שו"ת חתם סופר/אבן העזר/חלק שני/סימן קסג
שפעת גמלים ישאו שלום ורב ברכות לי"נ הרב הגאון המופלא נ"י ע"ה פ"ה כקשת מהו' סענדר נ"י אב"ד ור"מ דק"ק רעכניץ יע"א:
הגיעני נועם מכתבו ובעי מיני מילתא דבעי טעמא בדברי הב"ש כי מעלתו ירד להציל את החלקת מחוקק מהשגתו ולפע"ד דברי החלקת מחוקק תמוהים מאוד ולהיות בלא"ה כי הסוגי' צריכה קצת לפנים באיזה דברים הראוים לתת לב עליהן ע"כ אציע הסוגי' ואפרשה בקיצור כיד ה' הטובה וממילא יבוררו הדברים כשמלה בעזה"י:
בס"פ יש נוחלי' בעי' הש"ס אשה שלותה ואכלה ואח"כ נישאת והכניסה לבעלה אשר לה אי בעל לוקח הוה ולא אתי מלוה ע"פ וגובה מיני' או יורש הוה וגובה מני' וטרח הש"ס טובא למפשט ומסיק עבדוהו רבנן פעם כיורש ופעם כלוקח ולעולם דטבא לי' עבדי' לי' לבר היכי דאיכא פסידי לאחריני חוץ מאשה שמכרה מנכסי מלוג בחיי בעלה דהבעל מוציא מיד הלקוחות כמו לוקח ראשון שמוציא מלוקח שני משום דאפסדי נפשי' ליקח מאשה דיתבי תחת בעלה כך היא הוצעת הש"ס:
ומ"מ עיקורא בעיי' בלותה ואכלה קודם שנישא' לא איפשטא בהדי' בש"ס וס"ל לר"ח הביאו רשב"ם דהמלוה מוציא מיד הבעל דהא איהו לא אפסיד נפשי' מידי דבשעת הלואה לא יתבא תחת בעל והרי"ף וסיעתו חולקי' וס"ל דמקרי נמי מפסיד נפשי' דאשה עשוי' להנשא ויראה לי דאזיל בזה לשיטתו כמה שחידש בתשובה שהבי' הנימוקי יוסף דבשעת נישואי' יכולי' המלוי' לעכב ולעקל מעותי' אע"פי שלא הגיע זמן פרעון כמו המבזבז נכסיו וא"כ י"ל גם הרי"ף מודה דמשום גוף ההלואה לא מקרי אינהי אפסדי' נפשי' דא"כ לא שבקת חי לשום אשה שלא יהא אדם נושא ונותן עמה אלא כיון דסתם אשה לאינסובי עומד ה"ל להמלוים לעמוד על המשמר בהגיע תור נישואי' לעקל המעות שלה כן נ"ל:
ואליבא דהרי"ף וסיעתו פליגי הרמב"ם ס"ל דמ"מ אם המעות בעין יחזירם להמלוה ולא זכה בהן הבעל וכ' ה"ה ס"פ כ"ו ממלוה ולוה שדייק כן מדאמרי' לותה ואכלה הא לא אכלה אלא שהם בעין לא ושכן דעת רב שרירא גאון ור' האי ז"ל אבל הוא ה"ה בעצמו חלק עליהם לעיל מזה בהלכה ט' וכ' וז"ל ודבריהם צ"לע בלותה לפי שי"ל שכיון שמלוה להוצאה ניתנה תיכף שלותה זכה בהם הבעל לאכילת פירות אבל בפקדון וגזל וגנבה פשיט הוא דכל היכי דאיתנהי ברשותא דמריי' איתנהי עכ"ל וזה הוא דעת הריטב"א שהביא נימוקי יוסף ס"פ י"נ ע"ש ופלוגתא זו היא כעין פלוגתת רש"י והפוסקי' גבי הילך דרש"י ס"ל גבי מלוה אם אותם המעות הם בעין ולא הוציאם בהוצאה עדיין ה"ל הילך כמו פקדון וז"ל בב"מ ד' ע"א והילך לא הוצאתים והן שלך בכל מקום שהן עכ"ל ויע"ש בהגה' אשרי המתחלת ולא הוה הילך וכו' אמנם הר"ן פליג פ' שבועת הדייני' וס"ל דמלוה להוצאה ניתנה מיד ואפי' היא בעין ה"ל כמו מעות אחרת אלא שהשיא רש"י לדעת אחרת וע"ש ומביאו הרב"י בח"מ סי' פ"ז מחסי"ד יע"ש:
ופשוט מאוד דע"כ לא פליגי אלא בהמעות בעצמם בעין ולא הוציאם עדיין דהא בעלמא נמי איכא למ"ד בקידושין מ"ז ע"ב דמלוה ברשות בעלי' לחזרה אבל כשהוציאם כבר לית דין ולית דיינא אפי' אם בעין הוא מה דאתי מחמתה דכיון דהוציאה קנאה לכ"ע ואע"ג דבעלמא אמרי' מה לי הן מה לי דמיהן בפ' איזהו נשך ס"ג ע"א וגבי איצטלא גטין ע"ד ומתנה ע"מ להחזיר כמ"ש הרא"ש פ' לולב הגזול סי' ל' ע"ש ומ"מ הכא לענין קניית המלו' שאני ולא עוד אלא אפי' בהוציאה רק קצת מהמעות יש לעיין דאפשר שניקני' גם השאר לכ"ע כמ"ש תוס' בקידושין מ"ז ע"ב ד"ה אלא מלוה וכו' וע"ש מכל הלין נראה פשוט דלית דין ולית דיינא דבאתי מחמתי' דהמלוה לא יגבו מהבעל לכ"ע ועיי' בלשון ש"ע סי' ק"ח סעי' ד' שכ' מאותו עסק או חליפיו וכ"כ ב"ח סי' צ"ו סכ"ג וסי' ק"ח סעי' י"ב וסי' ר"פ סעי' א' בראיות וכן כתב טי"ד סי' קע"ז:
אמנם באשה שמכרת בנכסי מלוג שהבעל מוציא ולא יהיב דמי ללקוחות בהא כ' נימוקי יוסף ספי"נ דאם יש לדבר שבא מחמת אותן המעות בעין ומכ"ש המעות עצמן שהם חוזרי' ללקוחות והכא מלתא אחריתי דה"ל כאשה שגנבה או גזלה שמכרה מה שאינו שלה ומ"ו בהפלאה כ' דה"ל כהכיר בה שאינו שלו ולקחה דה"ל מעות פקדון וע"ש שהאריך א"כ בהא אפי' מה דאתי מחמת מחמתן אפי' עד אלף פעמים הכל יחזור לבעלים הראשונים ומעולם לא קנה יתהון בעל דהרי בפקדון כ"ע מודי' והשתא יבחן נא בעין שכלו הזך אם לא יפה השיג הרב"ש בסי' צ"א סק"י על החלקת מחוקק שם דמה ענין זה למלוה שניתנה להוצאה וכבר הוציאה אותן המעות:
והנה יש לדקדק קצת בהסוגי' דמשמע דהיכא דאפסדא אנפשי' עבדי' דטבא לי' ולא חיישי' לפסיד' דדהו יש להקשות ממ"ש תוס' כתובת פ"א ע"ב ד"ה ודלמא דטבא לי' שכ' וא"ת ונימא נמי שלא יהא מכר מה"ט דטבא לי' עבדי' לי' וי"ל דמשום טובתו לא נפסיד ללקוחות עכ"ל והא התם אפסדא אנפשייהו ליקח ממנו נכסי אחיו וי"ל אינו בדין שירוויח הוא במה שהטעום אבל בספי"נ היא הטעתה ללקוחות לא יפסיד הבעל מה דטבא לי' משום לקוחות דאפסדא אנפשי' והוא פשוט:
והנה בב"מ צ"ו ע"ב בעי רמי בר חמא בעל בנכסי אשתו שואל הוה או שוכר הוה ואמר רבא מאי נפקא לי' מיני' שאילה בבעלים ושכירות בבעלים הוא ופטור ובעי לאוקמא דאגר מינה פרה והדר נסבה ושוב דחי לי' ומוקי לי' דאגר איהי פרה מעלמא ונסבה וכו' שוב מסיק לא שואל ולא שוכר אלא לוקח בכאן מקשים העולם ק' עצומה לפי פסק הש"ע בח"מ סי' רצ"א סעי' כ"ו דשואל בבעלים שמסר לשוכר חייב על רשות השני ויעיי' שם בסמ"ע ס"ק מ"ח והוא מדברי הרמב"ם א"כ מאי פריך רבא ארמי בר חמא הא נפקא מיני' טובא דאי בעל שואל בבעלי' הוא נהי דפטור ארשותא דידי' מ"מ אי מסרה לשוכר מחייב ארשות השני משום דגרעי' לשמירתו משא"כ אי בעל שוכר הוא והשכירה לאחר לא גרעי' לשמירתו ופטור גם ארשות השני ולדידי הי' נ"ל דאע"פי דלפי הס"ד לא הוה ידעי' דבעל לוקח ויורש הוא אלא נפקד בעלמא מ"מ הא ידעי' דעבדי' לי' דטבא לי' חוץ היכי דאיכא פסידא דאחריני והא"ש כל הסוגי' כהוגן דרבא אמר מה נפקא לי' מיני' הא גם שכירה בבעלי' פטור נמצא דלגבי דידי' לעולם פטור ולגבי אחריני' טבא לי' להיות כשוכר כדי שאם ישכירנה לאחרים לא יהי' גרעון א"כ פשיטא שעשאוהו כשוכר דטבא לי' בשלמא אי נימא דוקא שואל בבעלי' פטור אבל שוכר בבעלי' חייב א"כ איכא למיבעי' אי טבא לי' להיות כשואל שיפטור על ההיזקות שיארעו אצלו או טבא לי' להיות כשוכר שלא ידון כתחלתו בפשיעה אם ישכירנה לאחרים אבל השתא דבתרווי' פטור בבעלים א"כ שוכר טבא לי' ופשיטא דהוא כשוכר ועל זה מסיק הש"ס דאגר מינה פרה והדר נסבה דבכ"הג אפשר דשואל טבא לי' דאם יארע היזק אצלו יהי' פטור מטעם שאילה בבעלים משא"כ כשהוא שוכר דלא אתא שכירו' ומפקיע מידי שכירות תו מסיק דהכי קמיבעי' באגר' איהי פרה מעלמא והדר נסבה דהשתא אי שוכר הוה ה"ל פסידא דאחריני ולא עבדי' לי' דטבא לי' ויהי' דינו כשואל או דילמא דאינהי אפסדי' אנפשי' דלא ה"ל להשכיר פרה לאשה דעומדת לאינסובי וכשטת הרי"ף ורמב"ם וסיעתו כנ"ל ובפלפול הארכתי ומה שנראה קרוב לפשוט כתבתי וה' יורני ויניחני במעגלי צדק ואמת הכ"ד א"נ דש"ת. מ"ד יום ג' כ"ב שבט תקס"ה לפ"ק.
משה"ק סופר מפפד"מ: