דלמא דוקא איהו ניהי דהוי גזלן לא נפיק אבל אחריני דלא הוו גזלנים נפקי ואע"ג דממעשה דר"ג נראה דכלם שוים מ"מ מי שירצה לדחות ימצא מקום אבל נראה דודאי דהאי מלת' דפשיטא דבין הוא ובין האחרים לא יצאו מדאמרינן התם אמר להו רב הונא להנהו אוונכרי כי זבניתו אסא מגויים לא תגזזו אתון אלא ליגזזוה אינהו ויהבו לכו מאי טעמא סתם גויים גזלני אדעתא נינהו וקרקע אינה נגזלת הלכך לגזזו אינהו כי היכי דליהוי יאוש בעלים בידייהו דידהו ושנוי הרשות בידייכו סוף סוף כי גזזו אוונכרי ליהוי יאוש בעלים בידייהו ושנוי הרשות בידן לא צריכא בהושענ' דאוונכרי גופייהו ולקניוה בשנוי מעשה קסבר לולב א"צ אגד ואת"ל לולב צריך אגד שנוי החוזר לברייתו הוא ושנוי החוזר לברייתו לאו שמיה שנוי ולקניוה בשינוי השם דמעיקרא ה"ל אסא והשתא הושענא מעיקרא נמי לאסא הושענא קרו ליה עכ"ל הגמ' ופרש"י וקרקע אינה נגזלת כו' עד אבל משנתלש הפרי הוי גזל והתולשו הוא גוזלו הלכך לגזזו הם מן המחובר ויתנוה לכם מיהו הם הגזלנים ואתם לוקחים אותם מהם והבעלים נתייאשו כבר מכל הפירות והוי יאוש אצלם ואחר כך משתנה היא מרשותם לרשותכם וקסבר יאוש גרידא לא קני אבל יאוש ושנוי רשות קני כו' וכי פריך סוף סוף פרש"י בידן דידן הלוקחים אות' מהם ולדידן לאו מצוה הבא בעבירה היא הנך רואה דבין מקש' ובין מתרץ כ"ע סבירא להו דל"ש גזלן ולא שנא אחריני אינם יוצאי' אלא היכא דאיכא יאוש וש"ר או יאוש ושנוי מעשה או שנוי השם אבל היכ' דליכא יאוש פשיטא ופשיטא דכלם שוים גזלן ואחרים וכאן בנ"ד פשיט' ופשיטא דליכא יאוש דאדרבה תנאי התנה בפי' ואינו מתייאש כלל וא"כ פשיטא דבכ"הג לא נפיק לא לוקח ראש' ולא הצבור אותה שנטלו אותו לולב
אלא שאני אומר דזהו דוקא ביו' ראשו' אבל בשאר הימי' אפי' למאן דסבירא ליה דגזל פסול כל ז' ה"מ לגזלן בעצמו אבל לאחרים כשר וכמו שהביא הבית יוסף בסי' תרע"ט בשם א"א וז"ל לולב גזול והגנוב יש פוסלים אותו כל שבעה מיהו דוקא לגנב ולגזלן עצמו ולאחרי' כשר בשאר הימים. כך נ"ל ברור אם היה שהמוכר התנה עם הלוקח בפי' בכל הלכות התנאי ואם לא היה אלא שאמר כן הרי אני מוכר לך לולב זה בתנאי שלא יטלו בו הקהל בזה יש קצת להסתפק אם נאמר דכיון דלא התנה כהלכות התנאי הרי התנאי בטל ומעשה המכר קיים ויכול הוא ליתנו במתנה ע"מ להחזיר למי שירצה וכמעשה דר"ג. או דלמא דבנדון כזה לא צריך אלא גלוי מילתא בעלמא שהרי יש ג' חלוקות א' דברים שצריכים תנאי כפול ודברים שצריכים גלוי דעת ודברים שאפי' גלוי דעת אינו צריך אלא דממילא משמע כפי הנושא וכמו דס"ל לרב בעל העיטור דבמעשה דר"ג כשנתן הלולב לר"י סתם נתנו לו ואפ"ה אמרינן בגמ' שאם לא היה חוזר הלולב לר"ג לא היו יוצאים משום דמסתמא ע"מ להחזיר נתנו ואלו הדברים מבוררים בתלמוד ובפוסקים ואין כאן מקום להאריך בהם אבל מ"מ נראה בלי ספק דבנדון זה אפי' גלוי דעת שהיא החלוק' האמצעית מהני דאנן סהדי שאלו היה יודע שזה הפלו' היה עובר על המדה והיה מוכר הלולב לקהל לא היה מוכר אותו לפי שידוע שליחידים מוכר הלולב בי' לבני' וכשמוכר לקהל לולב כיוצא בו או פחות ממנו מוכר אותו במאה לבני' וא"כ דבר כזה פשיטא דבגלוי דעת לחוד סגי ובזה אין אצלי ספ' אה היו הדברים כן שהתנה המוכר עם הלוקח בתנאי גמור או אפי' בגלוי דעת לבד שלא יצאו הצבור בלולב כזה ולא יהיה אלא ספ' ה"ל ספקא דאורייתא וספקא דאורייתא לחומרא כנ"ל
אבל שמעתי מאחרי הפרגוד שהיו אומרים שאמר הלוקח שעליו לפייס בממון למוכר ובזה נ"ל דאע"ג דלכאורה היה נראה נגד הסברא שיועיל מטעם כי מה יועיל מה שיעשה אח"כ לברכה שנאמרה וליום שכבר עבר ונעשה המצוה בגזל והיה נראה לומר כי על זה נאמר מעוות לא יוכל לתקון. אלא שנראה בעיני דאינו כן ודאי וזה אני אומר ממה שכתב הרב בעל העיטור והביאו הב"י סי' תרנ"ח וז"ל כתב בעל העיטור מסתברא אף על גב דחזרת דמים הויא חזרה כדאמרינן גבי אצטלית דאמרינן תתן לו את דמיה דוקא באצטלי' אמרי מה לי היא מה לי דמיה אבל אתרוג גבי אמר תחזיר לי דוק' אתרוג קאמר לצאת בו ידי חובתו ואם לא החזירו לא יצא כו' וכ"כ הר"ן ומסתברא דכי אמרינן החזירו יצא כשהחזירו בענין שעדיין יכול לצאת בו הא אם החזירו לאחר שעברה מצותו לא יצא דאומדן דעת' הכי הוא וחזר' דמים הכא לאו חזרה היא ודאי דאלולב קפיד מכל זה משמ' דאמדי' דעת המתנה והיכא שאומדן דעת דאלולב קפיד לא מהני' ממונא אבל היכא דנראה דאממון קפיד בממון סגי ובנ"ד פשיטא דאממון קפיד ואנן סהדי שאם יתן לו ממון הרגיל לתת הקהל בעד לול' שימחו' ונמצא למפרע שבדין יצאו.
אלא דהואיל ואתא לידן לשון זה של בעל העיטור נימא ביה מלתא דודאי עמדתי מרעיד כשראיתי מה שכתב אע"ג דחזר' דמים הוי חזרה כדאמרינן גבי אצטלית דהא אצטלית אינו כן אלא התם נמי חזרת דמים לא הוי חזרה שהי' אחת מן ההלכו' שאין הלכה כרשב"ג שאמר שתתן את דמיה וכן מצאתי הלשון בהר"ן ז"ל וחזרת דמי' הכא לאו חזרה היא ודאי דאלול' קפיד וכדאמרי' בפ' מי שאחזו דע"מ שתתן לי אצטלתי דוקא קאמר דלצעורא קא מכוין וכל שכן הכא שצריך לו לצאת בו ידי חובתו אלא שנראה בעיני דלשון העיטור הכי קאמר אע"ג דחזרת דמים הוי למאן דס"ל הכי דהיינו לר"ג הכא בנ"ד כ"ע מודו דלא הוי חזרה כנ"ל ליישב לשון בעל העיטור
כלל הדברים שאותם שנטלו בלולב היחיד ההוא לא יצאו ידי חובתם כיון שההנה המוכר או אפי' שגלה דעתו כנז' אלא שאם חזר ופייס למוכר בדמי' יצאו כדפרשתי ואע"ג דאיכא למימר בשלמ' כשהתנאי הוא על מנת להחזיר שייך למימר כל שהחזיר דמים הוי כאלו חזר הלולב בעצמו ובנדון כיוצא דידן דלא היה צריך המתנה הלולב לצאת היה מועיל אמנם אם התנאי הוא על מנת שלא יטלו אותו הקהל נראה דלא שייך למימר הכא חזרת דמים אלא שנראה לי שמ"מ יכולים אנו לומר ולתרץ דבריו על מנת שלא יטלו כו' אם לא תפייסני ותתן לי הדמי' שרגילים קהל כיוצא בו ליתן וכל זה מטע' דאמדינן דעתיה והוי אומדנא דמוכח כי היכי דאמדינן דעתיה דכשהחזירו אחר זמנו דלא הוי חזרה כך אמדינן דעתיה בהא אע"ג דההיא אומדנא לחומרא והאי אומדנא לקולא מ"מ כיון דהוי אומדנא דמוכח אמרינן בין לחומר' ובין לקולא הנ"לעד כתבתי: