שו"ת חתם סופר/אורח חיים/סימן קיז
שלום וכ"ט לה"ה י"נ הרב המאה"ג המופלג חרוץ ושנון כש"ת מו"ה הרש נ"י אבדק"ק נאמעסדאף יע"א:
יקרתו הגיעני מגלה עפה נאה ויפה כסלת מנופה מעולפת ספירים בחי' תורה בענין מכירת חמץ אגב שכירת קרקע ואנו אין לנו אלא דין מבואר דקוני' אגב שכירת קרקע ומינה לא ניזוע אפי' זיז כ"ש ואין להזניח הלכו' מרווחו' מפני פלפולי' ודברי חדודים גם כי חביבים עלי דברי דודים ע"כ אשיב בקיצור על רוב דבריו:
מעלתו למד ק"ו אם חצר שגופו קנוי לה והפירות לבעל אינו קונה להאשה כדפריך ר"פ הזורק מה שקנה אשה קנה בעלה ק"ו שאינו קונ' בחצר המושכר לו ועל יסוד זה בנה עליות מרווחות תמי' לי תנאי שקיל מעלמא פלוגתת רמב"ם וראב"ד פ"ו משכירות הל' ה' וקו' הראב"ד משוכר את מקומן במשנ' ב"ב פ"ד ע"ב קו' עצומה וש"ך סימן ש"ג נדחק בישובו וכן דעת רש"י כראב"ד בב"מ ק"ב ע"א וכן דעת תוס' ב"מ ט' ע"ב ד"ה משוך וכו' כיון שהשאילה לו הרי היא שלו עד לאחר הקנין ויקנה מטעם חצר עכ"ל מ"מ גם למסקנת ש"ך בדעת אחרת מקנה כ"ע מודה דחצר מושכר קונה לשוכר וההפרש בין הא דר"פ הזורק לחצר מושכר מבואר בפשיטות דהרי מפירותיו של חצר הוא שיקנה לו מה שמקני' לו ע"י החצר זהו גופי' א' מפירות החצר וכיון שחצרה של אשה הפירות לבעל א"כ זה הקנין עצמו של בעל הוא ואיך תקנה היא הגט משא"כ שוכר שכר הגוף לפירותיו נהי שהגוף אינו שלו מ"מ שכור הוא לפירותיו א"כ גוף החצר משועבד לו להקנו' לומה שמקני' לו על ידו ועוד י"ל שוכר ומשכיר אם ימותו יהי' לבניהם אחריה' משא"כ חצר האשה שהבעל יורשה כ"כ תוס' ב"ב נ"א ע"ב:
תו כ' ברמ"א סי' ר"ב ס"א די"א אפי' קרקע בשכירו' ומטלטלי' במתנה והקשה ש"ך מה לשון י"א מי יכול לחלק על ש"ס ערוך וכ' מעלתו דלמאי דפסק רמ"א סי' רס"א דנראה להורו' כרב פפא וא"כ ר"ג וזקני' לא מטעם אגב אתי עלה וי"ל שכירות לא קני באגב תמהתי הרי כבר נשמר הש"ך מזה בסי' ר"ב סק"א שכ' ומוכח התם דקרקע במכר ומטלטלי' במתנ' נלמד מקרקע בשכירות וכו' רוצה לומר דהא בקידושי' בעי להו קרקע במכירה ומטלטלים במתנה אי נימא הואיל ואינן שוים לא קני' דאין לנו אלא מ"ש בקרא שנתן להם אביהם מתנה עם מתנת קרקע אבל מכר ומתנה לא מצטרפי' ופשטי' לי' מר"ג וזקנים והשתא אי נימא לר"פ ליכא למיפשטי' מר"ג וזקנים א"כ גם קרקע במכר ומטלטלים במתנה לא איפשטי' ומספיקא לא קנה והמחבר וכל הפוסקים ס"ל דקנה וכן הרמ"א עצמו לא הגיה כלום אם כן ע"כ צ"ל אפי' לר"פ מ"מ איפשטא האיבעי' מסתמא דלישנא נמי דהוה ס"ל ר"ג וזקנים מטעם אגב קנו א"כ ש"מ פשיטא לרבנן דלא בעי קניני' שוים וא"כ אע"ג דקושטא לאו הכי דלאו מטעם אגב קנו הזקני' מ"מ הסברא לא נידחי' דלא בעי קניני' שוים ומכירה ושכירות ומתנה שוים והעיקר דיש כאן ט"ס או ברמ"א שבש"ע וצ"ל וי"א אפי' קרקע בשאלה דבהא איתא פלוגתא ברבנו ירוחם או נזדקר לרמ"א ט"ס ברבנו ירוחם שלפניו וכ' דפלוגתא אשכירות כמו שנדפס בטעות בד"מ וכבר הגיהו מו"ה ליב חנליש החדש:
וע"ד חידוד נ"ל ליישב ואומר נהי מסברא שכירות ממכר הוא ומקני' באגב מ"מ קצת מוכח מקרא דקנין פירות לא הוה כקנין הגוף בענין זה מדמדקדק קרא עם ערי מצורות ומה לי מצרו' או פרזות אע"כ משום בזמן שהיובל נוהג הוה רק קנין פירות ולא מצי מקני מטלטלים באגב ע"כ כתיב ערי' מצורו' שהם בתי ערי חומה הנחלטים ביובל והוה קנין הגוף ומוכח דשכירו' לא קני' דהוה נמי קנין פירות ולא תקשי מר"ג וזקנים דלחד לישנא מתורת אגב ובשכירות מקני להו די"ל אינהו ס"ל כמ"ד בבכורו' נ"ב ע"ב במתני' דמתנה אינה חוזרת ביובל וא"כ ע"כ אין לדייק מערי' מצורו' מידי ושבקינן הדבר אסברא חצונה דשכירו' כמכירה ע"כ קנו הזקני' באגב דשכירו' אבל למאי דקיי"ל מתנה חוזרת ביובל י"ל מדיוק הנ"ל דאין מטלטלי' נקני' אגב שכירו' הכי הוה ס"ד למימר וקמ"ל רבנו ירוחם דליתי' להאי דיוקא וקונים אגב שכירות ויען לא נמצא דבר זה אלא ברבנו ירוחם ע"כ כ' רמ"א בשם י"א ועוד נ"ל דגם למאי דקיי"ל מתנה חוזרת ביובל עדיין תלי' בפלוגתא אי שדה החוזרת ביובל מיקרי קנין פירות כמשמע ש"ס סוף פ' השולח או מיקרי קנין הגוף כיון דמותר לחפור בו בורות שיחין ומערות ולשנוי' בו מה שירצה והוא פלוגתא בירושלמי הביאו משנה למלך בה' שמיטה ויובל פי"א וכבר הארכתי בזה במקום אחר בעזה"י ועיי' רמב"ם ספ"ג ממכירה ועי"ל תי' אחר כמ"ש בסמוך אי"ה:
שוב הקשה מעלתו מב"מ מ"ו הי' עומד בגורן וכו' מ"ט לא הקנה לו המעות שבעיר אגב גרן אע"כ משום שאינו שלו אלא בשכירות ולא מצי למיקני באגב תמי' א"כ רצונו להוכיח נגד הרי"ו ורמ"א דמייתי עכ"פ י"א דשכירו' קרקע מהני וה"ל להשכירו ואע"ג דאין לו מעות מה בכך שכירות אינו משתלמת אלא לבסוף ועוד תמי' לי על מעלתו מ"ט לא הקשה בקיצור הרי המעו' מונח בבית שיש לו בעיר מושכר או מושאל ליקני המעות אגב שכירות או הבית וצ"ל דהא לא קשי' כמ"ש תוס' ב"מ י"א ע"ב דשכירות ושאלה לא מיקני בחליפי' ע"כ הקשה אמקום הגורן דעומד שם ומיקנה בחזקה כצ"ל כוונת מעלתו ואתמהא באיזה חזקה יקנה אין דלת לנעול ואין לו גדר לגדור סביב הגרן ואין לו רשות לפרוץ או לעדור ולחרוש בגרן שאינו שלו ולק"מ קושיתו אבל ה"ל למימר מרגניתא דבהא פליגי י"א דמייתי רמ"א בסי' ר"ב בפלוגתת י"א בסי' קצ"ה סעי' ט' ובטור ססי' שם ותלי' בפלוגתא דרשב"ג וזקנים ס"ל נקנה בשכירות ומתני' דגרן ס"ל לא נקנה בשכירו' כפלוגתא שכתבתי לעיל וכל זה למ"ד שכירות נקנה בחליפי' אבל למ"ד לא נקנה בחליפי' לא מוכח ממתניתין מידי ומדקיי"ל דאין שכירות נקנה בחליפי' כדמשמע מש"ך סי' קצ"ה הנ"ל ממילא הדרן דאגב שכירות נקני' מטלטלי' ורא"ש לטעמי' פסק כר"פ ב"מ י"א ע"ב ופסק נמי דשכירו' מיקני בחליפי' וק"ל ומ"ש מעלתו דט"ה מיקני בט"ה אין מקום בראש לסבול זה:
ומ"ש מעלתו עוד עמ"ש ש"ך סימן ר"ב סק"ב דחצרו וקנינו אינם באים כא' משא"כ אגב ומקשי' עליו מר"פ הזורק דקיי"ל גיטה וחצר' באין כא' וכתבתי אני בתשובה הנדפסת [הוא סי' ג' בקובץ תשובו' הנדפסים אצל הר"י מגאש על שבועות ד' פראג וגם למעלה בסי' קט"ז בסוף ד"ה מאי] דשאני התם דהוה רק סילוק בעלמא והקשה מעלתו עכ"פ תיקשי אהש"ך מגטין כ"א ע"א דאפי' בחצרו של עצמו שכ' לה שטר מתנה עלי' אמרי' גיטה וחצרה באי' כא' כבר מכמה שני' עוררני על זה גאון א' וזאת תשובתי וכן רשמתי בגליון תשובתי תחלה אומר דברי ש"ך אלו המה דברי ריטב"א בקידושי' שהקשה איך יליף מערי מצורות דלמא התם מתורת חצר הקנה להם ותי' דעם משמע מיד בקנין אחד ע"ש פי' ובחצר אינו קונה בקנין אחד אלא אחר שהקנה להם העירות צריך לחזור להקנות להם המתנו' שחצרם יקנה להם משא"כ באגב נקנה בבת א' וקנין א' והיינו כהש"ך וכמעט מוכח כן מכח קו' הריטב"א אלא שצ"ע דמיד בדבור שאח"ז הקשה הריטב"א אי ס"ד בעי' ציבורי' תיפוק לי' משום חצרו ותי' באינו משתמרת וק' הלא לפי דברי עצמו לא קשה מידי מטעם חצר צריך לעשות קנין חדש אחר קנין החצר דהיינו שיאמר אח"כ תיקני לך חצרך מטלטלי' שלי משא"כ באגב וצע"ג לכאורה:
ומ"ש בתשובתי דיד עבד אינו אלא סילוק יד הרב טעות המעתיק הוא ומבואר באורך בחי' ר"פ הזורק שם:
והנלע"ד לחדש הכא רבא ר"פ הזורק יליף מיד עבד ויד עבד דילפינן מלה לה מאשה דמתגרש בידו למ"ד בשטר ע"י עצמו וגז"ה דשני קנינים באים כא' ושוב ילפינן אשה מעבד וה"ה כל חצר שקונה מטעם יד שעושי' ב' קנינים כא בין למ"ד בעי' עומד בתוך חצירו ובין לר' אושעי' גטין ע"ז ע"ב דחצר המשתמרת לדעתו נמי מקרי ידו כל שנקרא יד גז"ה הוא לאותו מ"ד דב' קנינים באי' כאחד גטו וידו וחצרו וקנינו אך בחצר שאינו משתמר או אפי' משתמר אלא שאינו עומד בצידו לעולא דקיי"ל כוותי' דלאותו אין החצר קונה אלא מטעם שליחות ואין לנו גז"ה מיד דעבד וכן ראבר"ש בקידושי' דפליג וס"ל בדעבד גופי' אין גטו וידו באין כאחד ובודאי לא יחלוק שמתגרשת בחצרה אלא מסברא חצונה ולא מגז"ה ועל זה קאמר ריטב"א וש"ך הנ"ל דמסברא חצונה אין ב' קנינים באין כאחד וע"כ כשהקשה ריטב"א למה לי אגב תיפוק לי' מטעם חצר לא הו"מ לשנויי מפני שאין ב' קניני' באי' כא' עכ"פ תיקני מטעם יד והוצרך לומר בשאינו משתמרת דהוה מטעם שליחות לכ"ע בין לעולא בין לר' אושעי' וה"ה לעולא אפי' במשתמרת רק שאינו עומד בצדו ורבא דאמר מידי דהוה כיד עבד למ"ד בשטר ע"י עצמו משמע דאמר למילתי' אפילו לאידך מ"ד דבשטר ע"י אחרים אלא יליף הסברא כי היכי דלמ"ד בשטר ע"י עצמו גטו וידו באין כא' ה"נ בהאי ס' לא פליגי דבאי' כא' אלא להך מ"ד כיון שאינו גז"ה א"א ב' קנינים כא' ע"כ פירש י האי דתיזיל ותפתח ע"י אגב דלכ"ע באי' כא' אבל בחצר א"א דכיון דאין באי' כא' שוב ה"ל טלי גיטך מע"ג קרקע ולק"מ אהש"ך משום דוכתי בש"ס רק מריש סוגי' דהזורק דלחצרה של עצמה ולא מטעם אגב וקאמר נמי רבא מידי דהוה עבד למ"ד שטר ע"י עצמו משמע דקאי נמי לאידך מ"ד אהא קשי' הא אין ב' קנינים באי' כא' וכיון שקנין חצרה קדים שוב ה"ל טלי גיטך מע"ג קרקע על זה תרצתי בתשובתי דהוה רק סילוק ושפיר באי' כא':
שוב אתי לידי ס' קצ"הח ח"ב ושם בסי' ר"בכ' שגם בשיטה מקובצת דב"מ מבואר כהש"ך אלא שבסי' קצ"ח סק"ב הקשה על זה ועיינתי שם בסימן קצ"ח כ' מר"פ הזורק לק"מ דשאני יד משליחות וכמ"ש לעיל אלא שלא ביאר דבריו יפה וקיצר אלא שהקשה מר"ג וזקנים למ"ד משום חצר והתם א"א לומר שלאחר שהקנה להם המקוה שוב קנאו המעשרו' משום דהמרדכי הקשה אהא דמשני דעת אחרת מקנה הא כיון דט"ה אינו ממון והוה רק כהפקר ואיך שייך דעת אחרת מקנה ותי' מרדכי כיון דפעם א' הקנה החצר עם ט"ה מקני שפיר ע"ש והשתא ע"כ בבת א' הקנה ודלא כש"ך אלו דבריו ואין קו' המרדכי מכרעת הראשונים הנ"ל די"ל היא הנותנ' דט"ה בדיבור בעלמא מיקני דה"ל כמכירי כהונה וע"כ מודה ש"ך דבקנין אחד מיקני עם החצר כיון שא"ל מעשר ניתן ליהושע הרי אינו יכול לחזור בו דה"ל כמכירי כהונה ממילא קנאו ר' יהושע בקנין קל ע"י חצרו בבת א' וכן מה שהקשה עוד קצ"הח בסי' ר"ב ממשוך בהמה וכלים שעלי' בב"מ ט' ע"ב דבכפות קונה מטעם חצר ומשמע בבת א' לק"מ דהא עומד בצד בהמתו וה"ל ידו ולא מטעם שליחו' ובלאה"נ י"ל דהתם לא בעי קנין חדש כיון דעכ"פ במשיכת בהמה מושך גם כלים שעלי' וכמ"ש תוס' ב"מ ט' ע"ב ד"ה משוך נהי דלא דמי לקופה כמ"ש תוס' מ"מ לענין זה מהני עכ"פ ומפני קו' כאלו לא נוכל לדחו' דברי ראשונים וצריכי' אנו למשכוני נפשין לקיים דבריהם:
וראיתי במרדכי פ' מי שמת סי' תר"ה שרבנו שמחה הוכיח נגד הסוברי' המקנה מטבע ומטלטלי' בחליפין מגו דחייל אהא חייל נמי אהא א"כ ל"ל אגב תיפוק לי' מגו דחייל חזקה או שום קנין אקרקע חייל נמי אמטלטלים אע"כ לא אמרינן מגו בקנינים יע"ש ולפע"ד ליישב ולחלק לפמ"ש בש"ס ב"מ בשם ריטב"א דאגב מועיל אפי' קנין קל כזה נמי מהני כדמוכח ר"פ הזורק גבי תיזל איהי ותפתח יע"ש ונ"ל ריטב"א לטעמי' הנ"ל דס"ל דחצרו וידו באים כא' לא אמרי' וע"כ ההיא דתיזל ותפתח מטעם אגב הי' כפירש"י ומוכח אפי' קנין קל מהני ולפ"ז יש לחלק במגו לא נקנה אלא בקנין גמור שמקנה לו שני הקנינים קנין גמור אבל לקנות עיקר אגב טפל בקנין שאינו קונה כגון מטבע בחליפי' ע"י מטלטלי' והמטלטלי' טפלים זה לא אמרי' וע"כ צריך אגב אלא דק' א"כ באגב גופי' מנ"ל דמהני טפל לקנות העיקר וי"ל לשון עם ערי מצורות עם משמע לשון טפל שהעיירו' הי' טפלי' ולא נתנם אלא להקנו' הכסף והזהב ומוכח כן מקרא אך זה תלי' בפלוגתא אי עם הוא טפל או עיקר והוא בתוס' ישנים שלהי יומא במתניתין יה"כ מכפר עם התשובה ועמהר"מ שי"ף ר"פ איזהו נשך גבי שנים שהן מהלכי' בדרך ויש ביד א' מהם קיתון של מים וחי אחיך עמך ע"ש ובתורת חיים ובחי' מהרי"ט פ"ק דקידושין גבי כי טוב לו עמך וא"כ בהא תלי' פלוגתא רבנו שמחה עם הגאונים ע"ש וק"ל ועתי"ט במשנה יפה ת"ת עם ד"א בשם ר"ש דמסכ' טהרות ע"ש:
מ"ש מעלתו בקנין אגב הוא דרבנן או דאורייתא פלוגתת ראשוני' היא ומריש ה"א דרמב"ן נמנה עם הסוברי' שהוא קנין דאוריי' מדכ"כ גבי קנין חמץ בסוגי' דהרהינו במלחמת ה' וכן בש"ג דמייתי מג"א רסי' תמ"א ע"ש והדרנא בי דאפילו למ"ד אגב דרבנן מ"מ בחמץ מועיל מן התורה דהרי טעם הסוברי' קנין דרבנן לא יועיל לקדושי' דאוריי' וכדומה היינו משום דהפקר ב"ד אינו אלא להפקירו מיד המקנה ולא להקנותו להקונה ולא מתקדשת האשה עי"ז וא"כ בחמץ סגי לן בהפקר ולא צריך יותר והך דהפקר ב"ד הפקר בודאי דאוריי' הוא עיי' גטין ל"ו ע"ב ועיי' סוכה למ"ד ע"ב תוס' ד"ה שינוי וכו' ושם הארכתי ועיי' ב"ש סי' כ"ח סקל"ה ואין כאן מקום לקבל אריך ודי בזה להעמיד מנהג כל ישראל להקנות החמץ ע"י קנין אגב שכירות קרקע ואין לפקפק ולהרהר כלל ובזה תנוח דעתו הרמה ויתענג על רוב שלום כנפשו ונפש א"נ פ"ב כאור בקר ליום כ"ג שבט תקצ"ג לפ"ק משה"ק סופר מפפד"מ: