שו"ת חתם סופר/יורה דעה/סימן שלז
שלום רב לידידי המופלא כבוד מהו' אלי' ני':
נפשו אותה לדעת דעתי הקלושה בכהן א' שנכנס לחצר א' של גוי ומצא שם מצבת אבן מושכבת על פניה טמונה בקרקעית החצר והפכה על גבה ונמצא כתוב עליה פה נטמן איש הגון ר' זכרי' בן ר' ידידי' נפטר בעי"הכ קנ"ט לפ"ק וזה הוא יותר מתט"ו שנים והנכרי בעל החצר אמר שמקובל הוא מאבותיו מעולם שהי' שם ובסביבותיו בית הקברות של ישראל והנכרי הזה מהימן להאי כהנא אך גם אנו מקובלים שהגלילות ההוא נתיישבה מחדש אין לישראל שם מאה שנים לכל היותר ועתה מה יהיה דין הכהני' או הכהן הזה דמאמין ליה להגוי ועוד האריך:
הנה מה שמקובלים היהודים שלא הית' שם קהלה קודם ק' שנים אין מזה הכרח שפי הגוי דבר שוא כי ידוע הוא שהיו קהלות גדולות בגלילות הללו בשנים קדמונים וגורשו היהודים וחזרו ונתיישבו הלא הגאון בעל ת"הד היה רב בנייאשטאט סמוך לוויען ומזכיר בדבריו גערץ וקרעמז וכל חכמי איסטריך וזה היה סמוך לשנת שין ואחריו הגאון מהר"י ברונא בעיר ברין שבמעהרין ומכל אותן המקומות נתגרשו היהודים ולא נשאר להם שם ושארית בארצות ההמה והי' זה כאחד מהם ואין כאן סתירה כלל:
ולעיין בהך מילתא צריכי' לעיין בג' ספיקות (א') אם נאמין שהי' שם קברות כלל (ב') אם היה שם אולי כבר פינו העצמות משם (ג') אם לא פינו משם אולי כבר נרקבו והיו כלא היה דאף על גב דמלא תרווד רקב מטמא היינו בנקבר בארון של שיש ערום וזה לא שכיח כמבואר ונבוא מהמאוחר אל המוקדם:
(א') לומר שבאורך הזמן כבר נפסדו ונרקבו ונעשו עפר האמנם מקובלים אנחנו שכל עצמות שבאדם נרקבים ונימוחי' כמבואר במדרשים ומייתי בס' מטה משה בהל' הבדלה בשם ויקרא רבה וס' הזוהר ומייתי ליה בקיצור בס' אלי' רבה בא"ח סי' שי"ן דכל העצמות נמוחי' חוץ מעצם קטן הנקרא לוז או נסכוי המוזכר גם שם בט"ז סוף הסי' ע"ש וא"כ מסתמא בזמן רב כזה כבר נימוחו העצמות ואי משום עצם קטן נסכוי הנ"ל אינו מטמא באהל שאין בו שיעורא והא דריש פ' בתרא דזבחי' דשקיל וטרי מחשש עצמות אנשי המבול והרוגי נבוכדנצר י"ל דהיינו משום נסכוי הנ"ל ומשום טומאת היסט דעצם כשעורה מטמא בהיסט אבל בז"הז שקוברים בעומק כמ"ש תוס' מ"ק ה' ע"ב וסוף פ"ב דכתובות ליכא למיחש להיסט ועצם כשעורה אינו מטמא באוהל נמצא דמשום עצם נסכוי ליכא למיחש ורק משום רוב מנין ובנין והני נימא דנרקבו ותדע לך דמשום עצם נסכוי נגעו בה בר"פ בתרא דזבחים הנ"ל דאי ס"ד לשארי איברים חששו א"כ נימא דעצמות לא נימוחו במים רותחים שבמבול וא"כ מאי רבותא דנסכוי דאמרו במדרש הנ"ל שנתנוהו למים ולא נימוח לאש ולא נשרף הא כל עצמות נמי הכי איתנהו אע"כ כולם נימוחו במבול ורק הוא נשאר ולא תיקשי לך מאבא שאול בנדה שעמד בגלגל עינו של עוג מלך הבשן אין למידין מתוקפו של עוג אבל שארי אינשי עצמותיהם נימוחים וכיון שכן אין לומר אוקמינן אחזקתיה ועדיין בתוארם הם עומדים כיון דעשוים להיות נימוחי' והולכי' ועשוי' להשתנות אין להם חזקה ועיין בי"ד סי' ר"א סעיף ס"ה ויעיין בלשון תשו' הר"ן שבב"י שם וא"כ ממילא איכא למימר מסברא שבאורך הימים תט"ו שנים בודאי כבר נימוחו ונאבדו ומידי ספיקא לא נפקא וכיון שיש מקום לתלות י"ל להקל בטהרה כמ"ש ר"ל בנזיר עילה מצאו וטיהרו את א"י ומייתי ליה ש"ס בכתובות ך' ע"ב ולאו דוקא א"י דא"כ תיקשי לך איך מצאנו ידינו ורגלינו בכהנים שבח"ל איה מיתי מבול כבזבחים קי"ג הנ"ל אע"כ למאי דמסיק שמא פינו ה"נ כל מקום אנו מחזיקים בטהרה מספק והא דאר"ל עילה מצאו וטיהרו את א"י לאו דוקא א"י אלא משום דבימיהם גזרו טומאה על ארץ העמים ובלא"ה היה אסור לכהני' לכנוס שם אבל ברור הוא דאין חילוק בזה וא"כ ה"נ נתלה להקל ומכ"ש למ"ש תוס' נזיר נ"ד ע"ב לחד שינוי' דטומאות ארץ עמים גופי' משום גזירת מיתי מבול והרוגי גולה ע"ש ואפ"ה אין כהני זמנינו יכולים להזהר וטמאים הם באותו טומאה א"כ גם זו כמותה ואינם מוסיפים טומאה באלו קברים הישנים ועיין בזה ש"ות שבות יעקב ח"א סימן פ"ה וח"ב סימן צ"ח מטומאת ארץ עמים בזמן הזה:
אמנם כד מעיינת שפיר הא ליתא מש"ס ערוך דנדה ס"א ע"א בימי ריב"ח מצאו בור מלאה עצמות ואמרו היא הבור שמילא ישמעאל ב"נ חללים בימי גדלי' בן אחיקם והיו עצמותיהם קיימים עד ימיו ודוחק לומר שהיו עצמות נסכוי איך היה בור מלאה מהם והלא כל החללים ההמה לא היו אלא מלאה בור וריב"ח הוה בחורבן בית שני וגדלי' בן אחיקם היה בחורבן בית ראשון וביניהם ת"ץ שנה ועצמותיהם הם קיימים וראי' יותר גדולה לדעת המדרש דמייתי תוס' ב"מ ע"א ריש ע"א דמתי יחזקאל דבקעת דורא היה מקודם מתן תורה והיינו בני אפרים שמיהרו את הקץ ועדיין היו עצמותיהם קיימות והיה זה יותר מתתק"ך שנים תת"ן דארץ ישראל ומ' שנה דמדבר ושלשים שמיהרו את הקץ ויחזקאל בגולה ראה אותם הרי יותר מתתק"ך שנים והתם אין לומר דעצמות נסכוי שעליהם נבנה הגוף בשעת התחיה דהא כתיב ותקרבו העצמות עצם אל עצמו משמע להדי' שהיו כל איבריהם קיימים בעצמות ודוחק לומר הואיל ולא נקברו לא שליט בהם רקבון ובירושלמי שבתוס' סנהדרין י"ב ע"א ד"ה שעיבר שמצאו גולגלתו של ארונה ושם בירושלמי ובפ' כשם איתא שבימי חגי הנביא מצאוהו והוא יותר מת"ץ שנים ומה צורך לראיה וחז"ל אמרו ורקב עצמות קנאה כל שיש בו קנאה עצמותיו מרקיבים וכל שאין בו קנאה אין עצמותיו מרקיבים וא"כ דבמדרש דכל עצמות נימוחים חוץ מנסכוי היינו מי שיש לו קנאה בעצמותיו לא ישאר כ"א נסכוי אבל מי שאין בו קנאה לא וא"כ אדרבא אוקי האי גברא ר' זכריה בן ר' ידידיה בחזקת כשרות שלא היה בו קנאה ולא נרקבו עצמותיו אע"ג שמת בעי"הכ אין למדין מדברי אגדה באלו לזכות ולא לחובה (ושמעתי בשם הגאון מרה שלום ר"ב זצ"ל לפרש דגבי צדיק הוה כל יום מוצאי י"הכ שאתמול שב יום אחד לפני מותו והרשע בהיפוך ודפח"ח) ובלא"ה אין קו' מהמדרש הנ"ל די"ל ההיא שעה אחת קודם תחיית המתים שאז גם עצמות נרקבים לקיים אל עפר תשוב כתי' הש"ס ס"פ השואל ונסכוי אינו נרקב אפילו באותו הזמן מפני שאינו נהנה ממאכל ולא נהנה מעץ הדעת משא"כ שארי עצמות:
והנה בנדה ע' ע"ב תוס' ד"ה מתים לעתיד לבוא שהקשו מ"ט לא שאלו על בן השונמית אי צריך הזאת ג' וז' ולפי הנ"ל י"ל דבבן השונמית פשיטא להו דבעי הזאה דנהי דבחיותו אינו מטמא עוד דמת מטמא ואין חי מטמא מ"מ איהו גופיה טמא דבשעה שהחיהו נגע בעצמו במותו ובעי הזאה כטמא מת ועיין כיוצא בזה משנה א' פ"ג דטהרות קרשו הרי אלו שניים דבשעת שנקרשו ויצאו מטומאת משקה מ"מ הו"ל כאוכל שנגע במשקה ועיין בחולין ע"ב ע"ב ובתוס' ד"ה בשעת פרישתן מאביהן קיבלו טומאה מאביהן ע"ש היטב בכל הדיבור אבל מתים שעתידים להחיות שעתידים להיות עפר שעה אחת קודם התחי' ובטל טומאה מיני' ע"ז שאלו ואפשר שספק שלהם אי אמת הוא שנשאר עצם נסכוי ואם הוא כשעורה נמצא שמתטמאים ע"י נגיעתם בנסכוי או לא ואפשר היינו דא"ל ריב"ח לכשיחיו נחכים עליהם שאז נדע אם נשאר אותו האבר אם לא ועוד השיב להם לכשיבא משה רבינו עמהם י"ל דישאלו למשה אם הדין הזה ברור דבשעת חיותם נגעו במותן כמו בשעת פרישתן קבלו טומאה מאביהן וזה ידע מרע"ה בבירור שכך אירע בימיו בדור המדבר במתן תורה שיצאו נשמתם על כל דיבור ודיבור והקב"ה הוריד טל של תחיי' והחי' אותם ואם הוצרכו אח"כ הזאה ה"ה לע"ל ותלי' זה אי מתים שלפני הדיבור מטמאי' במגע ובמשא ע"ש בתוס' דנדה ובנזיר נ"ד ע"א ד"ה או בקבר וכו':
הארכתי ויצאתי חוץ ממכוון ומ"מ בהא סלקי' דאוקמ' אחזקת צדקות וכשרות ואין עצמותיו מרקיבים עד שעה אחת קודם תח"ה וא"כ אי ליכא אלא האי ספיקא שמא נרקבו הייתי אוסר לכהנים לכנוס לשם:
הספק הב' שמא פינו העצמות משם תנן התם משנה י"א פ"ד דמע"ש ומייתי ליה ש"ס ביבמות דף קט"ו ע"ב מצא כלי וכ' עליו קוף קרבן ר' יוסי אומר אפי' מצא חביו' וכ' עליו תרומה הרי אלו חולין שאני אומר אשתקד היה מלא תרומה ופינה ומסיק הש"ס דאפילו רבנן לא פליגי אדר"י אלא משום דכתב עליו אות ואי איתא דפינה ה"ל למכפר ור"י סבירא ליה אשתלוי א"נ לפנחי' שבקי' ומייתי תוספות דר"ח מייתי ירושלמי רבי יונה ורבי ייסי הוה שותפי בגרבי דחמרי כד דמך אמר ר' מני ברי' דר' יונה לר' יוסא כל גרבא דכתי' ביה ר' יונה דידיה הוא א"ל אשתקד הוה דידיה והשתא דידי עכ"ל וכן מייתי ליה הרא"ש בפסקי' ובתוספותיו ואיכא למשמע דהני אמוראי דירושלמי ס"ל דהלכה כר' יוסי אפי' כ' עליו אותיות אפ"ה אמרי' פינה ואשתלי ומשמע נמי בודאי דר"ח ותוס' והרא"ש כולהו ס"ל דהלכה כן מדס"ל לאמוראי דירושלמי הכי ומעשה רב דמדמייתי ליה להאי עובדא בודאי למיפסקי' הלכתא אייתי ליה וכן נראה להדי' מתשו' מהרי"ט סי' ע"ג וסי' קכ"ד דמייתי לי' לפסק הלכה וצל"ע על טוש"ע ח"מ סי' רצ"ז סעי' א' דלא נקט הרבותא דאפי' כ' שמו עליו אמרי' אימא פינה ואשתלי מיהו לזה י"ל כיון דבש"ס קאמר עוד טעמא דר"י לפנחא שבקי' וזה לא שייך אלא במעשר ותרומה וא"כ פליג תלמודא דידן אהירושלמי דקאי לשינוי' דמישתלי ומ"מ צ"ע דעכ"פ היה להם להביא דעת תוס' ורא"ש ור"ח שדברי' דברי קבלה וביותר ק' ארמב"ם דפסק רפ"ו ממע"ש כת"ק דלא כר"י נגד הירושלמי דא"נ נימא דהירושלמי פסק כלישנא דאשתלי ואנן קיי"ל כלישנא בתרא דהש"ס דילן דלפנחי' שבקי' וא"כ אי כתב על החביות שמו היו מוציאים מידו של המוחזק אבל מ"מ בהא דפסק בירושלמי הלכה כר"י לא מצינו דפליגי תלמודא דידן וא"כ בתרומה ומעשר דשייך לפנחי' שבקי' ה"ל למיפסק כר"י מיהת:
ולכאורה היה אפשר לומר דס"ל דלא יחלוק אדם לומר דהלכה כת"ק לגבי ר"י ולענין מעשר בודאי הלכה כרבנן אך רבנן לא פליגי אלא באיסורא משום דרובא דאינשי לא משתלי והו"ל למכפריה אבל בממון שאין הולכין אחר הרוב מודו כולי עלמא דחיישינן למיעוטי דאשתלי ושמא פינה נמצא במע"ש יפה פסק הרמב"ם כת"ק ור"ח ותוספות ורא"ש נמי לא מייתי לדירושלמי רק לענין ממון ומ"מ עדיין לא נתיישב מ"ט לא מייתי ליה רמב"ם וטוש"ע לענין ממון מיהת וצ"ל כנ"ל דס"ל לטעמי' דפנחי' ליתא לדירושלמי ומ"מ עדיין לא נתיישבה דעתי בזה דלא אמרי' אין הולכין בממון אחר הרוב אלא היכי דהאי מוחזק ובאנו להוציא מיד המוחזק אבל הכא בשותפים שאין להם חזקה במה שהמה משותפים אפי' במטלטלין שתחת ידי של א' מהם בהא לא שייך אין הולכין בממון אחר הרוב וצ"ל בירושלמי לא ר"ל אשתקד דידי' והשתא דידי לחוד דלזה אין לו חזקה אבל ר"ל שלי נמי דהוא בשותפות ואשתקד היה דילי' לחוד ומשו"ה כ' שמו עליו והשתא דילי נמי בשותפות ולזה יש לו חזקה דכל הנמצא הוא של שניהם בשוה וזה שבא להוציא ע"י סי' שמו שכ' עליו משום דרוב פעמים לא מישתלי לזה נימא לא אזלי' בתר רובא בממון כצ"ל ועדיין צ"ע דבהל' שותפין פסק בש"ע הך ירושלמי דר' ינאי והרב השואל השיב לו דודאי בשעה שנוטל חפצו מן הכלי לא משתלי אלא בכוונה שבקי' כדי לחזור וליתן לתוכו מעשר או של חברו השותף ואח"כ משתלי ונותן בו חולין או של עצמו וזה לא שייך בפקדון ע"ש סעי' כ"ט:
והשתא בנידון דידן נראה דכ"ע מודו דנאמר חיישי' שמא פינן ואין ראי' ממה שנמצא מצבה ששם הקבור כ' עליו אף על גב דכתבו תוס' ביבמות שם דלא אמרי' שמא פינו אלא כעין התם דסברא גדולה הוא שפינו ע"ש מ"מ ה"נ סברא גדולה הוא שפינן דממ"צ אי יצאו ישראל מדעתם מן הארץ ההיא בודאי לא הניחו הקברות בידי עכו"ם פן יתעוללו בהם ערלים כי כן חק החיו' ואין בזה משום חטוטי שכבי כי ערב להם לעצמות הקדושים להקבר בין קברי ישראל ולא להזניחם בידי עכו"ם ועיין מ"ש בטוי"ד בסי' שס"ג בשם תשו' רב נוטראי גאון ואי גורשו מארץ וע"כ הניחו הקברות בידי גוים פשיטא דחטטו שכבי והוציאו לחוץ העצמות טרם זרעו וחרשו או בנו עליה קרקע וכיון דאיכא סברא שפינן ממילא אין ראי' ממצבה דהכא כ"ע מודים דאיכא למימר אשתלי או דבכוונה הניחו ישראלים ואנה יובילו עמהם אבנים גדולות וכבדים כאלו וזה ברור דהכא כ"ע מודים ועוד דהכא לא שייך ה"ל למיכפרי' דמאי איפכת להו לישראל אי המצבה נשארה בכאן:
והנה בש"ע י"ד סי' שס"ח כל ארץ העמים אסור לכהן לטמא בהן וכ' הש"כ והט"ז דבז"הז ליתא להאי דינא והגאון בש"ות שבות יעקב ח"א סי' פ"ה וח"ב סי' צ"ח השיג עליהן דמ"ש דנהי דכהנים שבגולה אנוסים המה בטומאה דרבנן דארץ עמים מ"מ כהן הדר בא"י ויוצא לח"ל עובר אי' דרבנן ומשו"ה הורה דכהני ח"ל מותרים לטמאות עצמן בטומאה דרבנן דאין מוסיפין טומאה על טומאתם בחבורים בארץ עמים ע"ש ולפע"ד מ"ש להשיג על הנ"ל לפי מ"ש תוס' נזיר נ"ד ע"ב לחד שינוי דמשו"ה גזרו טומאה על ארץ עמים משום מתי מבול והרוגי גולה א"כ ס"ל הא דאמרי' בזבחי' קי"ג דבא"י פינהו משם היינו שעשו כן בכוונה כדי לטהר א"י משא"כ בח"ל וא"כ י"ל זה היה בימיהם דהרוגי נ"נ שבחורבן א' פינוהו עושי טהרות שבבית שני אבל אחר חורבן שני בעו"ה שהרבו חללים בא"י ומי פינו מאז ועד עתה וא"כ מה לי א"י ומה לי ח"ל ואין איסור לכהן לצאת משם לח"ל דמ"ש אבל לאידך טעמים א"כ י"ל דלענין פינוי עצמות אין חילוק בין א"י לח"ל דלעולם תלינן שפינו העצמות ולא נשאר להם שארית בארץ וכמ"ש לעיל דמ"ש ר"ל עילה מצאו וטיהרו א"י לאו דוקא א"י אלא כל המקומות ורק טומאה גזרו על ארץ עמים משום טעמים אחרים א"כ עדיין הגזירה במקומה עומדת ואסור לכהן לצאת מא"י לח"ל כנלפענ"ד:
הדרן לדידן דלא מבעי' להטעם לטומאת ח"ל משום מתים והרוגים הקבורים שם בכל אתר וא"כ שכהני ח"ל אנוסים שם בההיא טומאת ספק לא יוסיפו טומאה על טומאתם בהכנסם למקום שאמרו עליו שהיה שם קברות דמ"ש האי אתר מכל אתר ואתר דלעולם איכא ספיקא ותלינן שמא פינו אלא אפילו להאי טעמא דנימא דבשארי מקומות לא חיישי' לספק אם כן פשיטא דקשה איה מתי מבול ואיה הרוגי גולה והרוגי כמה מלחמות הרבים ההמה וע"כ בעילה בעלמא מטהרים ואפי' איסורא דרבנן ליכא א"כ ה"נ דכוותי':
ועיין בכתובות כ' ע"ב תנן התם התלוליות הקרובות בין לעיר בין לדרך א' חדשות וא' ישנות טמאות והקשו תוס' דהל"ל א' ישנות וא' חדשות דהא ישנות פשוט יותר לטומאה וצ"ל דבין עיר בין דרך לא קשי' להתוס' הא דרך פשוט יותר לטומאה כדאמרי' להלן בשלמא דרך וכו' אלא עיר מ"ט כולי לב"הק אזל וא"כ דרך פשוט יותר וה"ל להקדים דרך קודם לעיר י"ל זה לא קשי' כמ"ש סמ"ע סי' ע"ב סק"ז דבבי"ן בי"ן רגיל לנקוט הפשוט בסוף אבל בא' חדשות וא' ישנות תקשי שפיר ותי' פני יהושע דחדשים פשוט יותר דבישנו' ה"א שמא פינן קמ"ל דאפ"ה טמאות ע"ש והא קשי' לדידן דהא חזינן דלא סמכינן אשמא פינן אמנם כד מעיינת שפיר דברי פ"י אינם מובנים דלר"י דאיזה קרובה כל שאין קרובה הימנה א"כ אין כאן אלא תל א' היותר קרובה אל העיר ועליה דנין א' חדשה וא' היא ישנה טמאה וכיון שאין כאן אלא אותו התל מה יועיל שפינו ממנו העצמות היבשות והלא כל יום ויום קוברים שם נפלים מחדש ואין מקום לדבריו ז"ל אלא אם נאמר א' חדשות וא' ישנות לדר"מ נישנה דר"מ ס"ל כל שבתוך חמשים אמה נקרא קרובה ויש בתוך נ' אמה כמה תילים ישנים וחדשים י"ל שפיר כשעשו שם תילים חדשים לקבור שם נפלים הזניחו הישנים מבלי לקבור עוד שם ואי משום העצמות שנקברו שם מאז י"ל שמא פינן אחר שהכינו חדשים קמ"ל דלא אמרינן הכי כן י"ל דברי פ"י:
ומעתה כיון דלר"מ אזלי' י"ל דאיהו לטעמיה אזיל דמחמיר בחזקת טומאה בנדה ס"א ע"א כל דבר שהוא טמא הוא בחזקתו עד שיודע לך טומאה היכן היא אבל לכל המון התנאים התם דפליגי ומקילי מאוד בספק טומאה והכל מטעם עילה מצאו בודאי ניחש להקל שמא פינן:
ויש להכריח זה ממ"ש הש"כ בש"ע ח"מ סי' קנ"ה סק"ט ע"ש ולהנ"ל י"ל דפשיטא ליה לר"ח דר"מ ור"י לא פליגי בהא דס' שנה אינו זוכר אלא בהא פליגי לפמ"ש עוד פ"י שם דלר"ח לק"מ הא דמקדים א' חדשות לישנות משום דאין שום קפידא בזה ע"ש וגם כתב מהרש"א דבדר"י מודה רש"י לפר"ח:
והשתא י"ל הך לישנא דמתני' דתלולית הוא לשון שגור מהתנאי' הקדמונים ור"מ ור"י בלישנא דהאי מתני' ופירושה פליגי ור"מ לטעמי' דמחמיר א"כ אתי' ליה שפיר בפשיטות חדשות וישנות משום שאינו זוכר קבורת הנפלים וזה נמשך זמן ס' שנה והא דאמר א' חדשות והדר ישנות משום דקמ"ל דאפילו בישנות לא ניחש שמא פינן אך ר' יהודה נהי דס"ל נמי דשיעור זכירה הוא ס' שנה מ"מ לדידי' אי הוה שייך התם חשש פינן היה טהור באמת וע"כ הוצרך לפרש משום דחייש שמא העיר היתה בנוי' ע"כ וכפי' ר"ח ולעולם בגופיה דמילתא לא פליגי ועמ"ש מורי בהפלאה ז"ל כיוצא בזה ואין להאריך בזה:
מיהו נ"ל הא דהקילו כ"כ היינו משום שהוא ספק טומאה בר"הר ואי לא מצאנו עילה היו מחמירים אפילו בספק טומאה בר"הר ומטעם דכ' תוס' ספ"ב דכתובות ומשום עילה דשמא פינן הקילו ועיין בע"ז ל"ז ע"ב דאמר ר' יוחנן ספק טומאה בר"הר הלכה ואין מורין א"כ י"ל משום עילה מורין כן ובלאה"נ צריכים להבין הא ע"כ איכא שום דוכתא שהיה שם קברות ישראל קודם הגירושין מארצות אלו וכיון שכן הכל בספק קבוע וכמחצה על מחצה דמי ואיך מצאו הכהנים רגליהם וכה"ג הקשה הר"ש מקינון דאם הי' שום מקום בעולם שנערף שם עגלה ערופה ונאסר משום נחל איתן ליתסר כ"ע משום ספק קבוע ועיין ט"ז בא"ח סי' תר"ה סק"ד ועש"כ י"ד סי' קי"ד סק"ט וט"ז שם ובמג"א סי' ל"ב סקס"ו וע"כ צ"ל משום ספק טומאה בר"הר נגעו בה וא"כ נהי דבר"הר מקילין מ"מ כיון דהאי עובדא דילן בחצר שהוא ר"הי לטומאה אפשר דלא תלינן להקל שמא פינן:
ואין רחוק דהאי עובדא דרשב"י דשבת ל"ד ע"א ר"הי הוה ורשב"י לטעמיה דמיקל בספק טומאה בר"הי כבריש נדה ומשו"ה אמר ההוא סבא טיהר בן יוחי בית הקברות ור"י בן זכאי שקצץ תורמסי תרומה בזמנו היה המקום ההוא ר"הר ואח"כ נעשה ר"הי ונהגו בו חומרא עד שבא רשב"י וק"ל ועיין משנה ריש פרק וי"ו דמס' טהרות:
ובאמת לפ"ז לא היה לכהנים לכנוס לשום בית לפמ"ש תוס' נזיר נ"ד ע"ב דכל ח"ל בספק מתי מבול וא"כ בר"הר ה"ל ספק טומאה בר"הר ואיך יוכנסו לר"הי ויוסיפו טומאה על טומאתם אלא דלזה י"ל כאנוסים חשיבי ואיזה בית אשר תבנה להם ואיזה מקום מנוחתם אבל בההיא עובדא דילן שנולד ספק בחצר הלז מאן לימא לן לתלות בשמא פינן:
הספק השלישי דשמא לא הית' שם טומאה מעולם די"ל אוקי קרקע בחזקת טהרה ובחזקת בתולה שעדיין לא נחפר בה קבר ואי נימא שהיא חפורה לפנינו ע"י הגוי בחריצה או בנין ממ"נ אי נימא חפרה בעומק א"כ בודאי מצא העצמות ופינן אלא דנימא אין דרכן עכשיו לחפור כ"כ בעומק כמו שקוברין בעומק כמ"ש תוס' מ"ק ה' ע"ב א"כ תו נימא אוקי מכאן ואילך אחזקתי' שלא נחפר בה מעולם יותר בעומק ועדיין קרקע בתולה היא ובזה יובנו דברי הש"ס בהני עובדי דנדה ס"א דהלא יפלא דסמכו על השראת סדין ולטהר מקרקע בתולה ואילך אף על גב דמייתי כמה מעשים שמצאו אח"כ מכתשת מלאה עצמות ומה תשובה השיבו אימר לא בדקו יפה אה"נ א"כ תו ליכא למיסמך אהך בדיקה אע"כ בודאי אעפ"י שנדמה לן לקרקע בתולה אפ"ה אפשר שיהיה עוד בעומק עצמות וא"א להכיר זה אך כל שלא נראה לעינינו שהקרקע נעבדה מוקמינן אחזקה שלא נעבדה מעולם ובתולה היא ולזה הועיל השראת סדין למידע כל היכא שהקרקע נעבדה יש להסתפק בטומאה ואין כאן חזקה מה שאין כן כל מקום שנדמה לן לקרקע בתולה אף על גב שמידי ספיקא לא נפקי' אוקמי' אחזקת טהרה ולא צריך בדיקה כלל כל היכא דאיכא חזקה וליכא חזקה אחרת מנגדתה כהסכמת מג"א סי' תל"ז סק"ד ע"ש סי' ח' סקי"א:
ואין לומר הכא נמי איכא חזקה מנגדתה דהמצבה כאן נמצאת וכאן היתה מעולם ושם מקום קבורה ז"א אם נימא דהמצבה כאן היתה מעולם אדרבא נימא פה היה מקום דירת האיש מסתת האבנים וחוצב מצבות להכינם למקום הקברות שהיה במקום אחר ומכ"ש לפמ"ש מעלתו שהאומני' הכירו האבן שהוא ממחצב אותו ההר א"כ נימא האבן מחצב מההר הזה להובילו למקום אחר ולבסוף נשאר במקום מחצבו וכאן נמצא וכאן היה מעולם ונמצא הקרקע בחזקת טהרתה ובחזקת בתולה והאבן בחזקת מקום שנמצא וגם הבית והחצר בחזקתם שמעולם היה כאן בית וחצר ודירת אנשים ולא מקום קבורה ועוד אפי' נימא שהיה שם בסמוך קברות ממש מ"מ י"ל שזה החצר היה חצר ב"הק ושם הועמד האבן כדרך בחצר שלפני הקברות עד הביאוהו למקומו ולא הספיקו להעמידו עד שנטרפה השעה והכל בחזקת טהרה ומה שחוץ לחצר הוא ספק בר"הר וספיקו טהור:
ומזה הטעם אינני מטפל כלל בדברי הגוי שאמר שמקובל מאבותיו שהי' שם קברות של ישראל אף ע"ג שפשוט שדבריו לא מעלי' ולא מורידי' כלל והיה כלא היה אך לא אטפל כלל בזה כי אפילו היה ישראל האומר כן הלא לא יאמר דבר ברור שבזה המקום ממש היה קבר אלא שהיה המקום הזה קברות ויש במשמעות זה שהיה חצר ב"הק והקברות סמוכה לו מלפניו או מלאחריו ועוד אין ע"א נאמן להוציא דבר מחזקת טהרה וזה פשוט ומבואר:
וחזי לאצטרופי נמי כל הספיקות הנ"ל שמא פינן ושמא נרקבו אעפ"י שדחיתיו מ"מ חזי' לאצטרופי עכ"פ ושרי לכהני' בלי פקפוק לכנוס בחצר ההיא ומ"מ אם יכול בנקל לומר להגוי לחפור בעומק אולי ימצא שם עצמות מה טוב וגם אם ירצה הכהן להחמיר על עצמו שלא לפסוע על מקום האבן וד' אמות בסמוך לו מכל צד מהיות טוב אל תקרא רע ותע"ב ואסיים בברכה הנלענ"ד כתבתי וחתמתי שמי:
פ"ב יום ד' טו"ב טבת קעד"ל: משה"ק סופר מפפ"דמ: