שו"ת חתם סופר/יורה דעה/סימן שיג
נא אל ירע בעיני אמ"ו כי אליו נשאתי עיני ולבקר בהיכלו כי ענותנותו תרבני לחוות דעתו בדבר הלכה הנשאל מאתי מא' בסביבותינו ואף שכמעט אין לספק בדבר לכל הרואה רק בדברי העורכי' שולחן לרעבי' ללחמה של תורה אמנם לדעתי יש לצדד בנידון שלפני להתיר אך מיראי הוראה אני לכן לבי אמרה לנפשי לשאול בדבר איש אלקים קדוש ולו משפט הבחירה אם יסכים להתיר והנידון הוא שישראל הית' לו פרה מבכרת ולפוטרה מבכורה נתן הולד לרועה בעודה מעוברת אם זכר אם נקבה למען שיתן עינו על בהמותיו לשמור שמירה מעולה וכאשר הגיד לי הדבר ואמרתי כי לא נכון לעשות כן אלא שימכור הפרה כמבואר בש"ע בין כך הלך למסעיו לעיר פעסט והיתה אשתו רצה למכור הפרה מכירה לחלוטין לנכרי אחר ופסקה הדמים ונתרצה הנכרי אם יבדוק אותה תחלה לראות הישרה היא בעיניו ומיד הלך למקום המרעה ורדף אחרי' עד שתפסה ובדקה ומצאה שלימה ובחזירתו אמר להאשה הישראלי' כי הוא מרוצה לקנותה בדמי הפיסוק וליום מחר יביא המעות ובלילה ההוא ילדה הפרה זכר ע"כ לשון השאלה:
במיפק שתא תיתי ברכתא בני חיי ומזוני רוויחא לי"נ הרב המא"הג המופלג החו"ש כבוד מו"ה געץ ני' אב"ד ור"מ דק"ק באיי יע"א:
בשובי מרחץ באדן שבוע העברה הגיע לידי נעימות בימינו אודות הבכור כמבואר בדבריו וראיתי כי חריפי' סכינתי' וצלל במים אדירים בחריפות ובקיאות וירד להציל ולהתיר והפעם רב כהנא לא מסייע כהנא ואם היות כי אין דעתי מסכמת להתירא ומ"ש פר"מ שאהי' עט ממהר להשיב דאיכא למיחש שהנכרי הרועה יטיל בו מום אמרתי הלואי ויטיל בו ומ"מ בעבור כבוד תורתו כי חשוב וספון בעיני רציתי להאריך לכבודו ולטייל ארוכות וקצרות וזה א"א לי עתה להיות השתרגו עלי על צווארי טרדות ותשובות בבואי לביתי והנה ימים הקדושים ממשמשים ובאים ויאוחר הדבר הרבה ע"כ אמרתי אקצר באמרים ואשיב רק על ב' פרטים שיצא לחדש א' בבכור בז"הז העתקתי לו ממ"ש אצלי על ס' המצות לרמב"ם [עיין לעיל סי' ש"ו] וזאת שני' דלא בעי דעת קונה היכי שדעת אחרת מקנה אותו ונסתייע סיוע שיש בו ממש מדברי נמק"י בשם הראב"ד פ' חזקת דף מ"א בהא דרב ענן שקל בידקא בארעא יע"ש שכ"כ להדי' ושכ"כ מהרי"ט ח"א סי' ק"נ וכבר הביאו זה משנה למלך פי"ז מגזילה ואבידה הל' ח' ונחלק עליו:
אנן מה נענה בתרי' הרשב"א בש"מ לב"ב שם פליג אהראב"ד ומיישב הא דרב ענן דמיירי שאחר שידע רב ענן החזיק בה קצת דהשתא אילו ידעו הבעלים ה"ל כאומר לך חזק וקני ע"ש ואפי' להראב"ד יש לחלק ולהשיב בכמה גווני א' הא ע"כ טעמי' משום ידו בלא כוונה לא גרע מאיש אחר שנעשה שלוחו לזכותו שלא בפניו וס' זו כ' תוס' פ' חזקת נ"ד ע"א ד"ה אדעתי' וכו' וכ"כ מהרי"ט הנ"ל דבדעת אחרת מקנה לא פליגי תוספות ודלא כמשנה למלך וא"כ תינח בישראל דשייך שליחות אבל בנכרי דלא שייך שליחות אפי' נכרי לנכרי כמו שהוכיח מג"א סי' תמ"ח ודלא כש"כ ח"מ סי' רמ"ג סק"ה י"ל מודה הראב"ד דאינו קונה בלי כוונה לקנות ותו עד כאן לא קאמר אלא בנותן לו מתנה קונה שלא בכוונה לקנות אבל במכר אם אין כוונת הלוקח הקונה לקנות אטו יתחייב באחריות מקחו ע"כ אין חבין אלא בפניו אטו אי נסתכנה הפרה בלידה אחר שרדף הנכרי אחרי' ותפשה מי יתחייב באחריות ואם נימא שיתחייב א"כ ה"ל חובתו ולא זכותו ואין חבין אלא בפניו יעיין לשון ה"ה פ"ד ממכירה ה"ב ועיין עוד חילוק בין מכר ומתנה למציאה במרדכי פ"ק דב"מ סי' רל"ח ופסקו רמ"א סי' רס"ח סעי' ג' ותו תינח אי דעת אחרת מקנה אותו להדי' אעפ"י שאין דעת הקונה והה"נ בהיפוך אם דעת הקונה לקנות ואנן סהדי שהמקנה ניחא לי' כדי לפטור מאיסורא נימא זה הקונה שליחותי' דמקנה עביד אע"פ שאין כאן דעת המקנה להדי' אבל היכא שאין כאן לא דעת מקנה ולא דעת קונה ניקום אנן ונימא אנן סהדי דהמקנה ניחא לי' להקנות איסורי' דילי' והקונה קונה שלא מדעתו כיון דאיכא דעת אחרת מקנה אותו זה לא שמענו א"כ כל גוי שיבוא לידו בהמתו של ישראל מבכרת במקרה שיזדמן או חמצו בע"פ יהי' פטור מבכורה וביעור זה לא שמענו ולא ראינו ותו תינח אי הי' הגוי מחזיק הבהמה בידו וילדה בידו הי' דומה לנוטל כלי מבית אומן לבקרו ונאנס בידו שכ' תוס' ב"ב פ"ז ע"ב ד"ה הלוקח וכו' אבל אין ספק אחר שהחזיר הכלי ונאנס פטור אפי' דעתו לגמור המקח מ"מ מכיון שהניחה חזר לרשות המוכר וה"נ מכיון שהניח הבהמה ברשות רועה שהוא שומר של בעל הבית ואח"כ ילדה הרי היא של ישראל ואפילו ילדה ת"י הגוי הקונה הייתי מסתפק כיון שעכ"פ יכול להחזירה [כמבואר בב"ב פ"ח בעובדא דקרה שם ע"ש רשב"ם ד"ה אטו ורמב"ן שם] עדיין לא מקרי יד גוי באמצע ואין להביא ראי' מדהוצרכו הפוסקים להכניס עצמם בקנין העובר אי קיי"ל אדם מקנה עובר וקשה תיפוק לי' אפי' למ"ד אדם מקנה דשלב"ל מ"מ עד שבא לעולם יכול להחזיר אלא משמע אף ע"ג שיכול לחזור כיון שלא חזר בו פטור מבכורה יש להשיב התם מכיון שיצא מרחם אינו יכול לחזור בו אבל הכא אפי' אח"כ יכול לחזור בו בנטל כלי לבקרו וה"ה הכא בפרה ויעיין מרדכי פ"ב דב"מ סי' ר"ס ועיין רמ"א סי' רל"ב סי"ח ותן לחכם שכמותו:
ובפ"ק דב"מ גבי גלי אדעתא דבנפילה ניחא לי' דלקני בד"א לא ניחא לי' כ' נימוקי יוסף דאי הוה ד"א קנין דאוריי' לאו כל כמיני' למימר דלא ניחא לי' דלקני וקונה על כרחו:
ולכאורה תלי' זה בפלוגתא שכ' הר"ן ר"פ הכותב אי מצי למימר במילי דאוריי' א"א כמו בתקנת חכמים ששומעי' לו יע"ש ומ"מ נ"ל דלא אמרה אלא במי שרוצה לקנות דבר זה עתה בשום קנין שהמציא לעצמו ולא רצה בקנין של תורה בזו נימא קנה ע"כ ומשו"ה אי הוה ד"א דאוריי' וזה נפל עלי' כיון שעכ"פ רוצה לקנות א"כ ד"א קוני' לו ולאו כל כמיני' לומר א"א בקנין התורה אבל אם אין דעתו לקנות כלל לא אמר שיקנה ע"כ תדע שהרי הנמוק"י איירי הכא בקונה מהפקר שאין דעת אחרת מקנה ואי נימא גם בזה קונה בע"כ תיקשי לנפשי' ממ"ש הוא בעצמו בב"ב מ"א בהא דרב ענן הנ"ל אע"כ כמ"ש:
וסברא זו נעלמה מהגאון מחצית השקל ז"ל ר"סי רמ"ח [ע"ל סימן ש"י] ואי הי' בנידון שלפנינו דעת הקונה לקנות עתה הבהמה אע"פי שלא הי' דעתו לקנות במה שהלכה מחמתו מ"מ באנו למחלוקת הנ"ל אבל הגוי לא הי' דעתו עתה לקנות כלל רק לבקרה אי שמינה או כחושה ולחזור אצל בע"ה א"כ לא קנה ומ"ש הפוסקים והאריך פר"מ גבי יי"נ במדד והגביה זה תלי' שפיר בפלוגתא הנ"ל שהרי דעתו לקנות ע"י שפיכה לתוך כליו וגם הגביה ע"י מדידה שקונה מן התורה א"כ באנו למחלוקת אלא שאין דעתי להאריך רק אעוררהו מה שראיתי והבנתי מלתא דתמיה בדבריו שסבר דהגבהה הוא קנין אחר ואיננו בסוג משיכה ושגה בזה במ"כ כי דבר הנקנה מיד ליד שבקרא כולל משיכה וכל אביזרייהו והיינו הגבהה ומסירה וקורא לה והיא באה ורכוב ומנהיג וכל כיוצא בזה הכל בסוג משיכה דקרא ופשוט עכ"פ בהא סליקנא דלדעתי בכור גמור הוא הולד הזה אלא שלא הארכתי בראיות ופלפול כנהוג וכראוי לכבודו הרמה ולחכם הקיצור יספיק ואם ירצה להשיב יניח עד אחר המועד אי"ה יהי ה' עמו ויחתימהו לאלתר בספרן של צדיקים אורך ימים ושנות חיים ושלום יוסיפו לו כנפשו היפה ונפש א"נ:
פ"ב נגהי ליום ב' כ' אלול תקע"ז לפ"ק: משה"ק סופר מפפ"דמ: