שו"ת חתם סופר/יורה דעה/סימן שמא
אחד מאנשי חיל המלך בארץ ישמעאל מת בבתי החלאים ויודע הדבר לג"ח מבני עמינו ויבוקש הדבר וימצא כי הוא מהול ויחקרו אצל שומר החלאים ואמר כי לא נודע לו מנו ומנו כי בא אליו בחליו והנה נמצא לו תועבה תלוי לו בצווארו כנהוג אצל בעלי דת ההוא ונסתפקו אי שפיר דמי להתעסק בקבורתו ושאלו לצורבא מרבנן מתלמידנו שהי' שם והורה להם להשתדל בקבורתו וכן עשו וגם הביאוהו לקברי ישראל ועתה פקפקו איזה לומדים על הוראה זו ותלמידי הנ"ל בקש ממני להודיעו דעתינו בזה עיין בתשו' רשב"א שהביא בהגה' ש"ע סי' שע"ד סס"ג ע"ש וק"ל:
תשובה לכאורה יראה דשפיר דמי להתעסק בקבורתו לא מבעי' אי נמצא מת שלא במקום קביעות אנשי החיל דמרובא פריש ורוב הנמולי' באנשי החיל ישראלי' נינהו בז"הז כידוע וה"ל סי' מובהק בגופו אע"ג דאיכא למימר נמי לאידך גיסא רוב ישראלי' אין תועבה תלוי לו על צווארו דלא שכיחי שיתלו לו תועבה על צווארו שלא ברצונו כי כן יסד המלך כידוע וה"ל כסימני כלים שאין דרכן להשאיל דסמכי' עלי' אפי' בהיתר אשת איש ועוד נימא כאן נמצא התועבה וכאן הי' כבר מאז בחיים חיותו שכן פסק הרי"ף וסמך על סברת כאן נמצא וכאן הי' בהיתר עגונה במס' יבמות גבי יצחק ריש גלותא ע"ש ר"פ האשה שהלכה אע"ג דאין סברת כאן נמצא וכאן הי' דומה ממש לדהכא מ"מ הכל חד דב' סברות יש א' כאן במקום הזה נמצא וכאן הי' ולא במקום אחר ואידך כאן נמצא עתה וכאן הי' כבר מאז ושניהם עולים בקנה א' ויוצאים מסברת רבא בפ' המדיר בסוגי' דמומין שינוי' דרבא יע"ש אע"ג דלא קיי"ל כרבא בהא דמומין כבר תי' נימוקי יוסף שם ביבמות ר"פ האשה שהלכה דוקא בממון משום דחזקת ממון עדיף טפי אבל לענין איסורא אזלי' שפיר בתר כאן נמצא וכאן הי' וא"כ ה"ל למימר כאן נמצא וכאן הי' מאז ומסתמא המיר קודם מותו מ"מ נ"ל פשוט מאוד דמחוייבי' להתעסק בקבורתו מתרי ותלת טעמא:
(א) דה"ל ודאי ישראל וספק המיר אע"ג שאין דרך של ישמעאלים לתלות לו תועבה על צווארו מ"מ אין ספק כזה מוציא מידי ודאי ודבר זה למדנו מההוא דחבר שמת והניח מגורה מלאה פירות אפי' הם בני יומן הרי הם בחזקת מתוקני' ובעי ש"ס למפשט מיני' דספק מוציא מידי ודאי ופירש"י ספק כי האי דרוב חברים מעשרי' קודם שיניחנה מתחת ידו כן פירש"י פ"ק דפסחים ט' ע"א ודחי הש"ס שאני התם דודאי וודאי הוא דחזקה על חבר וכו' וכן הלכתא דאין ספק אפילו כי האי דרוב חברים מעשרי' אינו מוציא מידי ודאי וכן בנדה פ' כל היד גבי ילדה דבזיזי למטבל ע"ש וא"כ ה"נ הך דאין דרכן לתלות תועבה בצוואר ישראל שמת גריע טובי מרוב חברים מעשרים לפי הס"ד ואפ"ה מסיק אי לאו דודאי וודאי או ספק וספק הוא לא הי' מוציא מידי ודאי מכ"ש הכא דאינו מוציאו מידי ודאי ישראל שהרי מהול הוא לפנינו:
(ב) כל היכי דאיכא חזקה דמעיקרא וחזקה דהשתא אזלי' בתר חזקה דמעיקרא ואמרי' השתא הוא דאתרע ולא מקודם ואפשר עכו"ם תלו לו בצווארו ומנא תימרא דלא אזלי' בתר חזקה דהשתא מהא דכ' תוס' נדה ב' ע"ב ד"ה השתא הוא דחזאי וכו' דלא אזלי' בתר חזקה דהשתא אלא בבוגרת לפנינו דרגילי' שערות לבוא באותו היום אבל מה שאין רגילות לא והכא בודאי אין רגילים להמיר ח"ו אע"ג דאמרי' במס' ע"ז נ"ד ע"א בומסאות של נכרים בשעת הגזירה אעפ"י שגזירה בטלה בומוסאו' לא בטלו ומוקי רבא משום אימר ישראל מומר הוה ופלח לי' ר"א אמר ל"ת אימר אלא ודאי ישראל מומר הוה ופלח לי' ופי' רש"י א"א בכל העובדים שלא יהי' בהן א' מומר אחר שרואה ישראל ידם מטה נוטה לבו לע"ז עכ"ל אפי' אי נניח דהכא נמי להאי דמי' מ"מ לכל א' מוקמי' אחזקת כשרותו ונימא איהו לא המיר וק"ו משני כתי עדים המכחישים זא"ז דקיי"ל כרב הונא דזו באה בפ"ע ומעידה וזו באה בפ"ע ומעידה אע"ג דידעי' בודאי דאיכא סהדי שקרי בפנינו מ"מ מוקמי' לכל כת וכת בחזקת כשרותה מכ"ש הכא אע"ג דקרוב לודאי דאיכא הממירי' מפני שרואי' ידי ישראל מטה מ"מ כ"א מוקמי' בחזקת כשרותי' וזולת זה נמי אינו דומה כלל להא דע"ז הנ"ל שגזר' מלכות גזרה לעע"ז ויש מהם שלא עמדו על נפשם ועבדו באונס וכבר אתרע חזקתי' דהי' להם למסור נפש על קדושת השם אמרי' נמי איכא בהו דעבדו ברצון משא"כ הכא דלא אתרע חזקתי' דהנהו אנשי כלל ועוד בלאה"נ התם רצון המלכות שימירו דתם ואית בהו אנשי דלא מעלו ומאמינים לדברי המלך כיון שראו ידי ישראל מטה אמר ש"מ הדין עם המלך אבל הכא מי בקש זאת מידם ומה"ת ישתנה מכשרותו נמצא מכל הנ"ל מבואר דההמרה לא הוה דבר הרגיל ולא אזלי' בתר השתא רק בתר חזקה דמעיקרא היינו חזקת ישראל כשר ותועבה התלוי בצווארו ע"י עכו"ם באה לאחר מיתתו או אפי' מחיים וכשנטרפה דעתו עשה בטירוף הדעת באופן שלא נגרע חזקת כשרותו מעיקרא:
ואל תשיבני ממ"ש תוס' פסחים צ"א ע"א ד"ה שהי' טמא מתחלתו וכו' דכל הטומאות כשעת מציאתן עכ"ל משמע דאזלי' בתר חזקה דהשתא אפי' להביא חולין לעזרה היינו לעשות פסח שני וכן הבין כוונתם בט"ז לי"ד סימן שצ"ז סק"ב ע"ש ובאמת כל דבריו תמוהים מאוד וחלילה לסמוך עליהם כלל וכבר הארכתי בזה בתכלית האריכות במקום אחר וכבר כ' מזה בס' חכם צבי ובתשו' נ"בי ויש לי בדבריהם פלפול ארוך והכלל כי א"א לפרש דברי תוס' דפסחים הנ"ל כפשוטן דא"כ הוא נגד סוגי' קמייתא דמס' נדה דהא דכל הטומאות כשעת מציאותן היינו משום חומרא דקדשים ולא לדינא וע"כ צ"ל כוונת תוס' פסחים הנ"ל באחד משני פנים או דנימא דעכ"פ משום חומרא דקדשים אסור לעשות פסח מדרבנן מיהת וממילא הרי הוא נדחה לפסח שני דאיסורא דרבנן דרביע עלי' לא גרע מחבוש בבית האיסורים דעושה פסח שני או דנימא דכיון דכבר נפל עליו גל ה"ל כמו בוגרת לפנינו ביומא דמשלים שית שרגילות הוא למות ע"י גל וה"ל רגיל לבא ומשו"ה כ' התוס' דכל הטומאות בכה"ג הם כשעת מציאתן לא זולת שוב הראוני התלמידים שכוונתי קרוב לדעת בעל בכור שור במס' מועד קטן ונהניתי תלי"ת מ"מ בהא סלקי' דלא אזלי' בתר חזקה דהשתא כ"א במקוה שנמדד ונמצא חסר דה"ל תרתי לריעותא והכא ה"ל כמה מילי מעליותא לטיבותא חזקת הגוף שנולד ישראל וחזקת כשרות ורובא שאינם ממירים ע"כ לא משגחינן אחזקה דהשתא כלל:
(ג) לו יהי' דספיקא הוא אי ניזל בתר רוב נימולים ישראל או בתר רוב קמיעות תועבות תלוי' בצוואר' דהרי גבי אסופי נמי אזלי' בתר קמיעות ובתר מילה כמבואר במס' קידושין ע"ג ריש ע"ב מ"מ ה"ל ספיקא דאורייתא ולחומרא דהרי קבורת מ"מ דאורייתא ודוחה פסח ומילה ונזיר וכה"ג כמבואר מההיא דולאחתו והוא פשוט מכל הלין מבואר דאי מת שלא במקום קביעותי' דמחויבי' להתעסק ולהשתדל בקבורו:
אלא אפי' מת במקום קביעותי' דאנשי חיל דהשתא אזדא לי' כל דפריש מרובא פריש משום דנפשינו יודעת מאוד דאית בהו נמולים שהמירו אף על גב דלא נודע לנו מי הוא מ"מ ידענא דאית בהו מומרים וה"ל קבוע וכמע"מ דמי וה"ל ספיקא וכשנצרף לזה הא ריעתא דתועבה תלוי בצווארו אפשר דקרוב לודאי נחזיקהו למומר מ"מ אמינא דמחויבי' להתעסק בקבורתו חדא דאכתי לא פלטינן מרוב סברתינו הנ"ל דלא יהי' אלא ב' כיתי עדים המכחישי' זא"ז מוקמי' כל חד אחזקתי' וה"נ איכא חזקת הגוף וחזקת כשרות ובר מן דין נ"ל נמי להביא ראי' מהא דעיר שכבשוה כרקום ויש בה מחבואה א' מצלת כל הכהנות כולם ומותרות דתלינן כל א' היא היא אשר נחבית במחבואה אעפ"י שחזקה על בעלי כרקום לאנס נשים ומשו"ה היינו פוסלים כל הכהנות אילולי המחבוא' שהי' שם ואפ"ה אי יש שם רק מחבואה א' אנו מתירין כל הכהנות על סמך המחבוא' ההיא ומזה למד המרדכי פ' אין מעמידין סימן תתכ"ד להתיר לקנות לחם מהנכרים שרגילים להעמיד בשמרי יין בשעת הבציר מ"מ א"א שלא יהא בהם א' שמעמיד בשמרי שכר והוא מציל על כולם לאמר זהו שהעמיד בשכר ע"ש אע"פי דלכאורה לא דמי דהתם במחבואה איכא ודאי מחבואה לפנינו משא"כ בההיא דמרדכי ליכא ודאי א' לפנינו המעמיד בשמרי שכר אפ"ה מסברא דנפשי' קאמר א"א שלא ימצא אחד המעמיד בשמרי שכר ומציל על כל המוכרי לחם ואזלי' להקל ביי"נ דרבנן ורואה אני הדברי' ק"ו ומה בההיא דמרדכי דאין כאן שום חזקת היתר לפנינו וגם לקולא מ"מ סמכי' לומר א"א דלית בהו חד דלא מתקן בהיתר ועוד שהוא דומה לשני שבילין ובאו לשאול בבת א' דשניהם טמאים מדינא ואפ"ה מכשיר כל הפת משום דליכא ודאי איסור' כדמתרץ הש"ס בכתובות כ"ז ע"א אההוא דכרקום א"כ ק"ו בן בנו של ק"ו דהכא איכא חזקה להיתר טובא ועוד דלא דמי לשני שבילין ובאו לשאול בבת א' א"כ מכ"ש דנימא א"א בכל החיל הגדול הזה דלית בהו עכו"ם א' המתלוצץ לתלות תועבה בצוואר ישראל שמת ואוקי גברא אחזקתי' וארובא ואזלי' לחומרא לחייב במ"ע דכי קבר תקברנו:
ובלאה"נ נ"ל דה"ל ס"ס להחמיר ספק המיר ס' לא המיר ואת"ל המיר שמא וקרוב לודאי שב והתחרט קודם מותו אפי' בהרהור תשובה בעלמא מהני כמוכח מההוא דקידושין מ"ט ע"ב ע"מ שאני צדיק אע"פי שהוא רשע גמור מקודשת שמא הרהר תשובה בלבו אע"ג דלענין עדות רשע שהעיד אין חוששי' כלל לקידושין ולא אמרי' שמא הרהר תשובה והוא מטעם שכ' מהר"ם פאדווא בתשו' ס"סי ל"ז דשאני הכא שאומר בפיו ע"מ שאני צדיק יש לנו לדון שהרהר תשובה משא"כ בעד רשע שהעיד מ"מ ה"נ סברא גדולה יש דסמוך למיתתו בראותו ידו מטה פנה למעלה לאלקי אבותיו והדברים ק"ו מהא דהבאתי לעיל מש"ס דע"ז דבשעת הגזירה דאמרי' א"א דליכא חד דלא פלח לע"ז בראותו ישראל ידיהם מטה ע"כ חוזר הוא לדתם של עכו"ם והשתא התם חשדי' לישראל כשר דחוזר לדת שאין בו ממש בעת צר מכ"ש בהיפוך דבעת צר לו יחזור לדת אמת ובפרט כי רוב המומרים אינם מאמינים בע"ז רק לתיאבון בעלמא ובשעה שבטלו כל תאותיו סמוך למיתתו ויודע שעתיד לעמוד לדין חוזר ומתחרט ויש להמתיק זה עפ"י תשובת רשב"א הביאו ב"י בי"ד סי' קי"ט והש"ך שם ס"ק כ"ד קיצר לשונו ע"ש וק"ל:
ועוד מאן לימא לן דמומר שמת שאין מחוייבים לקברו שהרי הרוגי ב"ד שיש בהם עע"ז ומחללי שבת ואנשי עיר הנדחת ואין הקרובים מתאבלים עליהם ודנים אותם כמי שמת מתוך רשעו כמבואר במס' סנהדרין מ"ז ע"א ומ"מ חייבי' בקבורה שהרי עיקר מ"ע של קבורה מנייהו אתי' דכתיב כי קבור תקברנו ואע"ג דהפורש מדרכי הצבור אין מתעסקין עמו לכל דבר י"ל היינו עסק אבילות ותנחומי אבילות דבאבוד רשעים רנה וכה"ג מצינו לשון מתעסק במס' מועד קטן כ' ע"א מיהו שם כ"ד ע"א קאי אקבורה ויש לחלק דבדף כ' קאי אעסק עם האבל קאי אנחמה משא"כ דף כ"ד דמיירי מהמת א"כ רבים מתעסקי' קאי אקבורה ואיכא למימר ה"ה בפורש מדרכי הצבור נמי לא מחייבי' לקוברו כלל אבל לא נ"ל כן מלשון הפוסקים ועיין במרדכי סוף מ"ק תשובה ארוכה על אשה שמת' בנידויה וק"ל וכן הוא להדיא בתשו' רשב"א שהביא ב"י בי"ד סי' של"ד ד"ה וכתב בקונדריסין וכו' ע"ש היטב:
ונ"ל דממקומו הוא מוכרע דאמרי' פרק נגמר הדין מ"ז ע"א יכול פירשו אבותיו מדרכי הצבור יטמא ת"ל בעמיו מי שעושה מעשה עמיו והשתא אי ס"ד דלא בעי קבורה א"כ הא למה לי קרא הא אין כהן מטמא אלא לצורך קבורה וכה"ג הקשה מג"א סי' תק"ב ססק"כ על הג"מ דס"ל אין מצוה לקבור נפלים דא"כ למה לי קרא דכהן אינו מטמא לנפל ת"ל שאינו מטמא אלא לצורך קבורה וה"נ הכי אע"כ ש"מ מ"מ מחויבי' לקברו מיהת והרי חזקי' מלך יהודה אע"פי שגרר עצמות אביו במטה של חבלים מ"מ קברוהו מיהת ועיין לשון רמ"א סי' שמ"ה סה לכן נ"ל פשוט מאוד שיפה עשו שהשתדלו בקבורתו:
אך לקברו בין ישראלים גמורים בודאי צ"ע ונראה דלאו שפיר עבדי דאין קוברים רשע אצל צדיק איסורא דאוריי' מהל"מ הוא כפירש"י במתני' דפ' נגמר הדין מ"ו ע"א ופשוט דהל"מ הולכים בספיקו להחמיר כמו בכל איסורא דאוריי' וכדמוכח ג"כ בקידושין בסוגי' דחדש דמסיק כך נאמרה הלכה ספיקו מותר משמע לולי ההלכה שכך נאמרה היו מחמרי' בספיקא והוא פשוט וא"כ לכאורה יש להחמיר ולקברו בין צדיקים וזה לשון רשב"א בתשובה הביאו הרב"י סי' של"ד ומסתברא דמנודה ואפי' מוחרם בקברי אבותיו הוא נקבר ואם מפני שהוא רשע ואין קוברין רשע אצל צדיק ההוא אפי' בשאר בני אדם נמי ואפילו כשר אצל א' מגדולי ישראל עכ"ל לענינינו נ"ל דכוונתו דאין חומר הנידוי והחרם אסרו לקברו בקברי אבותיו דבלאה"נ נמי לא הי' נקבר בקבורתם משום שאין קוברי' רשע אצל צדיק אבל לא משום שהוא מנודה ונפקא מני' אי גם אבותיו נכשלו בכיוצא בזה אלא שלא באו לכלל נדויו אזי נקבר בקבורתם א"כ אי כבר שב ממעשיו הרעים ולא הי' אפשר להתיר לו כמו בעובדא דמייתי ש"ס במ"ק י"ז ע"א דלא הי' אפשר להתיר נידויו משום שמת אותו שנידהו ע"ש היטב ומשם מוכח כהרשב"א שהרי עיילי' למערתא דדייני וקבלי' אבל זולת זה מה"ת לקבור רשע אצל צדיק והש"ך מייתי כפשוטו בסי' של"ד סקי"ח דמנודה קוברין בקברי אבותיו והי' לו לבאר כנ"ל ולא ביאר:
אמנם הרמב"ם השמיט הך דאין קוברין רשע אצל צדיק אדרבא כ' בפ"ב מהל' אבל דנהרג בדין המלך ומשמע מדבריו להדיא אפי' מלך ישראל ההורג בדין תורה כדכתי' כל איש אשר ימרה את פיך ומת ואפי' כיואב שהרגו שהע"ה בדין ממש מ"מ נקבר בקברות אבותיו נראה דס"ל דגז"ה הוא דוקא בהרוגי ב"ד וקצת ראי' לדבריו שהרי בהרוגי ב"ד גופי' נמי איך קוברין נסקלין אצל נשרפין ועוד הגע עצמך שחלל שבת לפני כמה שנים וכבר שב בתשובה גמורה ונעשה בעל תשובה גמור ואחר כמה שנים באו עדים והעידוהו לפני ב"ד שחלל שבת ואעפ"י שכבר שב על אותה העבירה מ"מ הרי הוא נהרג ונקבר אצל הרוגי ב"ד והנה הוא צדיק גמור בלי ספק ומ"מ גז"ה ולא מטעם אין קוברין אצל צדיק וס"ל לרמב"ם דהא דמייתי הש"ס מויחי ויקם על רגליו אין ללמוד שאין קוברין רשע אצל צדיק חדא שאני אלישע דרב גוברי' ועוד התם בתפוסה אחד הוה ואפילו לשני כשרים אין קוברים בכה"ג והש"ס דמייתי לי' הכי קאמר כיון דמצינו שום קפידא לצדיק שלא יהי' רשע נקבר בתפוסה שלו א"כ ממילא נימא דאיכא קפידא לכל אדם שלא יהי' רשע נקבר עמו אפילו בשתי תפוסו' וא"כ למאן דדרש טעמי' דקרא נימא זהו הטעם של הל"מ לתקן ב' קברות לב"ד אבל אה"נ למאי דקיי"ל דלא דרשי' טעמא דקרא אנו אין לנו אלא גז"ה הוא ב' בתי קברות לב"ד אבל שארי רשעים נקברים אצל צדיקים כנ"ל בדעת הרמב"ם אבל יחיד הוא וכל הפוסקים ס"ל אין קוברין רשע אצל צדיק וא"כ שלא כדין עשו שקברוהו בקברי ישראל הכשרים ופגעו בכבוד הצדיקים ההמה:
איברא אחר שכבר נקבר לא נ"ל לחטוטי שכבי מספיקא חדא דמבואר התם בסנהדרין דמכי חזו צערא דקברי אתכפר לי' וא"כ נהי דלכתחילה אין קוברין מ"מ מכיון דאקבר ה"ל כפרה אע"ג דהמעיין שם יראה דזה לא נאמר אלא בהרוגי ב"ד דנהי דמיתתם לא כפרו עליהם משום דבדין קמקטלי מ"מ קברם מכפר עליהם אבל במת על מטתו אפשר דגם קברו לא מכפר וכן משמע קצת שם מלשון התוס' מ"ו ע"ב ד"ה קבורה וכו' ע"ש וק"ל מ"מ הכא דספיקא הוה אין נראה לעשות מעשה ושב אל תעשה עדיף ועוד נהי דקבורתו לא כפרה עליו מ"מ אפשר שכבר נתכפר ע"י דיני' שלאחר המיתה בידי שמים כמ"ש תוס' שבועות י"ג ע"א ד"ה בעומד במרדו וכו' ע"ש ובפני יהושע שם ונהי דהפורש מדרכי ציבור וכדומה אפי' לאחר עיכול אין נוהגים בו כבוד לעולם דבהני אפי' עיכול לא מכפרי עלייהו מ"מ דין שמים כפר עליהם אלא שאנחנו לא נדע מתי עבר על ראשם דין שמים ע"כ א"א לעסוק בכבודם כלל אבל אי אירע שזכו לקבורה כמו עובדא דידן א"א לנו להשליכו מקברו כי מי יודע אולי כבר אתכפר לי' כל זה נלע"ד כתבתי וחתמתי שמי:
פה ק"ק מ"ד יום ב' וי"ו אב תק"ס לפ"ק: משה"ק סופר מפפ"דמ: