שו"ת חתם סופר/אבן העזר/חלק שני/סימן קכז

שלומים אלף לשר האלף ה"ה י"נ הרב המופלא ומפורסם המאה"ג כש"ת מהו' משה ליב נ"י אב"ד ור"מ דק"ק פיזונג:

נועם מכתבו הגיעני וראו עיני כי כל יקר ראו עיניו בש"ס ופוסקים אודת אשה אלמנה שהניחה בעלה מעוברת ובראותה כי א"א לה להתפרנס ממעשי ידי' וע"כ שתכלה קרנה אם לא תנשא לבעל ימי משך עיבור והנקה ויהי' הפסד רב לה ולבנים היתומים ע"כ נפשה בשאלתה להמציא לה היתר להנשא בתוך זמן הנ"ל כדי שיפקח הבעל על נכסי ורצונה להזמין לה מיניקת פנוי' שתיניק הילד אם יולד ומעולם לא תתן האם הדד לתוך פיו והמניקת תשבעי עד"ר וגם האם הנ"ל רוצית עוד להניח מממון שלה סך ד' מאות זהובי' להיתום הנ"ל אשר הוא עני באמת ולית לי' מירושת אבותיו כלום כפי הנראה והיא האם הנ"ל רוצית לוותר לו מסך כתובתה סך הנ"ל ומעלתו צלל במים אדירים לחפש אחר התירים ובקש ממנו לחוות גם דעתי הקלושה בענין זה:

והנה ההתירים בנויים על ג' יסודות א' שהוזמנה מיניקת פנוי' שאין עלי' רשות בעל וגם נשבעה עד"ר שלא לחזור בה עד עבור כ"ד חדש וכדיעה א' שהבי' הר"ן פ' אעפ"י. ב' מצד האם שהניחה מעוברת ולא חל עלי' לעולם חיוב ההנקה כי טרם תחיל ותלד כבר סלקוהו מכתובתה ואין לה להניק בנו מצד שיעבוד הבעל וגם לא נכללה בכלל גזרת מיניקת חברו כיון שלא התחילה להניק כלל בחייו. ג' שאם לא נתיר לה תשאר היא ובני' עניים ונקיים מנכסם משא"כ בשנתיר לה להנשא לא די שעפ"י הטבע לא תכלה קרנה עוד זאת שתתן משלה סך הנ"ל להיתום ואעפ"י שמעלתו לא פי' מאין יבוא סברא להתיר מ"מ הדבר מובן בפשוט ויבואר לקמן אי"ה:

ולהיות לפע"ד עכ"פ אין בשום א' מהם לבדו כדי להתיר ובצירוף שלשתן עדיין לבו מהסס בדבר ע"כ אבארם א' לאחת בברור גמור וה' בחסדו יעזור לי על דבר אמת ולא אכשל בדבר הלכה והנה ההיתר הראשון שתרצה להשכיר מיניקת ולחזק הדבר שלא תחזור בו ידוע מ"ש הרא"ש בפסקיו פ' אעפ"י ובתשובותיו דאפי' נדרה עד"ר לא מהני ולהיות כי ראיתי בתשובת האחרונים מזדנדין בדבריו כאלו סותרי' זא"ז ויש שרצה לכפול כל הני פירושי' לפרש הש"ס היפך מדעת הרא"ש וגם מורי בהפלאה נדחק למצוא בש"ס סמך לחומרתו שאוסר אפי' נדרה עד"ר ולפע"ד דבריו ברורי' ומפורשי' בש"ס ומוכרחים ע"כ תחלה אפרש דבריו אעפ"י שהדבר פשוט לפע"ד:

והוא כי ס"ל לתוס' והרא"ש דע"כ א"א לומר דהא דאסרו אפי' נתנה בנה למניקה או גמלתו הוא משום דגזרי' שאשה אחרת לא תתן כלל למניקת ולא תגמלהו ותנשא דא"כ גזרה כזו יש לגזור גם בדברי ריש גלותא כשרואי' שנשאית תוך כ"ד חודש ילמדו מהם גם המניקת שלא נתנו בניהם למניקת דלענין זה אין הכירא לדבי ריש גלותא טפי מלאחריני אע"כ דלא גזרי' בכי האי גוני משום שניכר הוא בין אשה שעדיין מיניקת בנה לאשה שאינה מיניקת ונתנוהו להניק או גומלתו וע"כ הא דאסרי' בכל הני היינו טעמא משום דאיכא למיחש שתמהר לגומלו או תחזור בו היא והמיניקת ותקנה גדולה וקבוע היא זו כיון שחשו חז"ל לתקנת הולד והחששא קצת רחוקה דכולי האי ואולי דאפשר שתנשא ולא תתעבר מיד ואם תתעבר אולי ימסמס לי' הבעל בביצים וחלב או היורשים ומ"מ חשו לי חכמי' שלא תנשא ואם נתיר ע"י שתגמלהו או תתנהו למיניקת שתוכל לחזור בו אחר יום או יומים נמצא כל אשה תעשה כן כדי להנשא ונמצא הקלקול יותר על התיקון שתמהר לגומלו או תתננו למניקת שתחזירי בו אחר שכבר פסק חלב האם ואין לה מה להניק והי' טוב יותר אם הותרה להנשא כשהיא מיניקת אותו שההפסד אז רחוק יותר מעכשיו משו"ה ע"כ הוצרכו לגזור מיד בכלל הגזרה שלא תועיל גומלתו ונתינתו למינקת אם תוכלי לחזור בו עכ"פ וזה דבר שהדעת נותן וכיון שע"כ נאסרה בנתינת מיניקת שלא נשבעה עד"ר ממילא ע"כ לאסור נמי בנתינת למיניקת שנשבעה עד"ר דכיון דשתי הנשים אינן מניקות בניהם ושתיהן נתנו בניהם למיניקת מיחלפו אהדדי דאין היכר במה שזו נשבעה עד"ר ולא דמי לנתינת מיניקת דבי ר"ג שהי' איומן ויראתם מפורסם טובא ולזה מועיל שפיר ההיכר והפרסום מהני דבי ריש גלותא והדר אמר הרא"ש דעכ"פ באית לה הכירא כגון צימוק דדי' וכה"ג לא גזרי' דאי ס"ד דגם בכי הא גזרי' א"כ בדבי ר"ג נמי לגזור אע"ג דאי' להו הכירא ובזה נתבארו דברי התוס' והרא"ש בלי פקפוק ומסולק גם ק' המהרש"א למעיין:

ועתה אומר שגם זה דלא מועיל הודרו עד"ר מבואר בש"ס דהלא יפלא אחר שנקבע הלכה כר"מ בגזרותיו חזר וקבע הלכה בש"ס גמלתו אסור מת מותר ועיי' מג"ש וע' פני יהושע והשואל בנודע ביהודה כמובן מתוך התשובה ותו קשי' מה ענין כלל לרדופה בכאן התם גזרי' הני אטו הני והכא עיקור החששא שמא תמהר לגומלו וכ"כ פ"י וביותר למ"ש המרדכי פרק אעפ"י דהלכה כר"מ בגזרות' היכי דגזר הני אטו הני אבל לא בחומרותיו והיינו כנ"ל שחושש לדבר להחמיר ואמנם ראי' המרדכי מעירובי' מ"ו צריכא הגה' וט"ס יש בדבריו מ"מ הדין אמת וא"כ מה מייתי מהך דרדופה לכאן אע"כ נ"ל פשוט דודאי הך בריתא דמקיל בגמלתו ונתנה למניקה נהי נמי דנימא דמקיל בגמלתו ולא גזר שמא תמהר לגמול אותו מ"מ בנתנה בנה למניקה אין שום ה"א שתתן בנה למניקה יום ויומים ותחזור בו וא"א להתיר ע"י מיניקת עד שתהי' עומדת בחריקאה ממש ר"ל שתהי' בטוחים בהנקתה כל כ"ד חודש כמו שהיינו בטוחי' בהאם ומה"ת שנפטור האם ע"י המיניקת אם לא נהי' בטוחי' בה וע"כ כל זה בכלל נתנה בנה למיניקת שר"ל מיניקת כמותה וכגון שנדרה עד"ר או כה"ג בטחון אחר כיוצא בזה והאי עובדא ממש בעי ר"פ ור"ה ברי' דר"י למיעבד ואמרה האי סבתא אפי' כה"ג נמי אמר לה ר"נ משום דגזרי' אשה אטו אשה דהיינו נתנה בנה למיניקת בשבועה אטו בלא שבועה ועל זה הקשה ר' פפי ואתון לא תיסברא דגזרי' אשה אטו אשה הא תני' היתה רדופה וכו' ואר"נ אמר שמואל הלכה כר"מ בגזרותי' במה שגזר הני אטו הני וה"נ וא"ש נמי מה דפסיק הש"ס הלכתא בתר הכי מת מותר גמלתו אסור שאין זה ענין לדר"מ כלל דהאי חששא הוא שמא תמהר לגומלו ולא גזירה וק"ל מ"מ הרי מבואר נגלה דינו של הרא"ש מהש"ס דלא מהני מה שנדרה עד"ר ומיושב נמי קו' מגיני שלמה על רש"י דגזרי' אשה אטו אשה דלא כהתו' ולהנ"ל א"ש ודא א' היא וק"ל:

ועדיין הי' מקום לומר דהא עכ"פ דבי ר"ג שרא ר"נ משום שהם מאוימין וניכרי' באימתן והה"נ בלי ספק הכותב ומעלה בערכאות ויד המלך והשרים מאוימין יותר מהם שהרי קי"ל הנהי דבי ר"ג לא מחזקינן בהו ולא מחזקו בן מפני אלמותא דדהו והפוסקים למדו מזה דה"ה שאין מחזקי' בשל ציבור דדמו באלמתי' לר"ג כמ"ש בסמ"ע סי' קמ"ט ס"ק מ"ט והחולקי' שם מודו עכ"פ דערכאות המלך מפורסם יותר באימה בלי ספק ונהי דבלי ספק דלא יועיל שתשכיר עצמה המיניקת בפני הערכי משום דעכ"פ אם תחזור בה צריכא האשה לקבול לפני השר ואשה בושה לבוא לבי דינא ותמית בנה כמבואר בהחולץ מ"ב ע"ב ולא דמי לדר"ג שהם בעצמם הי' מאוימי' ולא צריכה שתקבול במותב ב"ד אבל בעלמא לא שייך הא מ"מ אפשר לומר אם תשבעי ע"ד רבי' באופן שלא תחזור בה ורק לפרסם הדבר תעשה כן בקום הערכי בפני השר במושב שרים וסגנים וזה הוא פרסום גדול לכאורה כמבואר בב"י בא"ח סי' רמ"ה בסופו בשם רבו מהר"י בירב ופסקו בש"ע סי' רמ"ו ומג"א סקט"ו ע"ש וכיון שהם מפורסם בזרוע עוז וידם תקועה וגם מפרסמא מילתא וגם אין האשה צריכא שתבוא בדינא ודיינא שהרי באמת נשבעת עד"ר וליכא למיחש אטו אחריני כיון שהי' במקום פרסום הניכר ויש לעשות עוד כמה פומבי בעשיה ובהכרזה בבה"כ וכה"ג:

אמנם לפי הנ"ל נראה דליתא דא"כ אמאי אסר להאי סבתא ולא עביד באופן הנ"ל בשלמא אי לא מיירי שנשבעה עד"ר לק"מ אמאי לא השביעה עד"ר ולהוכיח מזה שיטת הרא"ש די"ל דלמא לא רצתה לקבל עצמה חומר שבועת ונדרי' אבל לפי הנ"ל דמיירי באמת בנשבע ורק ר"נ גזר אטו לא נשבעת אמאי לא עביד כהנ"ל אע"כ כל זה לא יועיל ומהר"י בירב לענין שכירות לנכרי מלתא יתירתא עביד כמבואר שם אבל לעיקור הדין לא יועיל:

ועוד א"נ דמי הא לדר"ג מה נעשה שהרי"ף והרמב"ם השמיטו הא דר"נ והעיד הרא"ש בתשובה כלל נ"ג שרבו מהר"מ מר"ב ס"ל דלית הלכתא כר"נ בהך דר"ג ונהי דטעמא לא ידענא מ"מ מאן חשוב מאן ספון למדחי דברי הרי"ף ורמב"ם ומהר"מ מר"ב וראיתי בנב"י יהיב טעמא דר"נ ס"ל הבחנה דאורי' מקרא להיות לך לאלקי' ולזרעך אחריך משו"ה החמיר ר"מ בגזרותיו משא"כ הנקה דרבנן ואנן קי"ל כרבא דגזירה דרבנן היא שמא ישא אחותו ואפ"ה גזר ר"מ הה"נ דנגזור בהנקה אדבי ר"ג אלו דבריו ואינן נוחים לי דאפי' אי נאמר דקרא דלזרעך אחריך דרשא גמורה היא לר"נ עיי' רס"י י"ג מ"מ היינו שצריכי' להבחין אם מעוברת היא אם לא אבל לא נצטרך שהיי' ג"ח בשביל זה כמבואר ביבמות מ"ב ע"א שנוכל לבדוק אותן אם היא מעוברת ותנשא אחר ב' וג' ימים אלא כיון שאין בודקי' הנשואות שלא תתגנה על בעליהן וע"י הילוך נמי לא אפשר למבדקנהי שמא תסתיר הריונה כדי שירש עם נכסי בעלה השני ע"כ תקנו חדשי הבחנה אבל אין זה מן התורה:

והיותר נראה לומר דמוכח כן מבריתא דרדופה עצמה דחשיב כי רוכלא כל הני ולא חשיב נמי חד מהנך ר"ג שילדה אחר מיתת בעלה דמשום הנקה לית בה כיון שהיא מדבי ר"ג ואסורה לישא משום הבחנה דאע"ג דכבר תני הפיצה אחר מיתת בעלה י"ל דזה לא הוה חדוש כ"כ משום דאפשר דלא הוכר עוברה בחיי בעלה כלל ולא נתפרסם העיבור וגם נפל לא מפורסם כולי האי משא"כ בן קיימא והו"ל למחשב האי רבותא דגם בזה חיישי' וכבר עמד פני יהושע על כיוצא בזה אלא שדבריו שם תמוהים ודוחק לומר דאה"נ דלא גזר ר"מ בכי האי גוני דלא לשתמיט אע"כ מוכח מזה דגם אדר"ג גזר ר"מ איסור מיניקת וכהפוסקי' הנ"ל מיהו הא לא קשי' עכ"פ ליחשב נמי מעוברת שצמקה דדיה או פסק חלבה בחיי בעלה גבי שארי הבני' כבר דאין בה עתה דין הנקה וצריכה שתמתין חדשי הבחנה לזה י"ל אה"נ דמוכח מזה דגם לר"מ צריכה שתמתין כ"ד חדש אעפ"י שצמקה דדי' ומ"מ לא קי"ל בהא כר"מ דטעמי' דר"מ בהא משום דאיהו חייש למיעוטא דאיכא מיעוט נשים שאף עפ"י שצמקה דדי' חוזרת וחולבת ומכ"ש כשאינה מוחזקת עדיין בג"פ ועי' מזה בשב יעקב ואיהו חייש למיעוטא ומה"ט נמי לא חשיב ילדה אחר מיתת בעלה ומת בנה משום דאיכא עכ"פ מיעוט שטיא בעלמא דחשודה להמית תדע שהרי מר בר רב אשי חייש לי' באמת ונהי דלא קיי"ל כוותי' מ"מ ר"מ דחייש למיעוטא חש לי' ומשו"ה לא קחשיב לי' אבל דבי ר"ג לחשוב אע"כ ס"ל לר"מ דגם אינהי בכלל גזירת מיניקות נינהי והשתא י"ל ר"נ לא אסיק אדעתי' הא דמר בר רב אשי דאיכא עכ"פ מיעוט שטיות דחשודה להמית בנה והוה ס"ל אפי' מיעוטא לא הוה ואפ"ה לא חשיב לי' ר"מ וע"כ תני ושייר דשייר נמי דבי ר"ג אבל לבתר דמסיק הש"ס דאיכא מיעוט הממיתות בני' א"כ האי לאו שיורא הוא ומדלא חשיב דבי ר"ג ש"מ גם אינהי בכלל גזירה ואסורות כך י"ל מ"מ יהי' כך או לא א"א לן למיעבדא עובדא להקל נגדם ואזדא לי' ההיתר הראשון לגמרי:

ההיתר השני הואיל והיא מעוברת אחר מיתת בעלה וכבר סלקוה מכתובתה ולא נשתעבדה כלל להניק הנה דין זה ביארו הריב"ש לאיסור בסי' תס"ג מטעם כיון שזאת נאסרה משום סתם מעוברת למניקה קיימא אפי' נתנה בנה למניקה אח"כ איכא למגזר אטו לא נתנה עכ"ל ודבריו צ"ע לכאורה תיפוק לי' שמא תחזור בה המניקת וגם מה הי' לומר משום דמעוברת למניקה קיימא תיפוק לי' אפי' בלא האי טעמא כגון להפוסקי' שפוסקי' הטעם משום דחסא עכ"פ הא אמת הוא שניחוש שמא תחזור המניקה ולא יהי' לה לפרנס התינוק וכבר עמדו בזה בשב יעקב וצריך לומר סברת הריב"ש כך הוא כיון דלא מצינו הך בהדי' בש"ס לאסור גם במעוברת י"ל ע"כ לא החמירו עלי' חז"ל כולי האי אלא בדנחית עלי' שם שיעבוד בעולם כגון מת והניחה מיניקת אע"ג דאחר שגבתה כתובתה תו לא מישתעבדא וכן נמי במגרש מניקת לר"ת כיון דעכ"פ הי' עלי' חיוב השיעבוד וגם עתה אסרוה לינשא כדי שעי"ז ממילא תרחם על בנה ותניקיהו כמ"ש רא"ש פ' החולץ אבל הניחה מעוברת דלא נחית עלי' שום שיעבוד ההנקה גם לא התחילה לשעבד עצמה להניק אותו מרצונה אפשר דלא החמירה כל כך לחוש גם לחזרה וכעין ס' זו יש ללמוד מדברי אמונת שמואל סי' ב' ג' ד' במי שהכניסה ב' שפחות די"ל גם ר"ת מודה לר"ש כיון דמשעת נישואי' לא נחית עלי' שיעבוד ההנקה ע"ש אע"ג דלא דמי ממש לדידן דהתם לא נחית עלי' מעולם השיעבוד וגם התם נמי נחלקו עליהם גדולי הדור כמ"ש בח"צ דנחלק עליהם הגאון מה' העשיל וקיקיון דיונה והגאון מה' שעפטל ז"ל מ"מ י"ל משו"ה לא נחית לי' הריב"ש מטעם שתחזור בה אלא הואיל דעכ"פ כבר גזרו גם על המעוברת משום דקיימא למניקה ש"מ גם עלי' עבר כוס הגזרה וגם נהי דלשמא תחזור לא ניחוש גבה מ"מ נגזור אטו לא נתנה בנה למניקה ואע"ג דלא גזרי' נתנה אטו לא נתנה בנה למניקה מ"מ הכי גזרי' אטו לא נתנה בנה מיד בשעת לידה אלא אחר שכבר הניקתו ושפיר מיחלפה אהדדי כך נ"ל פי' דבריו:

ולפז להרמב"ם וסמ"ג דס"ל מעוברת משום דחסא נגעו בי' ולא משום דלמניקה קיימא אפשר גם ריב"ש מודה דשרי' בשכרה מיניקת מיד וכן יש לי להבי' קצת ראי' מהש"ס דהנה מה שפסקו טעמא דנדחה בש"ס צריך ישוב ולכאורה משמע קצת כן משמעתין מדלא מייתי ר' פפי מבריתא דפרק החולץ מעוברת ומניקת חברו וכו' וע"כ טעמא משום דלמניקת קיימא ואי ס"ד דנתנה בנה למניקת מועיל מ"ט אסרו מעוברת חברו ובזה לא פליגי ר"מ ורבנן כלל עמ"ש מהרמ"פ סי' למ"ד וז"ל ובלא"ה זר מאוד שיאסרו חכמים מעוברת משום הניקה של אח"כ מאחר שבידה לתקן שלא ירבץ עליו איסור הנקה עכ"ל וא"כ מזה מוכח דלא יועיל נתנה בנה למניקות לכ"ע ומ"ט לא פריך מני' ועוד קשה לפ"ז מוכח בין לר"מ בין לרבנן החולקי' עליו גבי אם כנס יוציא לכ"ע מיהת מעוברת אסור משום הנקה ומוכח דלכ"ע לא מועיל נתינת בנה להנקה וגם שבועה עד"ר ולא שום אופן דאל"ה לא הוה אסרי מעוברת כיון דבידה לתקן וכמ"ש מהרמ"פ הנ"ל וא"כ משמע דהני רבנן כולי ס"ל כר"מ בההיא דרדופה דהש"ס מדמה להדדי וא"כ צע"ג מה מייתי במי שהוציאוהו מ"ו ע"א דיחידאה פליג על ר' יוסי מהאי דרדופה אדרבא מהך בריתא מוכח דרבי' חולקי' ר"מ ומחלקותו וכן מתני' דרפ"ד דסוטה ר"מ למחלוקת' ס"ל מעוברת מפרישנן ע"ש ויש לדחוק דרבנן לא קאי אמעוברת דכן צריכי' לדחוק בפ' אף עפ"י דר' יהודה דס"ל י"ח חדש לא קאי אלא אנישואי' ולא אאירוסי' א"נ לדחוק דאין ראי' מה שרבים ס"ל כר"מ בהנקה דחמיר שיהי' סוברי' כוותי' בהבחנה דאפשר דקיל והש"ס דפ' אף עפ"י מייתי מק"ו אם הלכה כר"מ בגזרותיו בהבחנה כ"ש דהלכה בהנקה כן נ"ל מ"מ כל זה דוחק דלא משמע כלל דפליגי רבנן אמעוברת דבשלמא ר"י די"ח חודש סמיך עצמו שכבר פליג על לא תארש משא"כ הני רבנן ומשמע נמי דהש"ס מדמה הגזירות אהדדי אבל אי אמרי דסוגי' דאע"פ וסוגי' דמי שהוציאוהו כולהי ס"ל מעוברת אסורה משום דחסא א"ש אלא דהיא גופי' צ"ע כיון דסתמא דש"ס פ' החולץ פשיטא לי' דלא שייך דחסא משו' דחס על העובר וא"כ במאי פליגי הני סוגיות:

והנלע"ד לומר מכח הכרח ק' הנ"ל וגם מדקדוק לשון הש"ס פ' החולץ סתם מעוברת למניקה קיימא ולא אמר מפני שסופה להניק דהא רוב נשי' בני קיימא יולדת ומניקת אותם ומה לשון סתם מעוברות למניקו' קיימא ע"כ י"ל כך דודאי הא דפשיטא להש"ס דמיחס חס על העובר ופירש"י שאין לחושדו בהורג נפש היינו היכי דלית לי' תועלת לבעל בדחיית העובר אבל אי יש לו שום תועלת בודאי חשדינן לי' שהרי מר בר רב אשי חשיד להאם שתחנוק בנה ונהי דלא קי"ל כוותי' בהאם מ"מ בשארי קרובי' קיי"ל כוותי' כדאי' להדי' בכתוב' ק"ב סוף ע"ב מעשה הי' ושחטוהו בע"פ ומכ"ש גבי הבעל שאינו קרובו ולא הוה הולד בן קיימא ממש רק עובר וגם אינו עושה מעשה רק דלא חס מלהיות גרמא לדחות העובר דבכה"ג ה"ל למיחש וע"כ לא קאמר הש"ס דחס עליו אלא משום דהוה ס"ל שאין הפסד להבעל בעובר הזה אבל התרצן מסיק דאינו כן אלא סתם מעוברת למניקה קיימא רצונו נהי דלא אסרו משו"ה דהרי אפשר שתשכור לו מיניקת מ"מ הבעל חושש משום סתם עוברה חסה על ברה ומניקתו בעצמה ויהי' טיפולה מרובה ואפשר נמי שיצטרך למסמוס ביצים וחלב אע"ג דאי בעי לא יהיב לה מ"מ חייש לזה ואפשר נמי שתצטרך לדינא ודיינא עם היורשי' ולא ניחא לי' שתתבזה אשתו בב"ד אשר ע"כ אפי' אם כבר הזמינו מיניקת לבנה מ"מ סתם מעוברת קיימא למניקה שתיניק בעצמה והבעל חושש לההפסד שיגיע לו עי"ז ואינו חס על הולד ושייך דחסא וא"ש ועלו כל הסוגי' כהוגן ודברי רמב"ם וסמ"ג שרירן והרווחנו לפ"ז להתיר אלמנה מעוברת שילדה ולא נתנה דד בפי התינוק להתיר עפ"י הנ"ל מ"מ הואיל ואנו מדמי' לא נעשה מעשה נגד הריב"ש האוסר בהדי' ובשגם שכבר כ' הרמ"פ סי' למ"ד הנ"ל שאין סברתו נוטה כלל מאיזה טעם לא יגזרו גם על המעוברת וההמצאת שע"י פלפול שלהם דחוי וא"כ מי הוא אשר חיילים יגבר לומר סברתי טובה ממהרמ"פ הנ"ל ועוד בנדון דידן לא יועיל כל זה דודאי אשה שילדה אחר מיתת בעלה ונתנה בנה להניק ואח"כ כשאנו רואי' שהבן בריא אולם והצליח בהנקתו אם אח"כ תבוא לב"ד להתיר אזי י"ל כנ"ל אבל בעודה מעוברת ניעץ לה אנחנו שתרעיב בנה ותתנהו למיניקת ומי יודע מה יהי' בסופו ויהי' דברי חכמים בזה כעין חוכא וקלקול להתינוק ולא תיקון ואזדא לי' גם ההיתר השני לפע"ד:

והשלישי צריך ביאור קצת והוא שתתן ד' מאות זהו' משלה להולד לפרנסו הנה קיי"ל כל האומר אי אפשר בתקנת חכמים כגון זו שומעי' לו וה"נ יאמר נא התינוק א"א בתקנת חכמים וניחא לי במיניקת שתשכור האם ולא אחוש לחששות רחוקות וכולי האי ואולי האם לפרנס הבן בקטנות עד יגדל ויזכה בשלו ועוד אחרת אני אומר שבזמנינו אלו כמה פעמים שכיחי פריצות ומרעיבות בנה ואינה משגיחו' עליו עד שממילא ימות ותהי' מותרת להנשא ואעפ"י שחז"ל לא חשו לזה וה"ל בכלל לא חנקה בנה מ"מ נתקלקלו הדורות בעו"ה והרי זה כמ"ש רמ"א סי' י"ז דבזה"ז דשכיחי פריצות האשה שאמרה גרשתני אינה נאמנות משום דהשתא מעיזה ומעיזה וה"נ דכוותה וכ"כ יש"ש יבמות פ"ד סי' למ"ד ליישב דעת הרמב"ם דמייתי טעמא דדחסא משום דהאידנא שכיחי פריצי דלא חסו על בן חביריהם עיין שם והנסיון יעיד שכבר ראינו כיוצא בזה:

אומר אני דכל זה לא יספיק א' א"נ יטעון הבן כן מ"מ הכא לאו משום תקנתא דידי' לבד תקנו חז"ל שיאמר א"א בתקנת חכמי' אלא משום בני העניי' דאתי לאחלופי במי שלא תעשה שום טובה לבנה והוא ימות ברעב בחנם על מגן ותו אי הי' הוא גדול וטוען כן הי' אפשר לקבל הטענה אך הב"ד יטענו בעבורו שהם אביהם של יתומים ואין להם לטעון מה שהוא חובתו בחולשת גופו ואפשר שיסתכן נמי למיתה אעפ"י שיהי' לו הרווחת ממון עי"ז וזה פשיט ואין צריך לראי' ומ"מ אביא ראי' מהא דב"ב כ"א ע"א ומכניסי' אותו כבר שית כבר שבע והדר א"ל רב לר"ש בר שילת כבר שית תקבל בציר מבר שית לא תקבל והקשו תוס' אהא דבציר לא תקבל מהא דתנן בן ה' שנים למקרא ע"ש וקשה אמאי לא תקשו כן אגופי' דש"ס ומכניסי' אותו כבר שית אע"כ צריך לומר דהתם קאי אב"ד שמכניסי' למי שאין לו אב ואין להם רשות להכניסו בפחות מבר שית דאע"ג דגמיר טפי מ"מ חליש טובא ואין זה ברשות ב"ד לעשות לטובת היתום אע"ג דמצליח בלמוד משא"כ מתני' דאבו' קאי אהאב שרוצה לעשות מ"ע שלו מן המובחר ולא בשליחות הבן הוא עושה אלא לקיים מ"ע שמוטל עליו ולמדתם את בניכם ע"כ לא אכפי' לי' במה שמחלישו רק שיהי' גמיר טובא ועוד שהאב קיים והוא רץ אחריו להבריאו כדמייתי תוס' מש"ס דכתוב' אבל ביד ב"ד אין רשות להכניסו לתורה על מנת להחלישו הרי קמן דמכ"ש דאין לנו רשות לסכנו ע"מ להרוויחו ממון ואי משום פרוצות אה"נ שהי' ראוי לעשות תקנה לזה אבל לא למיעקר תיקון חז"ל ולהקל דאפי' משום גזירה לא עקרינן תקנתא דדהו כמבואר ריש כתוב' והיש"ש הנ"ל חשש משום דחסא להחמיר ולא להקל ואם נרצה לתקן זה נראה להחמיר שאפי' מת בנה לא תינשא ומ"מ ראוי לב"ד שבעיר שיזהירו האשה שאם לא תתעסק עם הבן כראוי ואסרוהו להנשא ואין כל זה כדאי להקל:

והאמת אגיד שעכ"פ עפ"י שורת הדין אפשר שבהצטרף כל הסברות הנ"ל יחדיו נוכל להתיר דהיינו שתזמין מיניקת פנוי' שאין עלי' רשות בעל ושכבר מת בנה או עברו עליו כ"ד חדש שאל"כ נהי' אנחנו גרמא בניזקי' לילדה של המיניקת ע"כ בעי' שיהי' כבר מת או שעבר עליו זמן ההנקה עכ"פ ותשבעי המיניקת עד"ר שתיניק ולא תחזור בה כל כ"ד חדש וכן האם תשבעי ככה וזה לפי שנ"ל מלשון שאלתות דרב אחא פ' וירא שמא הדר' בה קאי על האם וצ"ל דס"ל ר"ג לא הדר' בהו אינהו משום דאי אמר מלכא עקר טורא לא הדרא בהו ע"כ ישבעו שניהם ויהי' זה במקום גבו' בערכי העיר וגם בהכרזה בבה"כ בפרסום רב ואז הואיל והיא מעוברת נסמוך על הסוברים שלא חל עלי' שם מיניקת כלל ולפי מה שבארתי ונצרוף גם רווחא לתנוק במה שתיניחי סך מסויי' ושעת הדחק שעל ידי זה לא תכלה קרנה ולא תבוא לעניות המעביר האדם ע"ד ע"כ מי הרוצה לסמוך על כל הנ"ל בצירוף יחד אינו מפסיד בדרבנן:

אמנם אנא לא בעינא דמטינא אפי' שיבא מהאי כשורא לא מעיקור ההוראה כ"א מפני מה שהפליג הגאון פני יהושע בק"א לכתובת סי' ק"נ והעניש על זה מיתה ועוני ר"ל וזחלתי ואירא מחוות דעי בהאי דינא כלל רק הצעתי הדברי' כאשר הורוני משמים והרוצה לסמוך יסמוך על עצמו ויעיי' מ"ש תוס' סוטה כ"ו ע"א בשם ירושלמי והוא שם פ"ד ה"ג עבר ונשא עליו נאמר אל תשג גבול עולם ובשדה יתומי' אל תבוא נ"ל דמפרש עולם מלשון עולל ויונק וקורא האשה שדה יתומי' וע"ש בפני משה ומה כתי' בסיפי' כי גואלם חזק הוא יריב את ריבם אתך עיי' משלי כ"ג והא דלא מייתי ירושלמי קרא דמדרש לא תבשל גדי בחלב אמו כמ"ש הב"י סי' י"ג והובא בשיטה מקובצת נ"ל התם אינו מרומז אלא מיניקת חברו שלא תבשל גדי שלו היינו עובר של עצמו בעוד שאמו חולבת מולדה הראשון אבל מעוברת לא הוזכר אבל הכא הכל מקרי גבול עולם ושדה יתומי' ואגב אומר מה שנדחוק מורי בהפלאה על המדרש הנ"ל דאמר לא תבשל גדי בחלב אמו הוא מספר הימים עם יום שנולד ויום אירוסי' וקשה שזהו ב' פעמים שס"ה ואנן קיי"ל ימות הלבנה דהיינו ב"פ שנ"ד ולפע"ד אם נחשוב שנה א' פשוטה וא' מעוברת יהי' של"ז ימים הסר מהם ז' ימים שנותני' לה משתבעוה לינשא שלזה אין ההנקה גורמת נמצא שאינו אלא תש"ל ימי' ויום הלידה ויום הנישואי' הרי תבשל נחזור להנ"ל הבא לסמוך יסמוך ומ"מ אנא לא אהי' מן המנין ואם לדידי תצייתי האשה כיון שכל עיקרה משום הרווחת ממון וחשש עניות כדאים הם דברי חז"ל ותקנותיהם להעשיר ולרפאות ולהחכים ויברכנו אלקנו ויראנו נפלאות מתורתו ויראנו את נוהו ואת ביתו הכ"ד החותם בברכה. מ"ד יום ד' ר"ח אב תקס"ל. משה"ק סופר מפפד"מ: