שו"ת חתם סופר/יורה דעה/סימן שיב
שלום להרב המופלא מהו' חיים רב דק"ק ציפער:
ע"ד יהודי שמכר עובר פרתו לנכרי בכסף בלי שום קנין אחר וילדה בכור אי קדוש בבכורה או לא:
הנה הרמב"ם פסק דבהוכר עובר יכולים להקנות וכבר עמדו על דבריו בש"ע א"ע סי' מ' בחלקת מחוקק וב"ש ונ"ל שזה גם כן דעת הג"א פ' הזהב שהם דברי ר' יצחק א"ז שבתשובת מיי' להלכו' קנין סי' ד' שכ' מדחזינן דנתנה לבלן מעל משום דלא שייך משיכה קונה בכסף אם כן ה"ה גוי לר' יוחנן דעיקר קנינו במשיכה מ"מ היכא דלא שייך משיכה קונה בכסף ומשו"ה ישראל שמכר עובר פרתו לנכרי בכסף קנה ופטורה מבכורה מפני שא"א למשוך הולד ע"ש אם כן מוכח דס"ל כרמב"ם דאין לומר ס"ל כדעת מהרא"י דמייתי רמ"א ס"סי ש"ך דנעשה כאומר לו קנה פרה לעוברה דאם כן ה"ל למשוך הפרה כיון שקנה הפרה אע"כ מיירי שהקנה בפירוש רק העובר וכיון דלא שייך משיכה קונה במעות בין לר"ל בין לר"י בין בגוי בין בישראל וכן ס"ל ע"כ להר"מ מר"ב דפליג התם בתשו' מיי' הנ"ל אדעת א"ז הנ"ל וס"ל דהוי ספק בכורה אי כרש"י אי כר"ת וטעם פלוגתתם נ"ל דס"ל אין ראיה מבלן דהתם טעמא משום דשכירות קרקע נקנה בכסף וכמ"ש תוס' סברא זו בב"מ מ"ח ע"א ע"ש ולעולם אפי' היכא דלא שייך משיכה אינו נקנה בכסף ונ"ל דפלוגתא זו תליא בפלוגתת רש"י ותוס' דע"ז ע"א ע"א ד"ה פרדשנא כו' דס"ל לתוס' דהיכי דלא שייך כסף קונה משיכה לכ"ע והה"נ היכי דלא שייך משיכה קונה כסף לכ"ע וכדעת א"ז הנ"ל ואמנם דעת רש"י יראה אפי' במתנה ומציאה נמי אינה נקנה במשיכה ואי תימא במה יקנה י"ל נהי משיכה ד' אמות לסמטא לא מהני מכל מקום לקיחה לרשותו לגמרי קונה ואין זה מקנינים דאורייתא אלא אפי' לא ניתנה תורה נמי הי' קונה לכשיקח לרשותו לגמרי וכן מבואר מלשון רש"י בבכורות ר"פ ב' ד"ה כלל כלל לא עד שתבוא לרשותו של ישראל לא קני עכ"ל מבואר מזה דבהכנסה לרשות ממש קונה בלא טעמא דמשיכה קונה ולעולם במתנה נמי לא יועיל משיכה [ועיין לעיל סי' ש"י מ"ש ליישב בזה דברי רמב"ן התמוהים] ואין ראיה שתועיל קנין גרוע משום דלא אפשר בענין אחר וה"ה דלא יועיל כסף לעובר אפי' דלא אפשר במשיכה וזהו דעת מהר"מ מר"ב דפליג על א"ז הנ"ל מ"מ מוכח דמהר"מ מר"ב נמי ס"ל לולי פלוגתת רש"י ור"ת הי' העובר נקנה ולא מיקרי דבר שלב"ל ויש כאן דעת הרמב"ם וא"ז ומהר"מ מר"ב כולם ס"ל דעובר נקנה והשתא בנידון שלפנינו להסוברי' כרש"י דהלכה משיכה קונה בישראל וגוי כל קנינו בכסף אם כן פטור הכא מבכורה ממ"נ אי יש קנין לעובר הרי קנאו הגוי בכסף ואי אין קנין אם כן נימא כוונתו היה להקנות הפרה לעוברה כדעת מהרא"י ולהסוברים נמי הלכה כר' יוחנן דדבר תורה מעו' קונות מ"מ ס"ל לרמב"ם פ"א מזכי' ומתנה הלכה ד' דגוי קונה בין בכסף ובין במשיכה וזה נראה דעת הרי"ף פ' הזהב דס"ל דמעות קונות אתי' מק"ו דישראל קונה ישראל חברו בכסף ממונו לא כ"שכ ואם כן ע"כ גוי נמי קונה בכסף דאל"ה נימא גוי יוכיח דקונה ישראל בכסף מדכתי' מכסף מקנתו ממונו לא קני אלא במשיכה וע"ש בפני יהושע אע"כ מוכרח דעת הרי"ף כהרמב"ם ובחי' כתבתי להרא"ם פ' משפטים דס"ל מוכר עצמו אינו יוצא ביובל אם כן י"ל הרי"ף יליף ק"ו ממוכר עצמו דהוי ממכר עולם וליכא למימר גוי יוכיח שקונה ישראל בכסף וממונו במשיכה די"ל הגוי אינו קונה ישראל ממכר עולם כי ביובל יצא וליכא למימר נמי יוכיח ישראל שקונה גוי בכסף קנין עולם לרשת אחוזה וממונו במשיכה כבר כ' אחרונים דאיכא למפרך שאני התם שקונה נמי בחזקה ואין להאריך בזה מ"מ האמת נראה כי גם הרי"ף ס"ל כרמב"ם בהא והדרן להנ"ל דאי יש קנין לעובר קנה העובר בכסף ואי אין קנין לעובר נימא שקנה פרה לעוברה כמהרא"י ואע"ג דהוא ז"ל לא התיר כן אלא בצירוף קולות אחרות מ"מ הוכחנו שהרמב"ם וא"ז ומהר"מ מר"ב ס"ל יש קנין לעובר ונוכל לצרף ולהסוברים נמי הלכה כר' יוחנן ודוקא גוי במשיכה ולא בכסף כלל דלא כרי"ף ורמב"ם הנ"ל י"ל כהא"ז כיון דא"א למקני העובר במשיכה קונה בכסף וכבר כתבתי שכן נ"ל דעת תוס' דע"ז ד"ה פרדשני נמצא לכל הדעות הנ"ל מיפטר מבכורה:
ואינו עומד לנגדנו רק שיטת מהר"מ מר"ב דאין גוי קונה אלא במשיכה אפי' היכא דלא אפשר בכסף ונראה שזה דעת תוס' דב"מ דאמרי טעמא דבלן משום שכירות קרקע נקנה בכסף וכנ"ל ומ"מ נ"ל שלזה נוכל לסמוך על המצאתו של הגאון נ"בי מהדורא תנינא בחי"ד ס"סי קצ"ב ודידן עדיפא שיניח להגוי שקנה העובר שיקח לו הולד ולא נמחה בידו ונראה ע"י הערמה שבעוד שהולד בידו יחתוך אזנו ואחר כך מותר לקנותו ממנו ומותר לבעלים כספק בכור בעל מום שאין הכהן יכול להוציא מיד הבעלים ומ"מ דינו כבכור בעל מום עיין סי' ש"ח וסי' ש"ט ומכ"ש כשיבורר שבדיניהם של או"ה קונה בכסף קנין גמור פשיטא שיש לצרף דעת מ"ב דמייתי מג"א סי' תמ"ח דבתר דיניהם אזלינן וכבר עשיתי לו סמוכין לסלק מעליו ק' מג"א ושיש לו ראיה מש"ס ורמב"ם ואין להאריך יותר:
פ"ב יום ב' שושן פורים תקע"ה לפ"ק: משה"ק סופר מפפ"דמ: