שו"ת חתם סופר/יורה דעה/סימן שיח
שלום וכ"ט לה"ה הרב הגאון החרוץ המפורסם זית רענן יפה פרי תואר קרא שמו לשם ולתהלה ולתפארת כבוד מו"ה זלמן ני' אולמאן אב"ד דק"ק מאקווי יע"א:
יקרתו הגיעני וביקש ממני לחוות דעתי בנידון בע"הב שמכר פרה מבכרת שלו לנכרי משרת בביתו במחיר מאה זהו' וקיבל ממנו קצת כסף וזקף השאר במלוה אבל לא משך בבית ישראל והמשרת האכילה והשקה מבור מים שבבית אדוניו הישראל ודעת רום מעכ"ת דמטעם מסירה לא קנה המשרת אף על גב דמסירה לא בעי מיד ליד מ"מ הכא איכא תרי טעמי דלא ליקני א' דהוה ברשות של מקנה ונהי דמסירה עדיף ממשיכה בהא דקונה אפי' בר"הר מכל מקום ברשות המוכר לא מהני ועוד כיון הקונה והמקנה שניהם היו סבורים דכבר קנה בכסף א"כ המסירה של אח"כ הוה כעודר בנכסי הגר וקסבר שלו הם דלא קנה והכא ליכא דעת אחרת מקנה דהא גם המקנה סבר שכבר קנה בכסף ואמנם יען כבר קנה בכסף ע"כ דעתו הרמה להתיר להטיל בו מום דבמס' ע"ז י"ג אמרי' דבז"הז דאין מקדש ה"ל כמטיל מום בבעל מום דאינו אלא מדרבנן ואף על גב דרמב"ם פסק שהוא דאוריי' היינו משום דס"ל קדושה ראשונה קדשה לע"ל ומקריבים אעפ"י שאין בית וה"ל ראוי' להקרבה אך כל זה בכור בא"י אבל בח"ל הרי ס"ל לרמב"ם אפילו בזמן הבית אינו ראוי להקרבה כמ"ש ריש הלכות בכורות הל' ה' א"כ הדר ה"ל בח"ל כמטיל מום בבעל מום שאינו אלא מדרבנן וכיון שכבר קנה בכסף יש לסמוך באי' דרבנן להטיל בו מום למען לא יכשלו בו רבים זמן רב אלו דבריו בחכמה ובתבונה ובדעת:
ואמת דברים הללו כבר דרכו בו קמאי דקמאי וכבר הביא פר"מ כמה תשובות דמדברים בקנינים הללו ומכל מקום לא אמנע פרי עטי אשר חנן ד' את עבדו בשלשה פרטים הללו ואין ב"המד בלא חידוש בעזה"י (א') קנין כסף (ב') קנין מסירה (ג') דין הטלת מום בז"הז ובח"ל:
(א') אי גוי קונה או מקנה בכסף ראשון לראשונים הוא שיטת רש"י בבכורות ג' ע"ב ד"ה קנין גמור ליטול מעות מן הגוי דגוי לא קנה אלא בכסף כדאמרי' לקמן בפ"ב עד כאן לשון רש"י נראה כוונתו דאי ס"ד במשיכה הקנה לגוים א"כ ממ"נ אי קנין גוים בכסף והוא הקנה במשיכה א"כ לא צריך למימר דחזו אינש אחריני תיפוק ליה דלא הקנה קנין גמור ואי דינו דגוי במשיכה א"כ מה"ת יסבר אינש אחריני דמילתא בעלמא עביד הרי כל קנינו במשיכה בין לר"י ובין לר"ל אע"כ בכסף הקנה לגוים והוא קנין גמור להם מדאוריי' אך הואיל שישראלים אינם רגילים אלא במשיכה ע"כ יטעו לומר מלתא בעלמא עביד ועכ"פ מוכח מזה דס"ל לרש"י ישראל במשיכה וגוי בכסף:
ובמס' חולין ל"ט ע"ב ד"ה ואי לא מצי א"ל רישך והר וכו' ואע"ג דקיי"ל מעות הכותי קונות לו וכו' ע"ש מיהו התם י"ל לרב אשי כתב כן דס"ל במס' ע"ז ובבכורות משיכה קונה כמ"ש תוס' בע"ז ע"א ד"ה רב אשי אמר ע"ש והתם בחולין מרא דשמעתא הוא רב אשי ולעולם אפשר לית הלכתא כוותי' רק רש"י פי' כן לדרב אשי אבל מהא דר"מ בר רחל הנ"ל מוכח שפיר ובקידושין י"ד ע"ב ובתוס' שם ד"ה שכל קנינו וכו' יע"ש גם שם יש לדחות ולא אאריך כיון דבאמת נכון הדבר רש"י ס"ל הכי וכבר כתבתי במקום אחר דנ"ל דגירסת רש"י בש"ס ר' יוחנן אמר משיכה מפורשת ולר"ל כסף קונה כי כן הוא בירושלמי פ"ח דשבועות ועיין בקרבן עדה ס"פ משילין וכן גרס מרדכי פ' הניזקין סי' שצ"ד ובדקתי במרדכי ישן כתוב על קלף משנת גפן לפ"ק כ' הגירסא כן וכן נראה מלשון רש"י מס' ע"ז ע"א ע"ב ד"ה אבל לא יין ביין וכו' ואי קשי' וכו' דהא במס' בכורות השקלי' וטרי' אזלא לר"ל אע"כ רש"י גרס התם ר' יוחנן וכל מקום שנזכר ברש"י בהיפוך הוא טעות המעתיקים לפע"ד ומיושב קו' תוס' שהקשו דקיימ"ל כר"י לגבי ר"ל אדרבא הא סיעת' לדרש"י לפענ"ד והתוס' בב"מ מ"ח ע"ב בשם רבינו חיים דלמאי דקיי"ל גזל גוי אסור וכן פסק רמב"ם כמו שהוכיח חכם צבי סי' כ"ו א"כ איצטריך עמיתך למעוטי עכו"ם מאונאה א"כ שוב איכא למימר לגוי בין בכסף בין במשיכה וראיתי בס' קרבן אשם שכתב דאיכא למימר דמהאי לעמיתך דאימעט הקדש ממעטי' נמי עכו"ם ומ"מ אייתר עמיתך לומר בכסף ולגוי במשיכה האמת כי כן אמרי' גבי חמץ דשלך אי אתה רואה אבל של אחרים ושל גבוה עיין מ"ש תוס' פסחים ה' ע"ב ד"ה אבל וכו' אמנם נ"ל דלא דמי דהתם מלך ועריסותיכם ממעטי' כל שאינו שלך ושאינו עריסותיכם ומה לי גבוה או נכרי הכל אינו שלך אבל הכא ממעטי' כל שאינו עמיתך וגבוה אימעט מטעם גבהותו אינו עמית של הדיוט ועכו"ם אימעט מטעם שפלותו איננו עמית שלנו ולא דמי להדדי וצריך תרי קראי וצדקו דברי רבינו חיים לכאו' ומה שהקשו תוס' ארבינו חיים דאם כן תיקשי לר' יוחנן מתניתין דבלן הא ספר לא מעל ואי אפילו עכו"ם קונה בכסף א"כ במאי מוקי לי' י"ל דלכאורה כיון שעקרו חכמים קנין כסף בישראל משו"ה ספר לא מעל אך תוס' כתב בע"ז ס"ג ד"ה והא וכו' כיון דמעל מן התורה מי יפקע מעילה ממעות הקדש עכ"ל ומ"ש שם מהר"ם שיף הן הן הנה דברי תוס' ב"מ מ"ג ע"א סוף ד"ה מאי ארי' וכו' דכיון דעכ"פ המוכר מקבל המעות יכול לשמש בו אם כן מעל הגזבר ומשום הכי קשי' מבלן אר' יוחנן אבל עיין בש"מ בשם הרשב"א שכ' דאין היתר התשמיש גורם המעילה וא"כ לא קשי' מבלן די"ל ספר ישראל לא מעל משום דעקרו רבנן קנין כסף לגמרי עקרוהו ואי משום היתר תשמיש דמוכר זה אינו גורם מעילה ול"ק מידי אר' יוחנן ומכל מקום רבא סבירא ליה דלכאורה מתניתא מסייע לר"ל ואם כן לק"מ אשיטת רבינו חיים ותוס' עבודה זרה בדף ע"א סוף דבור המתחיל שקילו וכו' מסקו דסוגי' דהתם סבירא ליה אפילו אי דרשי' לעמיתך בא' ולנכרי באידך מ"מ לא דרשי' מדלעמיתך בחדא לעכו"ם נמי בחדא אלא לנכרי או בהא או בהא ונ"ל להסביר הדבר דבפרק ב' דבכורות אליבא דר"ל שפיר אמרי' לישראל במשיכה ולנכרי דוקא בכסף דמדישראל בחדא לנכרי בחדא דוקא ולא בתרוייהו אי בעי בהא אי בעי בהא אבל לר"י דישראל בכסף אי נימא לנכרי דוקא במשיכה ולא בכסף קשה גופו בכסף ממונו לא כ"ש ובשלמא גוף הדרש לעמיתך ולא לנכרי הא דריש מיתורא דלעמיתך וע"כ דרשי' ליה אבל למימר מה לעמיתך בחדא לנכרי נמי בחדא וע"י ההיקש הזה נסתור ק"ו גופו בכסף וממונו דוקא במשיכה אין ההיקש הזה כדי למסתר ק"ו ע"כ לר' יוחנן לגוי או במשיכה או בכסף:
ותי' זה נראה עיקר דתי' קמא אנו מקני' לכם המעות מעכשיו והיין יהיה שלנו מעכשיו ע"ש אין לזה מובן במה יקנו היין מעכשיו כיון דמעות אינו קונה והנלע"ד כוונתם שהעכו"ם אמר הא לך המעות ולכשנמשך היין ויהי' קנוי לנו יהיה לך המעות כבר מעכשיו אלא משום דלרב קיימי' ואיהו סבירא ליה דכה"ג הוה ספק תנאי ספק חזרה וכבר הקשו זה בתוס' כתובות פ"ב ע"א ותי' לחד שנוי' דמודה רב כשאומר מעכשיו לבסוף ע"כ כ' הכא מעכשיו גם לבסוף ומכל מקום לשונם מגומגם ותי' זה אינו מוכרח שם בכתובות פ"ב ע"א ע"כ תי' שני שבתוס' אמת דלר' יוחנן גוי קונה בין בכסף ובין במשיכה וכבר הסכימו שכן דעת הרמב"ם ומ"ש הרמב"ם בלשונו בדיניהם אין רצונו בדיניהם שפסק' להם תורה כש"ס דבכורות אלא משום דבישראל נמי בכסף קונה מ"הת וחכמים עקרוהו משום שלא יאמר נשרפו חיטיך קמ"ל דבגוי קונה בכסף ולא תיקנו חכמים מידי בשל גוי והניחום על דיניהם והרמב"ן כ' ה"ה דס"ל גוי במשיכה והרשב"א בתה"א מעיד בשמו דסבירא ליה גוי בתרתי או כסף או משיכה והנה זכינו לשיחתו בתשו' המיוחסת סימן רכ"ה ויען כל האחרונים וגם מג"א סי' תמ"ח לא ראו התשובה ההיא וגם נדפסה קצת בטעות ע"כ אעתיק תוכן כוונתו בתוס' ביאור ריש דבריו אמר כיון דקיי"ל כר"י לישראל בכסף א"כ גוי במשיכה כמ"ש ה"ה בשמו שוב חזר ר"ל לגוי בתרוייהו משני הכרחים א' מדאמר רב אשי רמות רוחא נקטי וק' הא ע"כ שום קנין עיקר יש להם או כסף או משיכה וא"כ נחזי אנן אי בכסף הדרי בהו ובמשיכה לא הדרי הרי קמן דלאו רמות רוחא דאם כן בכסף נמי לא להדרי משום רמות רוחא אע"כ בכסף נמי לא הדרי ואם כן תיקשי לאמימר מאי ראיה מדלא הדרי במשיכה הא גם בכסף לא הדרי אע"כ אה"נ אמר אמימר נכרי במשיכה נמי קונה ובכסף נמי קונה ומדלא השיב רב אשי דלמא לעולם משיכה בנכרי אינו קונה והא דלא הדרי בהו משום דדיניהם כך הוא מוכח דדיניהם היינו דין תורה ממש כיון שכך קבעו להם לקנות קונה מן התורה וטעמא כדאמרי' בבבא קמא קי"ג ע"א ישראל ונכרי לפניך לדון וכו' אמור לו כך דינכם עיין שם וזה דאורייתא הוא והא דלא מפרשי' בבכורות בדיניהם שהם דנים ידוע היה להם באתרייהו דלא דנו או"ה כן ע"כ דברי רמב"ן ז"ל ואלו ראה מהר"מ מינץ ומשאת בנימין ומג"א דברי רמב"ן אלו לא רפרפו והגאון ע"הג מייתי ג"כ ראיה מהא דמס' בכורות י"ו ע"ב גבי צאן ברזל ודיני ולדות ומולדי ולדות כל אלו אינו אלא דיניהם ואזלי' בתרי' לפטור מבכורה והגאון בצ"צ דוחה דהתם לאו משום דיניהם אלא מטעם אלמותו דגוי ונעלם ממנו במ"כ מ"ש תוס' חולין ל"ט ע"ב דאלמות לא מהני אלא להחמיר מדרבנן ולא להקל וא"כ אמת ברור ונכון דבדיניהם מהני אך בקנין גמור אבל קנין אזן פרה וכדומה אין זה אלא לפנים ואם איננו קנין דאורייתא לא שייך דיניהם בכך וכ"כ ע"הג ונכון הוא:
וכבר ביארתי בתשו' אחרת [עיין סי' שי"ד] דגם סטומתא קנין דאוריית' הוא אפי' להפוסקי' דקנין דרבנן לא מהני דאוריי' היינו קנין דלא נהגו סוחרים מרצונם אלא אנן ניכף להו מהפקר ב"ד בזה י"ל לא אלימי דברי רבנן לעניני דאוריי' אבל מנהג סוחרים מרצונם הלא כל תנאי שבממון קיים מ"הת ובתשובה הנ"ל הכרעתי בקנייני דרבנן כגון מעמד שלשתן וכיוצא בו שאם ירצה א' לחזור בו הוי עובר על דברי חכמים דזה מועיל אפילו לדאורייתא אך מה שעשו חכז"ל רק לגדר כגון שעקרו קנין כסף משום שלא יאמרו נשרפו חטיך דהרי אם רוצה הוא לקיים מקחו בכסף זכור לטוב ואינו עובר על דברי חכמים וכן שינוי קונה משום תקנת השבים והרי אם ירצה לומר אני לא אקנה בשינוי זכור לטוב קנינים כאלו אינם מועילים לדאורייתא ואין כאן מקומו עכ"פ בנידון שלפנינו עפ"י רוב דעות גדולים הקדמונים קנה בכסף ורק אך לשיטת ר"ת דנכרי דוקא במשיכ' ולא בכסף אמנם מ"מ ר"ת פליג וס"ל משיכה בנכרי קונה ומשו"ה כ' הטור דהמחוור שבכולם להקנות לו מקום הבהמה ובנדון שלפנינו שלא נעשה כן נבוא אל השני' והוא המסירה שבהמה גסה ניקנת בה:
(ב) מסירה מה שהמשרת האכילה והשקה ונוטלה בידו וכ' הר"ן בפ"ק דקידושין דלא בעינן מסירה מיד ליד רק ברצון הבעלים אך הכא הרי הבהמה ברשות בע"הב המקנה אמנם הרי כתב שם הר"ן לחלק בין קנין משיכה שאינו מועיל בר"הר משום דעיקר קנין משיכה הוא למשוך מרשות מוכר לרשות לוקח משא"כ מסירה שהמסירה עצמו הוא הקנין ולכן מהני אפי' בר"הר והאי דלא מהני ברשות מוכר משום שרשותו של מוכר מעכב עליו ושוב כ' הר"ן בסוף דבריו שם דאם עשה משיכה בדבר שצריך מסירה או בהיפוך אפי' אמר ליה המוכר קנה לא מהני כיון שהוא דבר שאינו ראוי לקנות בו ומאי דאמרינן בפ' הספינה בכליו של לוקח ברשות מוכר דלא קני ואם אמר לו קני קנה התם היינו טעמא משום דמאי דלא קנה כליו של לוקח ברשות מוכר היינו לפי שאין רשות שם להניח כליו וכל מקום שיש לו רשות להניח כליו קנה הלכך כל היכי דא"ל קנה ה"ל כמשאיל לו מקומו וקנה אבל משיכה ומסירה היכי דלא קני לאו מהאי טעמא הוא ומשו"ה לא מהני אף על גב דפריש וכו' עכ"ל נראה מזה דוקא מסירה במקו' משיכה היינו במידי דלא קני ביה מסירה הוא דלא מהני פריש אבל במידי דמהני ביה מסירה רק שהמקום גורם שהוא בבית מוכר אי הוה א"ל קני ה"ל כמשאיל לו מקום וקנה בשלמא משיכה לא מהני בבית מוכר אפי' אומר לו קני דלא משיך מרשות לרשות דהשאלת רשות לא משווי' ליה רשות של קונה אלא שלא יעכב על ידי הקונה שעושה קנין גמור ע"י כליו או ע"י מסירה ורק הרשות מעכב עליו לזה מהני השאלת מקומו שלא יעכב רשותו עליו ואפילו אמר אי בעינא ליקני לא מהני כמ"ש הר"ן ומאי דאמרי' במס' ע"ז שקיבל עליו לדון בדיני ישראל היינו שקיבל בקנין כמו ר"פ ז"ב:
וראי' מדאמרי' בב"ב פ"ה ע"ב זרק לה בתוך קלתה בעלה מוכר קלתות ואין הבעל מקפיד על מקום הסל והקשו תוס' הא צריכה חזקה לקנות מקום הסל ותי' תוס' וז"ל ותי' ריב"א דאע"ג דאין המקום קנוי לה כיון שיש לה רשות להניח קלתה שם קנה שם קלתה דכליו של אדם קונים לו בכל מקום שיש לו רשות להניח שם כגון סימטא אע"ג שאין הסימטא קנוי' לו מכל מקום הכלי עצמו עכ"ל והא דאין מסירה קונה בסימטא היינו משום דכיון דהבהמה עומדת בסימטא הרי המקום קנוי להבעל הבהמה תחלה קודם שזה עושה בה קנין מסירה וא"כ רשותו של מקנה מעכב משא"כ כליו של לוקח שקדם לעמוד בסימטא והרי המקום של הלוקח א"כ אם נותן לתוכן הפירות הרי הם קנוים לו אבל כשאמר לו קני דאנן סהדי דמשאיל לו מקום א"נ כגון מוכר קלתות דאפילו בלא השאיל לו בפי' אנן סהדי שהשאיל מקום להסל הרי קונה. ואעתיק כאן דיבור א' מחי' למס' גיטין ר"פ הזורק וז"ל עיין ב"ב פ"ו ע"א באמר מוכר ללוקח זיל קני קנה לכ"ע והכא אף על פי שאומר הא גיטך מכל מקום אינו דומה לדהתם התם רצון הלוקח לקנות אלא שהמוכר מעכב ע"כ כשאומר קני מהני משא"כ הכא אין האשה רוצית להתגרש שמתגרשת בעל כרחה אלא דבעי רשותה אם אינו מקנה לה רשותו ברצונה מה יועיל טלי גיטך ועיין מ"ש טח"מ סי' רי"ש בשם הרמ"ה דוקא באומר זיל קני הפירות אבל ברשות להניח כליו לא קנה הפירות ולא תיקשי משמעתי' דהבעל שאינו מקפיד אמקום כרעי המטה ומקום קלתה קנתה הגט דיש לומר דלהכי מהני טלי גיטך כנ"ל אמנם הרמב"ם נראה דפליג דמפרש מוכר קלתות שקנה הלוקח מהמוכר סבירא ליה בההיא הנאה דקנה ממנו הסל מניח לו מקום להניחו שם ואי אפשר לומר דבההיא הנאה מקני לי' הפירות דהכא בגט אם קנתה ממנו הסל מה הנאה יש לה בגט לומר בההיא הנאה דמקנה לה גט אע"כ מכיון שיש לו רשות להניח סלו ממילא אין הרשות מעכב להקנות להאשה הגט בעל כרחה וללוקח לקנות הפירות אפי' בלא אמר קני הפירות והיינו דכ' הטור דרמב"ם פליג אהרמ"ה ותמה ב"י בבד"ה ולהנ"ל א"ש עד כאן לשוני שם בחידושי:
ומינה בנידון שלפנינו דבודאי השאיל לו מקום לבהמתו וניחא לי' מאוד שיקנה הבהמה לנכרי אין הרשות מעכב קנין המסירה וזה ברור לפע"ד אך הא אין דעת שניהם לקנות בזה דשניהם היו סבורים שכבר קנאם בכסף והנה מהרי"ט בתשו' ח"א סי' ק"ן כ' מסברא דנפשי' דוקא קנין חזקה או אפי' משיכה אינו קונה בלי דעת אבל כל שבידו בהגבה' וכדומה לא גרע מחצרו שקונה לו שלא מדעתו ומייתי לזה ראיה ברורה מס"פ הניזקין ס"א ע"א ובתוס' ד"ה ליקט וכו' יע"ש דק' לו מב"ק מ"ט ע"ב המחזיק בשטר בנכסי הגר יע"ש ולא תי' כלום והש"ך סי' ער"ה סק"ג השיג זה מדנפשי' דידו קונה לו ותי' הך דשטרות הנ"ל דסוגי' פליגי אדריב"ח דחצרו קונה שלא מדעתו אבל למאי דקיי"ל כריב"ח דחצרו קונה שלא מדעתו כ"ש ידו ותמוה דמשני הגאוני' האלו נעלם תוס' ב"ב נ"ד ע"א דפשיטא להו ג"כ דידו קונה שלא מדעתו והקשו משטרי גר ותירצו לחלק שאלו היה יודע נמי לא היה דעתו לקנות לצור אבל בלא"ה לא ועיין רמ"א סי' ער"ה הנ"ל ובסמ"ע שם סקכ"ה וזה הוא פלוגתת רבנו ישעיה ורמ"ה שבטור שם דלרמ"ה כיון שהגביה הלבנים לבנותם לא ירצה לקנותם אלא ע"י בנין לכן לא קנאום ור' ישעי' ס"ל מכל מקום ידו קנאום עיין בטור ע"כ נלע"ד הכא קנה במסירה קנין גמור:
אלא דאכתי צ"ע דבסי' ר"ס סעיף ה' מצא בחנות וכו' ואם מצאם על התיבה הרי הם של מוצאם ועתוס' בב"מ כ"ו ע"א ד"ה דשתיך ועמ"ש הרא"ש ומייתי ש"ך שם סקי"ח אך במרדכי שם סי' רנ"ט וסי' ר"ס בשם רבינו ברוך ממגינצא ור' אביגדור כ"ץ דאין חצרו קונה אלא הפקירא אבל לא אבידה אפי' נתיאשו הבעלים וקלסו בפרישה וסמ"ע סי' ר"ס סק"ב וא"כ גם ידו שלא מדעתו אין קונה לו דבר שיש לו בעלים ונפל פיתא בבירא וקשה עלי להתיר מטעם ס"ס דלמא הלכה כסף קונה ואת"ל מסירה דוקא קונה דלמא שלא מדעתו אפי' אבידה דלא כרבינו ברוך ממגנצא ור' אביגדור כ"ץ:
והנה להציל רבים ממכשול להכניסו לכיפה ולנעול דלת בפניו כדאיתא במס' ע"ז נ"ג ע"ב כבר עמד בזה בנ"בי קמא חי"ד סי' פ' ופ"א ע"ש ואני בעניי הכרעתי דודאי קדשים דמיד שהקדיש ועמדו בי גזא דרחמנא שוב אין מזונותיו עליו א"כ טוב להכניסו לכיפה דבשעת הכנסה לא עביד ולא מידי והיה כי ירעב ומצטער אחר זמן מה לו ולהם וכי מוטל עליו צער' ורעבונם של כל חיתו יער אבל בכור דטיפולו על בעליו או הישראל או הכהן ומזונותיו עליו והרי אסור לטעום עד שיתן מזונות לבהמתו ונח נענש על שאיחר מזונות לארי וע"ז כתיב הן צדיק בארץ ישולם ע"כ אין תקנה בהכנסה לכיפה:
ולהטיל בו מום ז"ל הרא"ש פ' הפועלים סי' וי"ו ואע"ג דמסקי' דמטיל מום בקדשים דע"י נכרי נמי אסור אפילו בז"הז שאין אסור אלא מדרבנן כדאיתא בבכורות ל"ה ע"א התם הוא משום חומרא דקדשים ולא גמרי' מינה עכ"ל:
הנה הא דפשיטא לי' להרא"ש דבז"הז דרבנן מש"ס ע"ז י"ג ע"א ועיין תוס' מנחו' נ"ו ע"ב ד"ה אלא וכו' ובכורות ל"ג ע"ב ד"ה בעל מום וכו' ולא ניחא ל"ל דלמאי דקיי"ל מקריבים אע"פ שאין בית ה"ל ראוי בז"הז היינו משום דבבכורות עכ"פ אינו ראוי בשום אופן דבכור ומעשר בז"הז לא מתאכלי כמ"ש מג"א סימן תקס"א בביאור דברי הרמב"ם והא דכתב הרא"ש משום חומרא דקדשים נ"ל כוונתו כיון משום דמיחזי כמבזה קדשים אין להקל בזה כלל אפי' ע"י אמירה לנכרי דעכ"פ ביזיוני רבא איכא:
והנה הא דהטלת מום לאו דאורי' מש"ס ע"ז י"ג ע"ב הנ"ל יש בזה שני פני' להקל א' משום מקומו דהרמב"ם פ"א מבכורות פסק כר"ע דבכורי ח"ל אין מקריבים אפילו בזמן הבית וב' מטעם הזמן דבז"הז אפילו בא"י אינו ראוי להקרבה דאפי' למ"ד מקריבין אף על פי שאין בית בכור ומעשר לא מתאכלי ונוראות נפלאתי על רמב"ם בס' המצות ל"ת סי' נו"ן שכ' וצריך שתדעהו מי שהקריב קדשים בז"הז חוץ לעזרה חייב כרת ובביאור אמרו דהמעלה בחוץ בז"הז ר"י אומר חייב וכן הלכה כי הוא ראוי ליקרב והשורש אמיתי אצלנו מקריבין אעפ"י שאין בית עכ"ל ושוב בסי' צ"ז כתב וכל מי שיטיל מום בקדשים לוקה ובתנאי שיהי' בזמן שב"המק קיים דחזי לקרבן כו' ע"ש ודוחק לחלק דלענין שחוטי חוץ מקרי ראוי לבוא בפנים ולענין הטלת מום לא וצ"ע [ע"ל סי' ש"ו]:
והנה הא דפסק רמב"ם כר"ע דבכורי ח"ל אין מקריבין אי כוונתו דאורייתא אין ראוי להקרבה ואי העלום לירושלים מחזירים אותן מ"הת וכדמשמע קצת תוס' תמורה כ"א ע"ב ד"ה ממקום למקום וכו' ור"ש סוף חלה ועתוי"ט שם אם כן מרפסים איגרא דהא הרמב"ם ס"ל ספ"ק דהל' תרומה ומעשרות מעזרא ואילך שאין כל יושביה עליה דרבנן הם ומאליהם קבלו א"כ גם א"י הוה מקום שאין מביאים שם מעשר דגן וגם בכור ומעשר בהמה לא מתקרבי כל ימי בית שני וזה שקר מוחלט ובהא אין לומר מאליהם להקריב על תנאי דשלמים דהא משונה במתנותיהם בסמיכה ומעשר נאכל לכל אדם וצע"ג ועכצ"ל דלמ"ד לא נתקדש א"י למעשר ולתרומה ס"ל דר"ע לא אמר אלא שאין מחויב להביא בכור ומעשר מח"ל ואי רוצה מביא וחכמים החזירום שלא יקבע הדבר חובה אבל בא"י גופה מאליהם קבלו עליהם לחובה דהרי מ"הת קדוש להקריב אפי' שאין מחויב להביאו ואינו עובר עליו על בל תאחר ובאת שמה והבאתם שמה זולת זה איני יודע פתר לדבר זה כי לומר דהכי מקשינן ממקום שאתה מביא מעשר דגן בזמן בית ראשון אתה מביא בכור ומעשר בבית שני זה היקש מעוקש בעיני עכנ"ל דלרמב"ם לענין איסור הטלת מום אין חילוק בין מקום למקום:
ונחזי' מה נעשה בזמן הנה הרמב"ם פ"א מאי' מזבח כתב בז"הז עובר בלאו ואינו לוקה ורגיל אני להסביר דהרי אמרי' בעירובין הריני נזיר ביום שבן דוד בא בו אסור ביין בכל יום שמא היום יבוא וא"כ בודאי אי היה אליהו בא ואמר דכל ימי חיי זו הבהמה לא יבוא בן דוד נמצא לא הוה חזי לא לגופיה ולא לדמי היה מותר להטיל בו מום אך הלא אין אנו יודעים ע"כ המטיל בו מום עובר בלאו דלמא היום יבוא וכשמתה הבהמה ולא בא נפטר למפרע ועכ"פ אין לוקין אפי' יבוא דהוה התרא' ספק ומאז אמרתי [עתה אשכחנא דישב על מדוכה זו הגאון מהרי"ט אלגאזי הנדפס אצל הל' בכורות לרמב"ן ברי"ף חדשים פ"ה מבכורות] הואיל ומעשר בהמה מ"ע דאוריי' בכל זמן וחכמים בטלוהו משום תקלה וק' אי הטלת מום לאו דאורייתא בז"הז מוטב היה לחכמים שלא לאסור הטלת מום ושלא לבטל מ"ע של מעשר ולהטיל בו מום ולא יהיה תקלה ומ"ע מתקיימת והרב הנ"ל לא מצא תי' ואני אמרתי ע"ד דאמ' רבי כמאן שתו כהני חמרא בז"הז דתקלתם הוא תקנתם כי בעו"ה עבר קציר כלה קיץ ולא נושענו עיין מס' תענית י"ז ע"א וה"נ מתחיל' כשחרב ב"המק והיו מצפים יום יום לישועת ה' והי' כמו ראוי להקרבה דמהרה יבנה והוה מטיל מום דאורייתא ומאז גזרו על הפרשת מעשר משום תקלה אך ברבות הימים וכמו נתיאשו לומ' היום או לזמן קרוב והוה הבהמה כמו לא לגופיה חזי ולא לדמי חזי וחזר הטלת מום איסור דרבנן ומ"מ לא יכלו להחזיר הפרשת מעשר למקומו כיון שכבר נתבטל ע"י ב"ד הראשון הגדול מן האחרונים כנלע"ד:
מ"מ הדרן לדידן להתיר הטלת מום ע"י ישראל חלילה אך הרוצה לסמוך להתיר ע"י עכו"ם קטן דלא מיחלף בישראל גדול עיין שבת קל"ט יסמוך ולמטינא שיבא מכשור' וה' יצילנו משגיאות הכ"ד א"נ: פ"ב יום ג' י"ט אדר תקצ"ט לפ"ק:
משה"ק סופר מפפ"דמ.