שו"ת חתם סופר/חושן משפט/סימן לג
שלום לך תלמידי האברך הרבני החרוץ המופלג כמו"ה זעליג נ"י.
על דברת הרמב"ם פ"ב מעדות אבל אם לקו זה שהעידו עליו לוקין ונדחק בכ"מ והרב בתי"ט במכות משנה ט' פ"א לא נתפייס בדבריו ואתה אמרת דלא מדין הזמה לוקין אלא מטעם לא תענה עיי' כל דבריך בפני יהושע למכות חלק רביעי. ואנא אמינא אע"ג דסייעך גברא רבה לא נהירא לי כלל במ"כ חדא כיון דלא תענה הוה לאו שאין בו מעשה ועיקור המלקות נפקא מוהי' אם בין הכות הרשע כמבואר במכות ב' ע"א וכמו שהעלו תוס' שם ד' ע"ב ד"ה ורבנן האי לא תענה וכו' וכ"כ פני יהושע בעצמו שם דלא תענה סמכו אהאי קרא וכן צריך לומר ברמב"ם עצמו בהלכות סנהדרין כשמנה מספר הלאוין שלוקין עליהם מנה סי' ק"ל עד זומם שאין בו תשלומין ולא מנה המעיד שקר משום לא תענה אע"כ הכל בכלל זומם משום דעיקור סמיכת המלקות משום והי' אם בין הכות הרשע וכיון שכן התם כתי' והצדיקו את הצדיק ודרשי' במכות ב' ע"ב הו"ל דאתו עדים והצדיקו הצדיק דמעיקרא ושוינהו להכי רשעים והשתא אי ס"ד שכבר נלקה במה הצדיקהו ומכותיו בין כתפיו אע"כ קרא מיירי שעדיין לא נלקה וכיון דקרא לא מיירי ממי שנלקה תו אין עונשין מן הדין והיינו נמי טעמא במתני' ה' ע"ב דלא פלפלו עם הצדוקי' רק על הרגו אין נהרגי' ולא על מלקות משום דבמלקות גם הצדוקי' מודים דכתיב והצדיקו הצדיק אבל במיתה דכתיב נפש תחת נפש לא הוה משמע להו דרשא דעדיין אחיו קיים והיינו נמי דבממון משלשין אעפ"י שכבר עשו כמוכח ממתני' דב"ב דמייתי תי"ט וכמ"ש תוס' ב"ק ג' ע"ב משום דה"ל מיתה ומלקות ב' כתובי' הכא כתי' כאשר זמם ולא כאשר עשו והכא כתי' והצדיקו את הצדיק ואין מלמדין ממנו לממון ואין מזור בזה לקו' הכ"מ ותי"ט הנ"ל:
ותו בלא הך והצדיקו הצדיק הנ"ל ע"כ לפי דברי פ"י הנ"ל עכ"פ הך דלא תענה לא בעי התראה כמו עד זומם עצמו דוודאי לא יעלה על דעת אדם לומר דמ"ש הרמב"ם אבל אם לקו זה לוקין היינו כשהתרו בהם משום לא תענה אין שום אדם יסבול זה בלשון הרמב"ם וגם פ"י עצמו כ' שם דלא בעי התראה והנה הך דעדים זוממי' לא בעו התראה מסיק בכתובו' ל"ג ע"א משום דאינהו בעי למיקטל בלא התראה וכתי' כאשר זמם והשתא כיון שנניח דגם הלוקה משום לא תענה דהיינו והי' אם בין הכות נמי לא בעי התראה ע"כ היינו משום דהוה כאלו כתי' כאשר זמם באותה פרשה דוהי' אם בין וכן בדין דהרי קאמר אם יבואו עדים וירשיעו את אלו והי' אם יבין השופט להכות הרשע ומהיכי יתבונן כן היינו עפ"י פרשת כאשר זמם ומשו"ה לא בעי התראה מטעם הנ"ל אינהו בעו להלקות בלא התראה ואינהו בעו התראה והא כתי' כאשר זמם א"כ הה"נ נידוק גבי מלקות כאשר זמם ולא כאשר עשה כאלו כתי' בגופי' ודברי רמב"ם צ"ע:
גם מ"ש פ"י לתרץ דס"ל לרמב"ם היכי דהוה גילוי מילתא בעלמ' עונשין מן הדין ואם הרגו דאין נהרגין היינו כדתנן במתני' דלעשות לאחיו והרי אחיו קיים וזה שייך דוקא בהריגה ולא במלקות אלו דבריו ותמוהי' בעיני אטו לאחיו משמע חי הלא מת נמי יקרא אחיו ועוד האי לאחיו איצטריך לאחיו ולא לאחותו ותו דהרמב"ם לא מייתי רק אשר זמם לעשות ושביק עיקור דרשא דלאחיו ופני יהושע הרגיש וכתב שסמך על דרשא דלאחיו ותימה הוא זה כיון שעיקור סמיכתו על הא איך שבקי' אבל האמת יורה דרכו דמתני' לא חידשה לן שום דרשה אחרת כ"א מדכתיב זמם לעשות משמע שעדיין אחיו קיים והמה זוממים וחושבים לעשות לו רעה שאלו אינו קיים לא שייך לעשות וה"ה כשכבר נלקה נמי לא שייך לעשות שכל זה ברור:
והנלע"ד בכוונת הרמב"ם עפ"י מ"ש ה"ה פ"ב ממאכלות אסורות בדעת הרמב"ם דהיכא דאיכא לאו הבא מכלל עשה ואיכא נמי ק"ו עונשין על אותו הדין ופשוט דכל מיני לאוין דאין לוקין אי איכא ק"ו עונשין וא"כ הכא איכא לא תענה אלא דהוה לאו שאין בו מעשה ועוד דאיכא לאו הבא מכלל עשה דמדבר שקר תרחק כמבואר ר"פ העדות וא"כ עונשין מן הדין דהשתא ומה כאשר זמם לוקין מכ"ש אם עשו אשר זממו וכקושית אבוה דבריבי וזה שייך במלקות אבל במיתה אין ממיתין מן הדין ע"י לאו הבא מכלל עשה וזה פשוט ומבואר והי' זה שלום לך ולתורתך כנפשך היפה ונפש א"נ דש"ת. משהק"ס מפפד"מ: