שו"ת חתם סופר/אבן העזר/חלק שני/סימן קנט

שלום וכ"ט לידידי החרוץ השנון המופלג בנן של קדושים כבוד מהו' אברהם נ"י:

נועמו הגיעני על נכון יום ה' שבוע העברה וכבר ביום שלפניו עמד לפני התו' מהו' מרדכי בנו של הראב"ד דשם ושאל כזאת מלפני ולא אביתי להשיב בלי אגרת מיושבי על מדין כי אין נכון להשיב בדיני ממונות ליחיד השואל שלא אהי' כעורכי הדיינין ח"ו והנה הגיעני מכתבו מעולפת ספירים חכו ממתקים וכלו מחמדים ועיקור שאלה במה שהייתם מסופקים במותב תלתא באשה שמתה אחר מיתת בעלה והניחה זרע קיימא ואח"כ מת גם הילד בנה ובא העזבון ליד הרב ונמצא בתוכו שטר חצי זכר הנכתב עפ"י נוסחאתו של בעל נחלת שבעה הנכתב בתורת חוב על אבי האשה אשר עודנו קיים והוא עומד וצווח להחזיר לו השטר כי אומדנא דמוכח שלא נתן כן אלא שתהנה בתו או יוצאי חלצי' אבל לא להוריש ליורשי הזרע קיימא משפחת אביו:

והנה מעלתו צלל במים אדירים בחכמתו ורב תבונתו לומר אף על גב דנמצא כתוב בד"מ ופסק כן בהגה' ש"ע א"ע רס"י צ' דהאב יורש הזרע קיימא וצריך הזקן לשלם השטח"ז לחתנו והוציא כן ממ"ש מהרי"ו בפסקיו הקצרים שבסוף ספרו סי' ט"ז מהירושלמי דפ' מי שמת דשכיב מרע שהודה אינו יכול לחזור מהודאתו דאין אומדנא בהודאה מ"מ בא פר"מ לעקור הא דרמ"א מג' טענות חדא מפני קושייתו של הרב בית שמואל שם דהא קמן דפסקינן אומדנא בנדוני' חתני' אפילו זקפן עליו במלוה ותו מדכ' סמ"ע סי' ר"נ סק"ח טעם שלא אמרינן אומדנא בהודאות שכ"מ משום דא"כ ה"ל לומר לשון מתנה דדברי שכ"מ ככתובי' וכמסורי' דמי אע"כ משו"ה אמר בלשון הודא' דלא לימא אומדנא יע"ש וזה לא שייך הכא בשטח"ז שהוכרח לומר בלשון הודאה משום דבר שלא ב"ל כמובן וא"כ אין כאן הכרחו של סמ"ע הנ"ל ועוד בו שלישית עפ"י ב"ש סי' נ"ג ס"ק ט' ליישב דלא אמרי' אומדנא במזונות לבת אשתו ומתה אשתו דאפ"ה ניזונית הבת דהטעם משום דזה שנתחייב לו קיים היינו הבת לא מתה וא"כ הא כל שמת אותו שנתחייב לו אמרי' אומדנא והכא הרי האשה וילדי' שנתחייב להם מתו ונימא אומדן דעת שלא ליתן ליורשי חלצי' אלו דבריו אלא שהמתיק כל פרט ופרט בפלפלת כל שהוא כראוי לו:

והנה על המדוכ' הראשונ' והשני' כבר ישבו כסאות למשפט דהגאון מהר"י מעליר רצה לדחות מהרי"ו ורמ"א הנ"ל מפני קו' ב"ש ומפני ק' שני' דהכא הי' הכרח לכתוב לשון הודא' ולא מתנה ונסתייע מתשו' חנוך בי' יהודה סי' קל"ג יע"ש וכבר מחו לי' מאה עוכלי בעוכלא בתשו' שב יעקב סי' כ"ו ג' איתני עולם ה"ה הגאון כנסת יחזקאל והגאון שבות יעקב והגאון שב יעקב והעלו להלכה ולמעשה שאין לזוז מפסק רמ"א אפי' לפי נוסח' בעל נחלת שבעה וכפי הנראה אין ס' זה מצוי בידו ע"כ אזכיר בקיצור סברת הגאונים הללו:

הגאון בעל כנסת יחזקאל כ' ביישוב ק' ב"ש דהרי חזינן בנדוני' חתני' דוקא כשמתה הבת אבל כשהמירה לא אמרי' אומדנא והיא מתשו' הרא"ש המובא בסי' קי"ח ובפסקי מהרי"א סי' רט"ז ועוד הרבה באריכות בתה"ד ויעיין שם בהג"ה רמ"א סי' הנ"ל והכל מטעם דלא אמרי' אומדנא אלא במידי דשכיח וסלוק האב אדעתי' הוה כאלו התנה כן אבל דבר שא"א לאסוקי אדעתי' ליכא למימר דהוה כאלו התנה וא"כ ה"נ למיתה דתרי האם ויוצאי חלצי' הוא לא שכיח ולא אמרי' אומדנא והגאון בעל שבות יעקב נדחק לחלק דבנדוני' חתנים שבשעת כתיבת התנאים מתחייב לסלק החתן בשעת חופה לכשיארע אח"כ שבשעת חופה זוקף עליו במלוה ושט"ח מ"מ הכל מרצון החתן שמרוויח לו זמן ע"כ אין ביד האב להתנות בפירוש שום תנאי שאם תמות הבת שלא ישלם החוב ע"כ הוצרך לכתוב השט"ח סתם ולעולם אומדן דעת שלא התחייב אלא שתהנה בתו משא"כ בשטח"ז הרי קמן נוסחא' תיקוני שטרות ישנים שהבי' בנ"ש ובבית שמואל וצמח צדק לכתוב ולהתנות בפירוש שאם בשעת הורדה לנחל' לא תהי' הבת ולא ז"ק שלא ירש החתן זה החוב ומדשינו זאת הנוסחא סברו וקבלו שלא לדין אומדנא:

והגאון שב יעקב העלה וז"ל לפענ"ד לא קשה כלל ודאי הא חשבינן לי' לאומדנא שלא כ' אלא ע"מ שתהנה בתו וע"כ צ"ל בתו עצמה אבל אם מתה בתה לא אף שהניחה ז"ק אפ"ה הוה אומדנא שלא הוי נתן לה וכן כ' מהר"י בתשו' סי' שכ"א בשם ר"ת וכן א"כ ראינו דאומדנא דמוכח הוא בדעת ב"א דאינו נותן נדוני' אלא ע"מ שתהנה בתו עצמה דוקא אבל אם מתה אפי' יש לה ז"ק לא מהני לפ"ז בשטח"ז לפי המנהג דכ' לה ולי"ח אף דמתה בתו אפ"ה דעתו ליתן לי"ח אף שלא תהנה בתו א"כ אפשר לומר שלא הקפיד נמי אם יורש אח"כ אביהם זכות זרעו ועכ"פ יצא כבר מכלל אומדנא דמוכח דהוה בנדוני' חתנים ותו כ' שם ומ"ש כת"ר דבשטח"ז הוי נמי אומדנא דמוכח דאלת"ה אי מת נמי הבעל והניח אחריו דודו וכו' אין לנו לבדות אומדנא דמוכח מסברתנו נחזי אנן הלא האי נדון דמהרי"א הנ"ל דסיים בפירוש שתקנה בהם חגורה אעפ"כ כ' מהרי"א דלא הוי אומדנא דמוכח וכו' א"כ בשטח"ז הנהוג בזמנינו עשה נגד האומדנא ליתן להבעל אם יש לו ממנה בנים א"כ אזיל האומדנא מהאי גברא עכ"ל לעניננו:

והגאון בית מאיר בתשו' שבסוף הספר סי' ג' כתב ליישב קו' ב"ש על רמ"א הנ"ל וז"ל דהא מהרי"ו יליף דינו מדחזי' בשכ"מ שהאומד אלים טובא שאפילו בנתן כבר ליד המקבל אם עמד מפקי' מיני' ואפ"ה אם נתן בדרך הודאה כאלו אינו נותן לו מתנה מאומד לא אמדינן מכ"ש באומד זה שאנו דנין עלי' דאפי' לר"ת (בנדוני' חתני') אם כבר הוציא הנדוני' מת"י פ"א אמרי' אסוח אסח דעתי' מיני' כמובא בתה"ד סי' שכ"א מכ"ש שנאמר אם כ' בלשון הודאה כנוסח שח"ז דלא אזלינן שוב בתר אומדנא ומה דאזלי' בתר אומדנא בזקפן עליו במלוה מה ענין זה להודאה התם נותן עליו שט"ח על נדוני' שהתחייב ואם אומדינן דנדוני' אין כאן גם שט"ח אין כאן דהתם לא נעשה שום דבר בהודאה אלא אחר שבזמן חתונה לא סילק לו חובו שבתנאים במזומנים נתן לו ח"כ סתם ויש סוברים שבזה ה"ל כשילם לו הנדן ויש סוברים דלא הוה כפרעון אבל הכא שהוא מודה שקיבל מידה לידו סך כך וכך כמו שהודה איסור גיורא ב"ב קמ"ט ע"א שהמעות שהם ביד רבא הם של בנו ואנו מאמינים זה באמת מכח הודאת בע"ד מה אומדנא נימא בזה הלא הוא קבל מידה לידו הסך ומחויב לשלם לה או לכל הבא מכחה וחלוק זה ברור ונכון בלי פקפוק וב"ה שכוונתי בזה מדעתי לדעת הגדול הזה אשר רוב דבריו דברי אלקים חיים המה וכ"כ רומז בב"י סי' נו"ן שכתב על שם רבנו ירוחם וז"ל ונדוני' שנוהגי' לכתוב באלו הארצות שמחייב עצמו החותן כשמשדכים ומודה שקיבל כך וכך ומחייב עצמו חוב גמור נראה שניגבי' בכל ענין אפי' חזרו בהן הוא או היא שכבר הודה וחייב עצמו ושיעבד עכ"ל שוב מצאתי ראיתי שלכך נתכוון גם מ"ו הגאון בקו"א דהפלאה סי' צ' ומינה אין לזוע:

האמנם ראיתי בתשו' המיוחסת לרמב"ן סי' ס"ט רוצה להוכיח שגר שמת והניח נכסים ביד אחרים אין בע"ח גובה מהם כמו שאינו גובה ממטלטלי' דיתמי דאל"ה מה הי' לו לאיסור להודות על שקר ה"ל לחייב עצמו בשטר לאיסור נגד נכסיו אע"כ לא הי' גובה מרבא ולהנ"ל קשה מאי ראי' דלמא אי הי' מתחייב אמרי' אומדנא ואם עמד חוזר וכיון שאם עמד חוזר ה"ל כשאר מתנת שכ"מ דליתי' בגר ואפי' אם לא יחזור לא מהני כמבואר סברא זו דתוס' ב"ב קמ"ט שם משו"ה הי' צריך להודות שאלו הנכסים הם ממש של בנו שאז לא אמרי' אומדנא וקנה קנין גמור ולא מטעם שכ"מ וע"כ מוכח מרמב"ן דס"ל אפי' במתחייב סתם ולא שקיבל הסך מידו מ"מ לא אמרי' אומדנא וא"כ קשה מ"ט נימא אומדנא בנידוני' חתנים שזקפן במלוה וי"ל ולחלק עוד כמובן יהי' איך שיהי' אם נדחה חדא מקמי חברת' ע"כפ לא נדחה הא דמהרי"ו שהוא ש"ס ארוך מאיסור גיורא ונדבר עוד מזה לקמן אי"ה:

ומה שרמז מעלתו עוד דמלשון צמח צדק משמע דכפי הנוסח שלנו והזכיר הבת והז"ק משמע בשעה שירדו לנכסים יהי' א' מהם קיימים כבר הרגיש גם בזה הגאון בית מאיר בסי' צ' וכ' וז"ל ואין לומר נמי בהיפוך למאי דכ' הצ"צ וכו' וא"כ לנוסח הנ"ש שלא נזכר תנאי זה כלל י"ל אפי' הניחה ז"ק ומת אחרים לא יירש הבעל דזה ליתא ובמח"כ בזה לא כיון במהרי"ו דא"כ לא הוצרך ללמוד דלא אזלי' בתר אומדנא משכ"מ שהודה דלדברי הצמח צדק מבואר בשטר להיפוך מהאומדנא אע"כ דלית למידק מידי מהשטר כי י"ל דלשון אם תלך בלי ז"ק קאי אעיקור חיילות הפרעון שאם יתגלה אז שהלכה מאז בלי ז"ק יהא החוב בטל לכן עיקור טעמו יליף משכ"מ וכו' לכן אף לנוסח הנ"ש פסק מהרי"ו במקומו עכ"ל לעינינו:

ומה שרמז עוד וכן הוא בחינוך ב"י שאין ותם לריק כח יותר מזה ואין זה דרכי נועם שיירש דודו או בן דודו וכבר הזכרתי לעיל שגם מהר"י מעלר כתב זה אהגאון שב יעקב לא קבל ממנו ולע"ד לא נאמר עגמת נפש ותם לריק אלא בחייו שיראה בעיניו יגיע כפו נתנו לעם אחר אבל חוב זה שאינו חל אלא בשעת מותו ומי יודע מה שיהי' אחריו בזה לא שייך כל כך ותם לריק וגם חילוק זה ראוי וכדאי לדחות ק' ב"ש ולא דמי למזונות כלתו שכתב תומים סימן ס' ססק"ט שיש בו משום עגמת נפש דהתם הוא חי וניזונית על שולחנו משא"כ הכא ועוד נ"ל דהכא שמת הבעל בחיי אשתו וז"ק שלו ואח"כ מתו הם מיגרע גרע דהנה בודאי בשעת כתיבת שטח"ז לא עלה על דעתו להתנות שאם ימותו גם שניהם האשה והז"ק מה יהי' כי לא עלה דעתו כך מידי דלא שכיח ואח"כ כשמתה בתו בחיי חתנו והניח ז"ק אע"ג שהי' לו להעלות על הדעת שימותו הז"ק בחיי חתנו ויירשנו ומ"מ מה ה"ל למיעבד כי חתנו לא יתן רשות לז"ק למסור השטר ליד אבי זקנו ולשנותו מאשר כ' בו משא"כ הכא שמת הבעל תחלה הלא בתה ברצונה הטוב היתה נותנת רשות לאבי' לשנות נוסחת השטח"ז ולהתנות שאם ימות הז"ק שלא יוגבה כלום ומ"ט לא עשה ככה אע"כ גמר והקנה שיהי' להז"ק וליורשיו ככל אשר לו ממש:

ונבוא אל השני' מ"ש מעלתו ממ"ש סמ"ע סי' ר"ן סק"ח דמשו"ה לא אזלי' בתר אומדנא בהודאות שכ"מ משום דה"ל למימר בלשון מתנה ומדלא אמר הכי שמע מינה שלא רצה לחזור בו כשיעמוד וסברא זו לא שייך הכא בשטח"ז משום שע"כ הי' צריך להודות משום כמה טעמים גם בזה קדמו בחנוך ב"י סי' קל"ג ומהר"י מעלר בשב יעקב הנ"ל והגאון שב יעקב צווח עלי' כי כרוכיא הא בשכ"מ נמי איכא כמה נפקותות בין הודאה למתנה ע"ש ועוד צע"ג הא עיקור הדין נובע מאיסור גיורא והתם ע"כ לא הי' אפשר בענין אחר כ"א בהודאה ואפ"ה לא אמרי' אומדנא וע"פי מ"ש לעיל בשם תשו' רמב"ן י"ל דהומ"ל חייב אני לו א"נ י"ל כמ"ש תוס' שם ד"ה ואי וכו' וכל זה דוחק והנה עיינתי בפרישה ששם ביאר הסמ"ע דברי עצמו ושם נאמר כך אפי' אם נכסים אלו ידועים בברור לכל שהי' שלו מעולם מ"מ הודאת בע"ד כמאה עדים דמי ואמרי' שעתה הוא נותן אותם לו במתנה וכיון להוציא דבריו בלשון הודאה כדי שלא יהי' להם דין נותן מתנה לענין חזרה עכ"ל הנה למדנו מדבריו שאפי' ידענו שלא הי' שלו מעולם מ"מ קונה אותם מעתה ע"י הוראת בע"ד אלא שמשמע שמזו רגע מתחיל הקנין ולא נאמר שהי' של המקלל מעיקרא אלא מהשתא משמע אותם לו וזה א"א כמוכח ממ"ש תוס' וכל הראשונים במעמד שלשתן מה צורך להלכתא בלא טעמא ליתקן שיקנו באודיתא והתם ע"כ שיודה שהמעות הזה שהלוה לו הי' שייך מאז לפלוני דעתה אינו יכול להקנות מה שאינו בעולם וא"כ מוכח שיכול להודות שהי' זה מעולם שלו אפי' אנו יודעים שלא הי' בידו כלום דאל"ה לא הוה מקשו מידי דאכתי אצטריך מעמ"ש למלוה שרוצה לקנות למי שידענו שלא הי' המעות שלו מעולם אע"כ אפ"ה יכול להקנות ע"י הודאה שהי' מעיקרא שלו אפי' כלנו יודעין שזה אינו וא"כ לא הי' צריך הפרישה לדבריו אבל האמת יורה דרכו כי כך כוונתו דשני קנינים איכא באודיתא אחד הודאה דלא הי' אפשר בענין אחר אלא שיודה שהי' מעולם של רב מרי והשנית הוא שיודה שמתחייב לו עתה המטלטלין ההם וקונה מקנין כמו חייב אני לך מנה בשטר והנה בשכ"מ שהודה סתם מטלטלי הם לפלוני וכיון שאנו יודעין שבאמת לא הי' לו מעולם נכסים בידו הלא מאומדנא נימא שכוונתם שמעכשיו יהי' שלו בקנין אודיתא ולא בהודאה של שקר שהי' שלו מעולם וכיון שנאמר כן מאומדנא שעכשיו הקנס לו בשעה שהי' שכ"מ ולא שהודה שהוא נתנם לידו מעיקרא אלא עכשיו בחליו מקנה לו א"כ הדר ה"ל ככל מתנת שכ"מ ואם עמד חוזר ולא דמי לדרב מרי דאיסור ע"כ הודה שרב מרי נתנם לו מעיקרא והרי הם שלו מעולם ובהודאה כזו לא שייך אומדנא וכסברת מהרי"ו הנ"ל אך בשכ"מ בעלמא שהודה סתם נימא שההודאה היא שמקנה לו מעכשיו והדר שייך בי' אומדנא שאם עמד חוזר ועל זה תי' אם הי' כוונתו לחזור בו הי' אומר בלשון מתנה ומדאמר בלשון הודאה ש"מ שכוונתו ליפות כח המקבל בכל לשון של יפוי כח ובכללו שאם עמד לא יחזור ודברי סמ"ע נכונים ודינו של מהרי"ו אמת וצדק וא"כ הא נידן דשטח"ז דנכתב באמת בלשון הודאה שקיבל מידה לידו סך כך הרי לית דין ולית דין דלית בי' אומדנא בלי שום הוכחה:

ופר"מ שפיר חזי דברי הגה"ה חכם צבי לט"ז בחשן משפט סי' ס' דהעלה לחלק בין נדוני' חתנים למזון בת אשתו דהתם החיוב לבתו ואין הבעל זוכה עד שיגיע לירש אותה משו"ה אמרי' אומדנא משא"כ בבת אשתו שהחיוב חל מיד לזון הבת לא אמרי' בי' אומדנא ומזה שפט מעלתו דהא שטח"ז נמי החיוב לבתו וז"ק שלה והבעל לא יזכה עד שיירש מאשתו וא"כ נימא בי' אומדנא מטיבותא קאמינא הא נמי סיעתא לדידן דאלת"ה דברי חכם צבי אינם מובנים דהא קמן בשכ"מ דאפי' כבר הגיע המתנה ליד הזוכר ועמד השכ"מ צריך להחזירו מאומדנא בעלמא ואם בא חכם צבי לחלק בסברא קלושה שלו כיון דחל החיוב לזון הבת מיד לא נימא אומדנא וכי עדיף חיילות החיוב ממה שהוא כבר בידו וע"כ לומר שאין לדמות האומדנות אהדדי בשכ"מ האומדנא גדולה דלא שביק אינש נפשי' ערטלאי ויהיב לאחריני ומועיל זה אפי' הגיע לידו משא"כ אומדנא דנדוני' חתני' דע"מ שתהנה בתו או שיהנה הבעל מאשתו הוא אומדנא קלושה וכיון שהתחיל החיוב שוב לא פסק כצ"ל וא"כ הדברים ק"ו התם בשכ"מ דאלימא אומדנא אפ"ה כשהודה שקבל מעות אלו מידו של זה אע"פי שכלנו יודעין דליתי' לא אמרי' אומדנא כדמוכח מאיסור גיורי הכא בשטח"ז שהאומדנא קלוש והודה שקבל המעות מידה לידו לא כ"ש דלא נימא אומדנא וכבר כתבתי מזה לעיל:

ומה שתי' בית שמואל סי' נ"ג על ק' הנ"ל מ"ש מזונות בת אשתו דלא אמרי' אומדנא ובנדוני' חתנים אמרי' אומדנא נדחק דבת אשתו שהתחייב לה היא חי' ורצה מעלתו לומר הכא אינם חיים אותם שהוא חייב להם דהיינו הבת והז"ק אהובי הכל הולך אל מקום אחד התם המתחייב עצמו מרצונו נימא אם אותו שהתחייב לו מת לא הי' דעתו לתת לאחרים חילו אבל הכא שאמר שקיבל מידם סך כך וכך והדין הוא להאמינו בזה א"כ מה לי ולאומדנא ויעיי' מ"ש מורי בהפלאה סי' צ' סק"ב שמסברתו אפי' באומדנא דיותר מוכח נמי לא נבטל השטח"ז הנכתב ע"ד הודאה כמנהום:

והתוס' כתובות מ"ז ע"ב ד"ה שלא וכו' הקשו א"כ כל לוקח פרה ומתה יאמר ע"מ כן לא לקחה ותי' התם רצה ליכנס בספק משא"כ הכא בנידוני' חתני' ע"ש והיינו בספק שלא יכנס לחופה כלל אבל היכי שכנסה והספק שתמות אח"כ וגם הז"ק דלא שכיח כלל בודאי הי' נכנס לאותו ספק דלא שכיח כלל ובחי' בארתי לחלק דהכל תלוי בהקונה ומקנה ולא בדבר הנקנה ע"ד משל מכר פרתו ולא אצטרך זוזי דאירע המקרה בהמוכר או שיארע בלוקח שיבורר שלא צריך תו לפרה כמו האי גברא דמזבין נכסי' ולא אצטריך זוזי כיון שהמקריים נתחדשו בהמוכר או בהלוקח אזלי' בתר אומדנא אבל אם המוכר והלוקח כאז כן עתה והמקר' נולד בדבר הנקנה דהיינו שמתה הפרה בזה לא אמרי' אומדנ' היות כן בפיסוק שבין האיש והאשה שניהם הקונים והנקנים ובפיסוק שפוסק האב להחתן שישא בתו בבחינה זו הוה אבי האשה הקונה את החתן לבתו במעות שפוסק לו משו"ה אם מתה הבת אירע מקרה בהקונה נתבטל הפיסוק מחמת אומדנא וכשהחתן פוסק לאשה לזון בתה הרי הוא הקונה והאשה ניקנית לו בפיסוק שפסק לה ובתוכו לזוך בתו וכשמתה האשה ה"ל כמתה הפרה שהוא הדבר הנקנה ובזה אין הפסד במקח במיתת דבר הנקנה ולק"מ ק' ב"ש ולחנם נתלבטו בו ז"ל וא"כ אינו ענין לשטח"ז שאין זה לא בקונה ולא במקנה אלא הודאת חוב בעלמא [עיין לעיל סי' קנ"ו] ותבנא לדינו של רמ"א ואין לפקפק כלל שהטח"ז ירשו יורשי הז"ק אך היות כי הרבה יכול הזקן להערים להפקיע השטח"ז בכמה הברחות והערמות ע"כ טוב להיורשים שיבצעו הריב עם הזקן בחייו ועל יושבי מדין לעשות כחכמתם ואחתום בכל חותמי ברכות א"נ דש"ת. פ"ב יום א' ד"י מנחם תקע"ה לפ"ק. משה"ק סופר מפפד"מ: