שו"ת חתם סופר/אבן העזר/חלק שני/סימן פד
רב שלום חייבתי לי"נ הרב המאה"ג צדיק ונשגב כבוד מה' דוד נ"י אב"ד דק"ק ק"ב יע"א:
ע"ד מי שהתחייב עצמו בשט"ח לגיסתו בשעת נישואין אחיו לחלוץ בחנם ובשבועה וח"ח כנהוג עפ"י נוסחת בעל נ"ש ועתה נפלה לפני' והוא אינה רוצה אם נכוף אותו לקיים שבועתו אה' י"נ כל יקר ראתה עיני מעלתו והלכו בו נמושו' רבות בתשו' אחרונים ואין בידינו כח לכוף בשום פנים ולעולם יראה לפשר ביניהם:
מ"מ להוציא חלק א"א מה שנתעורר מעלתו אמ"ש ב"ש סי' קס"ה סקי"א דנותן שטר לחלוץ הוה מתנה עמ"ש בתורה דלמא קיי"ל מצות יבום קודם וזה סותר למ"ש בפי' סדר חליצה סקמ"ו בשם תשו' הרא"ש דלא שייך הכא נשבע לבטל המצוה משום דבדידי' תלה רחמנא לחלוץ או ליבם יפה הרגיש והנה תשו' הרא"ש הנ"ל פסק בש"ע י"ד סי' רל"ט סעיף ז' בלי חולק אבל נלע"ד דלק"מ ומקום הניחו' להתגדר דהנה אין ספק שבעולם דאע"ג דמצוה ביבום טפי לכ"ע דהרי קרא כתיב אם לא יחפוץ ונחשוב כבוז משפחות במה שאינו חפץ להקים לאחיו שם וכמ"ש רמב"ן פ' וישב ואפי' לאבא שאול דמצות חליצה קודמת מפני שאינו יכול לעמוד על עצמו לכוון מחשבותיו לשם מצוה מ"מ היא גופי' גרוע הוא ויותר הי' טוב אם יעשה כאשר ציוה ה' וכר' יוסי דאמר ה' בעילות בעלתי עיי' פ' כל כתבי הנה בכל זאת אם כבר נפלה היבמה לפני' והוא נשבע לחלוץ אין זה נשבע לבטל המצוה שנאמר מושבע ועומד מהר סיני לייבם כי לא נשבע ע"ז בהר סיני כי רחמנא תלה בדידי' ומכ"ש שאפשר שידע בנפשו שא"א לו לכוון לשמה ואפי' להרי"ף והרמב"ם דלעולם יבום שלא לשמה קודם לחליצה מ"מ אינו אלא למצוה מן המובחר ולא כמושבע מהר סיני וגדולה מזה כ' תוס' פ"ג דשבועות דחצי שיעור האסור מן התורה לא מיקרי כמושבע ועומד והנה ודאי מצוה מן המובחר שלא לאכול חצי שיעור איסור שהרי אסור מן התורה ומ"מ לא מקרי מושבע ועומד ושבוע חלה עליו מכ"ש הכא אע"ג שאין הדמיון עולה יפה התם נשבע לקיים המצוה היינו שלא לאכול ח"ש מ"מ הדבר מובן שהדין אמת ודברי רא"ש נכונים:
אך כל זה אחר שכבר מת אחיו והיבמה נופלת לפניו ואז הברירה ניתן בידו ויכול לברור לעצמו מה שירצה ואי בעי לחלוץ מי ימחה בידו ע"כ שבועתו חלה משא"כ קודם מעשה כגון בשעת נישואי אחיו שמ"ע דאורייתא שתהי' הבחירה חפשית ביום מועד והוא נשבע לאסור עצמו מבלי ליבם ואי יודע אולי ביום הנועד יהי' חפץ ביבום ואפי' בזמנינו שמרחיק' היבום בכל אופן מ"מ מי יודע אולי עד אז יגיד הזמן לטובה וישפוך ה' רוחו על כל בשר ויתכונו לש"ש כמו בדורות הקדמוני' ונמצא יהי' הוא אסור בכבלי שבועה זהו המתנה עמ"ש בתורה שכ' ב"ש בשם הגאונים בעלי התשובה ויעיי' בפנים בתשו' הרא"ש כלל י"א מיירי להדי' ביבם שנשבע אחר מיתת אחיו ואז הברירה בידו וברר לו לחלוץ ונשבע על זה יפה כ' הרא"ש בדידי' תלה רחמנא והנה בתשו' מהריביר"ב והובא ג"כ במביט ח"ב סס"י ד' הי' מעשה שנשבע קודם הנישואי' ושם כ' טעם אחר דלא מקרי נשבע לבטל מצוה משום דלא אתי עשה דיבום ודחי לאו דלא תשא משום דאפשר בחליצה וכ' שכ"כ נמי בתשו' רשב"א ולא ידעתי לאיזה תשובה נתכוון כי חפשתי ולא מצאתי ודבריו מאוד תמוהים כי אם נניח למוחלט דקודם נישואי' הוה נשבע לבטל מצוה ולא חלה השבוע כלל מה צורך לדחות ל"ת וצריך אני לעשות לי רב בדבר זה:
והנה נ"ל אם נשבע לחלוץ לה ולא כ' בשטר בחנם א"כ ה"ל נשבע או מתנה עמ"ש בתורה אם הי' בשעת נישואי' כנהוג דמשמע לחלוץ ולא לייבם נגד התורה ומ"מ כ' בזה בתשו' מהר"א ששון דלא טוב עשה בעמיו שהטעה את האשה ועפ"י סמיכות דבריו נישאי' לבעל הזה ויש להדחיק אותו ולדבר עמו דברים קשים:
אבל אין עליו מחמת השבועה שום כפי' אבל אם כ' בשטר לחלוץ בחנם ומכ"ש אם נשבע עליו יש לומר שלא נתכוון כלל לשלול היבום והרשות וברירה בידו ליבם אך אם יברור שלא ליבם ויבוא לחלוץ יחלוץ לה בחנם בלי תקנות שום וכזה השבועה חלה בודאי אך הכפיי' לא תהי' על החליצה אלא על עבירות שבועתו בהרחקת ר"ת וכדומה כי קשה מאוד להכניס עצמי לחליצה מעושה והנה ראיתי נוסחא נ"ש מאוד מתוקנת ומתובלת שזה לשונו אם תהי' מרת פלוני זקוקה לחלוץ אזי איזה אח מאתנו וכו' מחויב לפוטרה בחליצה חנם לא כ' אם תהי' זקוקה ליבם יחלוץ לה בחנם אלא אם תהי' זקוקה לחלוץ פי' הברירה בידו ליבם או לחלוץ אך אם תהי' זקוקה לחלוץ או מרצון היבם או שאין הב"ד מניחים או ממנהג מאיזה טעם שתבוא לחליצה אז תהי' בחנם ובזה השבועה חלה בלי ספק:
אך כל זה אם נשבע ואפי' בכתב ידו בארתי באורך בתשובה אחרת (עיין ח"ס חלק יו"ד סי' ר"כ וסי' רכ"ז) כדעת החו"י דחמירה מדבור אבל אם העדים כותבים שנשבע בפ"מ והוא בעצמו יודע שלא נשבע דכללא הוא לא מסקינן מהני שמעתי' כדמסיק תעלא מבי כרבא ואין לנו אלא לפשר ביניהם וכן מסקנות הגאון בית מאיר והמאיר עיני המיחלים לחסדו יאיר עינינו בתורתו הכ"ד א"נ. פ"ב יום ה' בדר"ח תמוז תקע"ט לפ"ק.
משה"ק סופר מפפד"מ: