שו"ת חתם סופר/אבן העזר/חלק שני/סימן קסח
שלום וכ"ט לידידי הרבני המופלג החריץ מלא עתיק כש"ת מו"ה איצק נ"י:
גי"ה הגיעני האותיות שאלני במי שמת והניח נכסיו לבניו אחריו ובנותיו וחתניו תובעי' שח"ז הנהוג שכ' בו שאינו נגבה מקרקעות וספרים והניח קרקע הלקוח מא"נ שחק המלכות שא"א בשום אופן למכור קרקע לצמיתות כ"א לזמן ליב שנה ואח"כ יחזור דמי מכירה לבעליו ותיפוק ארעא ותחזור לבעלי' הראשוני' וכבר הגיע הזמן בחיי המוריש ועדיין לא פדאו נכרי ונפל ספק אם כקרקע יחשב ואין להבנו' חלק בהם והן חזיתי מעלתו חד חד נחית לפי רוחב בינתו אשרי הורתו ויולדתו והאריך בענין משכנתא באורך ורוחב ובקיאות נפלא על הראשוני' ועל האחרוני' לא הניח דבר והאמנם האידנא יומא דכלה דשאילנא לדדהו הא לן והא להא להשיב על שאלות הנוגעות למעשה דפסחא הבאי' ממרחק ונזקקי' למעשה ולשואל כענין תחלה אך אהבה דוחקת הבשר ואשיב בקיצור רק הנוגע לדינא בענין זה ואניח הפלפולי' העמוקי' אשר דרך מעלתו בהם:
הנה בס' נחלת שבעה בתיקוני שטר חח"ז סי' כ"א אות וי"ו כ' חוץ מספרי' וקרקעות בתיקון שטרו דק' כתב נוהגי' לכתוב כן דאין להעביר נחלה מברא בישא לברא טבא וקשי' א"כ גם במטלטלי' שייך כן ועוד דטעם זה לא שייך כלל רק אם אין מניח ירושה כלל משא"כ הכא לא הוה מעביר על הנחלה אפי' הי' להבת שוה להבן ואפי ספרי' וקרקעות וכן משמע בתשובת מהר"מ מינץ [סי' מ"ז] לכן נ"ל נתפשט המנהג מאחר שנמצא בתקנת רגמ"ה וכו' וגם גזרנו שהיבם אינו יכול לעגן היבמה וכו' והנכסי' שבאו לה מחמת בעלה קרקעו' וספרים נחלת אבותיו יסדרו ביניהם בלי תיסוב לבית אחר ואם הם מקנתו ולא אחוזתו יחלקו ביניהם וכו' וע"כ נתפשט המנהג נמי בשטר ח"ז לכתוב חוץ מספרים וקרקעות שהוא דבר מסויים ביותר ואיכא עגמת נפש טפי אם יאבדו מתוך משפחתו משא"כ מטלטלי' דניידי דלא קפדי אינשי אם תיסוב לבית אב אחר עכ"ל נחלת שבעה:
הנה מ"ש דטעם עבורי אחסנתא לא שייך רק אם אין מניח ירושה כלל פי' ע"פי מ"ש מהר"מ מינץ סי' מ"ז הנ"ל דתיקנו שחח"ז במקום כתיבת בנין דיכרי' בכתו' דף נ"ב ע"ב כדי שיקפוץ ויתן לבתו כבנו כי היכי דליקפצו עלי' אינשי וה"נ יהבי עתה שח"ז לחבבה על בעלה ולית בי' משום עיבורי אחסנתא והתם בכתובו' פריך הש"ס איך תיקנו רבנן בת חירות ומשני הא נמי דאורייתא דכתיב בנותיכם תנו לאנשי' שיכתוב לבנו דליקפצו עלי' אינשי ומבואר שם שאינה ניגבי' אלא ממקרקעי פי' שהאב נותן לבתו ממטלטלי' כסף ושוה כסף כבנו והבעל מחייב להחזיר' אותם הנכסים לבניה הזכרי' ואותו החוב נגבה מקרקע הבעל אבל האב אינו נותן לבתו אלא מטלטלי' דלא תיסוב נחלת קרקע שלו למטה אחר:
ונ"ל דקרא דירמי' רמז זה היטב דהרי ירמי' אמר להם בנו בתים ונטעו כרמים ככתוב בקרא שם ומייתי לי' ש"ס ר"פ חזקת מבואר מזה דבני גולה לא רצו לבנות בתים ולנטוע כרמים וכיון שלא הי' להם קרקע לא הי' האב קופץ ונותן לבתו כבנו כיון שלא הי' לה שיעבוד קרקע ומכיון שלא נתן לבתו כבנו לא קפצו אינשי עלה ע"כ אמר עתה בנו בתים ונטעו כרמים ותנו בנותיכם לאנשים כנ"ל נמצא כל תקנה מבוארת בקרא נמצא אם נותן לבתו כלבנו שוה כשוה לא הוה איעבורי אחסנתא אמנם אי יהיב לה יותר הוה שפיר איעבורי אחסנתא כמבואר שם י"ג ע"א גבי אבא סוראה וטעמא משום דכשוה בשוה סגי לכשיקפוץ עלי' אינשי וטפי מהם הוה עיבורי אחסנתא והה"נ אחר שכבר נישאי' וקפצה עלי' כבר תו איכא משום עיבורי אחסנתא אפי' בשוה ומהתימה על תוס' שם לחד שינויי כבר נתקדשה אם כן תו ליכא משום דליקפוץ ואיכא איעבורי אחסנתא וגם תמהתי על המהרש"א שם שכ' במאי דאמר ש"ס האי נמי תקנתא דרבנן הוא משום דר"י משום רשב"י והקשה מהרש"א דאוריי' היא ותי' דקרא דתנו בנותיכם לאנשים אסמכתא בעלמא הוא ע"ש והוא תימה אי לאו דאוריי' הוא תיהדר קו' ש"ס לדוכתא דרחמנא אמר ברא לירות ברתא לא תירות וכו' אע"כ דרשא גמורה היא ואתי' רמא ואסמכה אקרא אבל לעולם דאורייתא הוא והא דקאמר ש"ס תקנתא דרבנן נ"ל אשיעורא קאי דשיערו רבנן דבלבתו כבנו סגי שיקפוץ עלי' אינשי ובקרא אינו מפורש שיעורא מ"מ דברי מהרש"א צ"ע:
הדרן לדברי נחלת שבעה דבשטח"ז שניתקן ג"כ מטעם הנ"ל לית בי' משום עיבורי אחסנתא אלא בנותן לבת יותר מלבן אבל לא שוה בשוה והא דכותבי' חוץ מספרים וקרקעות משום הסבת נחלה דשמו נקרא ביותר על ספריו וקרקעו' ומייתי ראי' מתקנת רגמ"ה גבי יבמה והנה התם בשדה וספרי מקנה לא תיקן רגמ"ה רק בשדה אחוזה וספרי' שירש מאבותיו והכא בשחח"ז אין חילוק בין מקנה לאחוזה דהתם לא הניח בנים אחריו ואשתו ואחיו חולקי' נחלתו ליכא קפידא אלא שתיסוב נחלת אבותי' למטה אחר אבל נחלות מה שקנה בחייו אין כאן עגמת נפש שהרי מת ולא הניח בנים רק נחלת אבותיו היא עגמת נפש להיבם אם יראה הנכסים מאבותיו אצל אשת אחיו משא"כ בשח"ז שיש לו בנים איכא עגמת נפש גם בשדה וספרי מקנה אביהם אם יהי' במשפחה אחרת בני אחותם ע"כ אינו נוהג אפי' בשדה וספרי מקנה:
ולפ"ז לכאורה יש להפליא על הש"ך ח"מ סי' רפ"א סק"ז שכ' נהי דלמהרי"ו משכן ספרים שלא בשעת הלואה לא קני לי' לגמרי ומיחשב ממון ושח"ז גובה מהם מ"מ לפי מה שהעלה הוא ז"ל סי' ע"ב דקני לי' לגמרי א"כ ה"נ הוה שלו ולכאורה צ"ע דהרי עכ"פ אם יבוא הלוה ויביא מעותיו צריך להחזיר לו משכנתו בלי ספק ובקרקע שגבו ב"ד וטרפו בחובו מ"מ שומא הדרא מכ"ש בלא שמוהו בחובו אלא משכנו שלא בשעת הלואה עד שיביא מעותיו וישלם מ"מ לא מקרי הסבת נחלה שהרי אין שמו עליו דהיום או מחר יביא הלה ויחליש מעותיו ויטול שלו שהרי בעיקור תקנת רגמ"ה הנ"ל אפי' ספרי מקנה לא הוה שלו ונהי שחלקנו בין יבם לשטר ח"ז דהכא כל שקנהו לחלוטי' ולצמיתות עלמין אפי' אם הוה שלו אבל היכי דלא קנהו לצמיתות ובעמוד והחזר קאי מהיכי תיתי נאמר דאי' בי' משום הסבת נחלה וצ"ע לכאורה:
וי"ל ולקיים דינו של הש"ך בנראה מתוך הענין שדעת הלוה לשקוע ולהניח המשכן לצמיתות ולחלוטי' דנהי דבמשכנו בשעת הלואה לא הי' מועיל כיון שלא מכרו בפירוש כמבואר סי' ע"ג ועיי' מג"א ס"סי תמ"א התם מחמץ אין ראי' דאיסורא לא ניחא לי' לישראל דליקני אע"ג דדעת הגוי לשקוע אבל מ"מ הדין אמת בלי ראי' מחמץ בכל המשכנות דדעתו לשקוע אינו מועיל מ"מ הכא דבשלא הלויות הרי מדינא להש"ך מיקרי שלו ממש ורק משום דלא נקרא על שם המשפחה ולא שייך הסיבה נחלה הכא שכבר נתיאשו מפדיון ונראה דעת הלוה לשקעו ביד המלוה לעולם שוב אי' בי' עגמת נפש ושייך בי' הסיבה כמו גבי שדה מקנה וספרי מקנה כנלע"ד להכריע:
והשתא בנידון שלפנינו דאפקעתא דמלכא הוא בכל מקנה וקנין שאין אדם יכול למכור שדה אחוזתו או שום קרקע ליותר מל"ב שנים כעין קרקע של א"י בזמן שהיובל נוהג אלא הא לן יוצאת בלי פדיון חנם אין כסף והא להו נשארת הקרקע ממושכנת על הקרן אבל אינה נחלטת לעולם וכל זמן ועידן יבוא הלה ויתן לו מעותיו יוציאהו מנחלתו פשוט אם אין נראה מדעתו של מוכר שדעתו שלא לפדותו לי' בי' משום הסיבת נחלה אבל אם נראה לפי הענין שדעתו לשקוע ומכ"ש שאפשר דמקרקיש לי' בזוזי ויתן לו שטר חדש על ל"ב שנה ואם יעברו אלו הל"ב שנים הדר מקרקיש לי' וכן לעולם ושום ישראל אחר אינו רשאי לעשות עם הגוי מקח אחר דה"ל מערופי' של זה אז בודאי אית בי' משום הסיבת נחלה ועדיף טפי ממשכנתא שלא בשעת הלואה ואפי' מהר"י מודה בזה אע"ג דלכאורה איכא הכא חדא לגריעותא דהרי אפי' אם דעתו של גוי זה לשקוע אפשר יבוא בנו אחריו או אפי' זרע זרעו ויוציאם מתוך ביתם כדינא דמלכותא ואפי' אם יקרקיש להו בזוזי לא יקבלו מ"מ כולי האי לא אמרי' דהרי קמן בספרים חיישינן להסיבת נחלה בענין זה אע"ג דבלא"ה עתידין לבלות ואין שמו עליהם לעולם מ"מ איכא בהו הסיבה וה"נ דכוותי' כיון דע"כ דעת הגוי הזה שלא לפדות ה"ל בכלל קרקע והכל לפי ראות עיני הדיין בענין זה:
והאמת אגיד דכל דין ספרים נ"ל דלא נתכוונו הראשוני' אלא בזמניהם דלא הי' הדפוס והי' שוכרי' כותבי ספרים ומעתיקי' ועשיר א' השאיל ספריו לכל בני הקהלה והוא דבר יקר וספר מסויים והי' נקרא שמו של בעליו עליו יותר משארי מטלטלי' והי' שייך בי' עגמת נפש טפי מקרקע אפי'. אבל בספרי' הנדפסים בזמנינו מטבע א' יוצא לאלף ספרים כיוצא בו אדרבא כל המטלטלי' מסויימי' טפי מספרים אין שום טעם שלא תגבה מספרי' אבל מה נעשה ומנהג אבותינו ולא רפרף אדם מעולם בדבר זה וחלילה לנו לדון בדבר חדש מה שלא שיערו ראשונים הרמ"א וסיעתו אבל בקרקע הנ"ל לפע"ד נ"ל כמה שכתבתי. פ"ב נגהי ליום ב' כ"ז אדר תקפ"ז לפ"ק. משה"ק סופר מפפד"מ: