שו"ת חתם סופר/ליקוטים/סימן כח
שלום וכ"ט לה"ה הרב המאה"ג המופלג חריץ ושנון בעל פיפיות עומד לתל תלפיות כש"ת מו"ה שמואל פינחס נ"י בק"ק זאלקווי:
יקרתו הגיעני ולא ידעתי אכנהו אך מכותלי כתבו ניכר כי ת"ח הוא ושפתותיו שושנים נוטפת דבש וחלב וחריפא סכינתי'. וז"ל השאלה זה ימים כבירים הי' לכפרי א' מכפר הסמוך לקהלתינו ב' פרות שלא ביכרו וטרם בא עת לידתן מכר הכפרי אותם לנכרי בקנין כסף ואינו זוכר אם הי' תקיעת כף ומשיכת הנכרי להפרות הי' קודם פיסוק דמים וכו' והנה לכאורה אין היתר לבכורי' אלו כמבואר בש"ע סי' ש"כ באחרונים דקנין כסף לא מהני אפי' בדיעבד והמשיכה הי' קודם פיסוק דמים כמבואר בש"ע ח"מ סי' ר' סעי' ז' וכו' ע"כ לשון השאלה הנצרך לענינינו:
ופר"מ פתח ד' פתחים להקל א' דקיי"ל לא בעי' דעת קונה וכיון דדעת ישראל המקנה הי' להקנו' להגוי אעפ"י שלא פסק דמיו ולא סמכה דעתו דגוי לקנות מכל מקום קונה ע"י דעת מקנה הישראל:
ב' אפי' אי בעלמא המשיכה לא מהני בלי פיסוק דמי' אפי' יהי' דעת המקנה מ"מ מישראל לגוי מהני כי מעלתו יצא לידון בדבר חדש והוא דהא דגוי מישראל דוקא במשיכה גז"ה ומצוה מחודשת לישראל שלא יקנה הגוי כ"א במשיכה אבל מה לו לגוי עם תורתינו רק מצד גזה"כ לישראל וא"כ הישראל הא נתכוון להקנות במשיכה וגוי משך רק שלא נתכוון משום דלא סמכה דעתי' ואיהו לא בעי משיכה לקנות כי הוא קונה בכסף בדיני ערכאות וה"ל כאלו התנה שיקנה בכסף ואי משום גז"ה גוי במשיכה זה לישראל והישראל הרי נתכוון להקנותו וזהו דבר חדש וברור לפני פר"מ:
ג' מטעם ס"ס שמא הלכה כרש"י גוי בכסף ואת"ל כר"ת גוי במשיכה דלמא תקעו כפם זל"ז וקנו בסטומתא כמנהג הסוחרי' אע"ג דבעלמא אין ס' כזה נכנס בגדר הספק אם נעשה המעשה או לא נעשה תקיעת כף דמוקמי אחזקה דלא כמו בעירוב ספק הניח עירוב מ"מ כ' מעלתו הכא אמרי' מסתמא עשו כדרכם של סוחרי' שתוקעי' כפם ורוב הקוני' עושי' כן מסתמא עשו כמנהגם כמ"ש הט"ז בי"ד לענין מליחה:
ד' כיון דיש גוים המעידי' שהי' שם תקיעת כף של סוחרים ועל ידיהם יכול הנכרי הלוקח להוציא מקחו מישראל באלמות בערכאות א"כ ה"ל כגוי אלם שכ' צמח צדק דה"ל כיד נכרי באמצע ופטור מבכורה אלא שצ"צ לא אמרו אלא שהגוי מוחזק ויכול להחזיק במקחו ע"י אלמותו אבל הכא שהישראל בפרתיו והגוי צריך להוציא לא ברור למעלתו אלו דבריו:
והנה ההיתר הראשון אע"ג שכ"כ בקצה"ח סי' רע"ה דבמכר שדעת המקנה להקנות לא בעי' דעת הקונה ומעלתו נמשך אחריו ודבריו צע"ג ע"כ לא אמרו אלא בנותן מתנה לחבירו ועיקור דין נובע מב"ב מ"א ע"א רב ענן שקיל בידקא בארעי' וכ' נימוק"י בשם הראב"ד להוכיח אי הוה המקנה ידע אע"ג דרב ענן לא ידע מ"מ על ידי דעת אחרת קונה ורמ"ה שם בספר יד רמה מבאר דה"ל כזכי' דזכין לאדם שלא בפניו וכל זה במתנה אבל במכר ולא פסק דמים עדיין ואפשר שלא יהי' לרצון ללוקח לקנות לא מהני זכי' שלו והוא ברור והרשב"א בגיטין כ' ע"א הקשה איך יקנה הערוב הבא אחר חתום שטרות במה שמקנה לו המלוה הא לא ה"ל זכי' ותי' דשפיר ה"ל זכי' דבההיא הנאה דמהימן לי' ע"ש ש"מ היכי דלא הוה זכי' לא אמרי' ומכר קודם פיסוק דמים לא הוה זכי' והא דהקנה הזקן שהלוה לכל בני עירו הקנה שטרי מכר ללוקחי' התם המכר נגמר והשטר מתנה הוא שנותן לו ובמתנה הוה זכי':
ומ"מ משמע מכר אחר פיסוק דמים גם המכר הוה זכי' והיינו טעמא דהטור בסי' ר' סעי' ז' דבמדד אחר פיסוק דמים קנה לוקח אפי' בלא כוונה משום דדעת מוכר להקנותו וכיון שכבר נפסק דמים ה"ל מכר כמתנה:
ודעת הראב"ד שם נראה דמכר לעולם הוה כחוב אפי' כבר פסק דמים כמבואר ס"פ או"ב דמכר הוה לעולם חוב חוץ מד' פרקים שמשחיטי' הטבח בע"כ ע"ש וצ"ל הטור ס"ל לחלק דוקא קונה בשר לאכול ולבלות הוה חוב ללוקח אבל חטים לסחורה דמיירי התם מחמריו ופועליו זהו הוה זכות אחר פיסוק דמים וסברא נכונה לחלק ומיושב סתירת הטור בה' יי"נ סי' קל"ב שהקשה מ"ל פי"ד ממכירה הל' ה' והא"ש דבהל' יי"נ מיירי בקונה יין בחנות לשתי' כמו קונה בשר לאכילה סו"פ או"ב דלא הוה זכי' מיהו גם קצ"ה סי' רע"ה יפה תי' התם בסי' קל"ב בגוי ולא שייך זכי' דאין שליחות לגוי וא"ש אפי' ביין לסחורה:
וביבמות פ"ג דאמר ר' יוסף במקדש חלוצתו הוה כעודר בנכסי הגר וקסבר שלו הוא ע"ש ולכאורה הי' ע"כ בשעת חליצה נהי הוא לא ידע לכוון להפקיע זיקתו דהרי קמן שחזר וקידשה בתורת מאמר יבמין מ"מ ע"כ היא כוונה דאל"כ לא מהני חליצה בלי כוונת שום א' מהם וכ"כ בית מאיר דכוונת א' מהם מהני וא"כ כיון דבשעת חליצה היא ידעה דפקעה זיקתה א"כ ממילא עכשיו בשעת קידושי' היא מתכוונת להקנות עצמה להבעל וה"ל דעת אחרת מקנה ולא בעי כוונה דידי' וצ"ע לכאורה אע"כ קידושי אשה הוה כמכר ולא כמתנה ולא מהני דעת אחרת מקנה ויש לפקפק קצת על זה ממ"ש הר"ן בנדרים למ"ד ע"א ד"ה ואשה נמי וק"ל ויש לי בזה צע"ג במה שהקשו תוס' אפירש"י ב"ב מ"א ע"א בהא דרב ענן מחילה בטעות שהקשו לפירש"י דמחילה בטעות הוה מחילה והא הכא לא הוה מחילה ע"ש ואי ס"ל לתוספ' כהראב"ד הנ"ל לק"מ לעולם בעלמא היכי דמכוון להקנות אפי' בטעות הוה מחילה אבל הכא הא רב ענן לא נתכוון לקנות ורק דעת אחרת מקנה וכיון דגם איהו לא ידע וטעה א"כ אין כאן שום דיעה להקנות לא קונה ולא מקנה ולא מקשו תוס' מידי וצ"ע:
היוצא מהאמור בנידון שלפנינו דהוה מכר ולא מתנה וגם לגוי לא מהני דעת אחרת מקנה מתרי טעמי חדא מכר קודם לא הוה זכי' לכ"ע ועוד בגוי לא שייך שליחות וזכי' ואזדא לי' היתרא קמא:
היתר השני יצא לדון בדבר חדש והאריך בזה בפלפול ואני החדש אסר מן התורה בכל מקום ויניח לנוסבי במקומנו ולא נבקש חדשות אין הדעת סובל שיועיל משיכה בלי דעת הקונה יהי' גוי או ישראל ומעלתו כתב שגז"ה הוא על ישראל שומרי תורה לו יהיבנא לי' מה שאינו אמת ועיי' תשו' רמ"א סי' יו"ד מ"מ אפילו לפי דבריו של מעלתו וכי גזר הקב"ה על ישראל שהנכרי יעתק צור ממקומו ויעתקנו ממקום למקום ויקנה בלא כוונה לקנות הקב"ה הקפיד על הישראל שהנכרי יעשה משיכה כדינו בכוונה הראוי' גם כל מה שהאריך שגוי הוה כאלו התנה שרוצה לקנות בכסף אין להשיב על זה ומעלתו הרגיש שדברים אלו בדוי' הם:
גם מ"ש בשלישי' דהוה ס"ס ומסייע לזה דכן דרך התגרי' להכות כף על כף לא דמי להא דט"ז דהתם א"א לבישול בלא מליחה בשום אופן ומסתמא עשתה כהרגילה אבל הכא כמה פעמים כשנותן כף או משך סחורתו מיד ליד אינו תוקע כפו כלל וכנידון שלפנינו ועוד בקנין כזה שאינו אלא להפקיע מקדושת בכורו' וכעין שמוכרי' חמץ לגוי וכי תוקע כף אדרבה מנהג שלא לתקוע כף בקנין כזה:
והיותר הי' ראוי לסמוך על ההיתר של אלמותו של גוי אך מעלתו שדי בי' נרגא דלהוציא מנ"ל למימר הכי, ובהא דבתר דיניהם אזלי' במ"ב דמייתי מג"א סי' תמ"ח שק' עליו מש"ס בכורות דקאמר בדיניהם שפסקה להם תורה ומשמע אבל לא בדיניהם ממש כמ"ש מג"א רגיל אני לפרש עפ"י דאמר ר' ישמעאל בב"ק קי"ג ע"א אם אתה יכול לזכותו בדינינו וכו' ע"ש וא"כ אם יש לישראל זכות בדיניהם הרי פסקה להם תורה שזכה ישראל והיינו בדיניהם שפסקה להם תורה וכמשאת בנימין ובזה יש קצת היתר לבכורי' הללו אך לא יסמך על דעתי כלל כי לא עיינתי אפי' כמן ימא לטיגני:
מה שהקשה מעלתו אפירש"י ר"פ שבועת הפקדון משכחת לי' באל תפרעני אלא בהני ראובן ושמעון שפוסל שארי עדי', לק"מ נהי דפסל שארי עדים שאמרו שפרע לפניהם עצמם אבל להעיד שפרע לפני ראובן ושמעון לא מצי למיפסלינהו ופשוט:
מ"ש בסוגי' דב"מ דף מ"ב נכון הוא וראוי לאומרו:
מ"ש הא דבעל לוקח הוה שקשה שהיא פשעה דהל"ל ששאלה לא דמי ליהבי' לאימי' עכ"פ אימא גופי' אינה אלא שומר בעלמא והי' לו להודיע שהוא בעצמו שומר ומוסר לה לשמור אבל הכא שהאשה מכניס לבעלה בחזקת שיהי' שלו ממש דבעל לוקח ובודאי ישמור שלו כראוי טפי מדאחריני ולק"מ ואין פנאי להאריך וה' שנותיו יאריך א"נ. פ"ב נגהי ליום עש"ק ו' טבת תקצ"ג לפ"ק. משה"ק סופר מפפד"מ: