שו"ת חתם סופר/אבן העזר/חלק שני/סימן נח
שלום וכ"ט לה"ה הרב המופלג הדיין המצוין בהלכה כקש"ת מה"ו שמואל נ"י דיין ומ"ץ בק"ק אונגוואהר יע"א:
אתא לידי יקרת מכתבו ראשון גם שנית והנני להשיב אקמאי דמטי לידי נידון איש א' נלקח לצבא הקיר"ה והשתדלו ממנו גט פטורי' בלי שום תנאי ואח"כ חזרו ועשו קישור שידוכי' ביניהם לכשיחזור בתוך ג' שנים ע"י שטר שחרור אב' שנים אזי יחזרו וישאו זא"ז ויצא הוא לעבודת המלך והיא נשכרת ליישוב א' שוב אחר זמן מה קיבל איש מלחמה הנ"ל הרשאה שקורין אורלויב על איזה זמן זמנים לילך לביתו ולחזור לזמנו לצבאו ופקודיו ובבואו להישוב שאשתו גרושה נשכרת שם שמחו בני הבית והישוב ההמה בדבר מצוה כי אמרו עכשיו בטל הגט כי חזר ועבר נגד פני' ומצוה לה שתטהר בספירה וטבילה ותזקק לבעלה וכן נעשה והי' זע"ז כאיש עם אשתו ונתעברה הימנו והולידה בת וככלות זמן הרשאה שלו חזר לצבא מלחמתו ומי יודע מתי ישוב ואם ישוב ומעתה יש אומרי' כיון שבאמת נתגרשה גירושין גמורי' וכאשר בידה כ' פטורי' מב"ד מסדרי הגט שהיא פטורה כדמו"י רק שנתקדשה בקשר שידוכי' להמתין על ג' שנים וא"כ אמרי' מסתמא לשם קידושי' בעל כדאי' בש"ע א"ע רס"י קמ"ט וי"א כיון שהי' סבורי' שהגט בטל א"כ ע"ד קידושי' הראשונים בעל בטעות ובעילותיו זנות והיא פנוי' כשהיתה:
הלא עיניו שפיר חזו סוגי' דגיטין פ"א ודף ע"ג ע"ב ומ"ל פ"י מגירושי' מייתי תשו' הרא"ש בא' שנתיחד עם אשתו אחר שהי' הגט ביד שליח ואמר שהולך לבטל הגט כדי להוציא מדבת בני אדם ושוב נתברר שהי' שליח לקבלה ולא יועיל ביטול הגט והנה היא מגורשת לגמרי וכ' רא"ש דלא חיישי' דבעלה לשם קידושי' שהרי אמר לבטל ש"מ הי' סבור שעדיין לא חל הגט ומוכיח שעל שם קידושי' הראשוני' בעל בטעותו ושרי' איתתא לעלמא וכ' עליו מ"ל שהרא"ש הפריז על מדותיו וכיון דחזקה בעל לשם קידושי' אלו צוח ואמר לא בעלתי כלל או לא בעלתי לשם קידושי' היאומן וכי ההכרח ממעשיו עדיף מדיבור פיו והגאון אבני מילואי' רס"י קמ"ט השיג אמשנה למלך דש"ס ערוך הוא כהרא"ש דהכרח עדיף מדיבור פיו בגיטי' ע"ג ע"ב בא עלי' ואח"כ נתן להכסף אין חוששי' שהבעילה היתה לקידושי' דא"כ לא נתן לה אתנן ור"י בר"י פליג ס"ל דלמא מתנה יהיב לה עכ"פ מוכח ההכרח עדיף מדיבור פיו:
ותמהני על הגאוני' במחילת אלף מכ"ת ששגו ברואה הנה ז"ל השאלה שבתשו' הרא"ש כלל מ"ה סי' ט' לאחר זמן בא בעלה ועדיין הי' הגט ביד הזקן וביטל הגט ונתיחד עמה ואח"כ אמר אלך ואבטל הגט שביד הזקן כדי שלא יוציא שום אדם דבה עלינו ואמר הזקן שהוא שליח לקבלה ונתגרשה בקבלתו ושני חבריו הזקנים היו עדים עכ"ל השאלה פי' שהאשה עשאו שליח לקבלה מיד שליח הולכה של בעל וע"ז השיב הרא"ש כנ"ל והנה צריך להבין בנוסח השאלה שקודם שנתיחד כבר ביטל הגט א"כ אחר שנתיחד מה צורך לבטלו שנית שלא להוציא דבה הלא לפי דעתו שהי' שליח הולכה כבר נתבטל ולענין דבת אנשי' מה יוסיף ביטולו שנית אחר היחוד:
אבל האמת יורה דרכו כי ט"ס דמוכח יש כאן מ"ש אילך ואבטל הגט שביד הזקן צ"ל אלך ואטול הגט שביד הזקן ר"ל אתמול ביטלו כדין המבטל גט והניח החספא ביד הזקן מ"מ אחר היחוד נמלך שיש יוציאו דבה שהם זע"ז כאיש עם אשתו וגם כ' על שמם מונח ביד הזקן ע"כ אמר אטלנו מידו ושוב כשבא ליטלו מיד הזקן גילה לו הזקן שהוא שליח לקבלה וכו' כנ"ל א"כ לק"מ קו' מ"ל דודאי הוכחה דלאחר היחוד לא מהני טפי מדיבורו אבל אם קוד' שנתיחדו יש הוכחה שאינם מתיחדי' לשם קידושי' אלא על שם קידושי' הראשוני' ואפי' לא הי' אלא ספק מ"מ שוב אין כאן חזקה שקידש וכיון שאין כאן חזקה גמורה אין עדי ביאה עדי קידושי' כי אין ברור להם שקידשה ודינו של הרא"ש אמת:
אך המ"ל לפי הבנתו בהרא"ש שההוכחה הי' מאמירתו אחר היחוד יפה השיג מסברא וכי יפה ההוכחה מדיבורו והגאון אבני מילואי' במ"כ לא עיין יפה בזה ועד שהביא ראי' מש"ס גיטין מ"ג ע"ב הי' לו ליישב סברת מ"ל על הש"ס גופי' וכי הוכחה עדיף מדיבורי' אבל המ"ל גופי' תי' זה פכ"ח מאישות בכתבו אתשו' מהרי"ק בענין חוששי' לסבלונו' כ' כיון שהוכחה הוא מענין אחר ואין הבעה"ד מכוון במעשיו לומר שקידש בסבלונו או שלא קידש אלא מילתא אחריתא עבדי ומזה אנו מביני' שלא קידש בסבלונות אעפ"י שלא הי' נאמן בהכרח ממעשיו אם הי' מכוון לזה אבל הכרח שבא ממילא בלא כוונה עדיף טפי ע"ש וא"כ בגטין ע"ג ע"ב כך הוא שלא נתכוון לדבר אלא שפרע לה שכר ביאתה ואתננה וממילא אנו מביני' שלא בעל לשם קידושי' משא"כ בהא דתשו' הרא"ש לפי הבנת משנה למלך שלא אמר דבר קודם יחוד אלא אח"כ אמר אלך ואבטל כדי שלא יוציאו עלינו דבה הרי פירש שלשם זה אמר כך שלא יאמרו בעל אחר גירושי' אלא קודם גירושי' הרי שנתכוון לכך במעשיו וק' וכי עדיף זה מדיבורו ויפה השיג מ"ל אלא שכבר כתבתי דברי ראשונים וקאי על הוכחה שקודם יחוד:
ומה שצל"ע בדברי הרא"ש הא עכ"פ האשה יודעת שעשאתה שליח קבלה וכבר נתגרשה והלא על שניהם נאמר חזקה אין אדם עושה בעילתו ב"ז ומסתמא הודיעתה לו כדי שיבעול לשם קידושי' ומ"ט התיר הרא"ש האמנם יש לי בזה צ"ע בדברי מ"ל שכ' אמ"ש רדב"ז אם בא עליה בנדתה והרי בעל בעילת איסור שוב אין כאן חזקה שלא בעל בעילת זנות וכ' מ"ל אפי' לא ידע הבועל שהוא נדה וידעי' שהיא לא הודיעתו מ"מ על שניהם נאמרו חזקה זו וכיון דלגבה דידה ליכא חזקה א"כ שוב אין כאן חזקת קידושי' ע"ש וצל"ע וכי הפירוש שצריכי' שני חזקות שלו ושלה כדי לבטל חזקת פנוי' זהו לא שמענו מעולם אך אם ע"ד משל היינו יודעי' שהאשה לא נתרצי' בכל אופן להתקדש אלא דוקא בבעילת זנות שוב אין לומר חזקה דהוא לא שביק התירא ואכיל איסורא לבעול בלא קידושי' זה אין לומר דאש בנעורת ומה ה"ל למיעבד וע"כ נתרצה לבעול בזנות ואין כאן חזקה אלא בסתמא שניהם רוצי' בהיתר ושניהם לא שבקו התירא ואמנם בעובדא דמ"ל דחזקתו אלימא שלא יבעול באיסו' והיא אעפ"י דלא איכפת לה באיסורא מ"מ מה"ת לומר דלא תתרצה אלא בזנות מסתמא כי א"ל התקדשי לי בבעילה זו לא התריזה נגדו ומה"ת להקל להתירה לעלמא וצ"ע וי"ל זה דלמא להתירא לא התרצית אלא לזנות [עיין בסימן שאחר זה]:
אך בהא דהרא"ש בודאי צ"ע הוא והיא כשרי' ודעתם אהתירא והיא שידעה שעשאה שליח קבלה מסתמא לא תרצה בבעילת זנות והודיעה לו שיקדשנה ומ"ט התירה הרא"ש וע"כ צ"ל דס"ל אשה לאו דינא גמירא ואעפ"י שאמרה להזקן שקיבל גט עבורה משליח בעלה לא הבינה שנתגרשה בקבלתה וכששמעה מבעלה קודם בעילה שביטל קודם היחוד האמינה לבעלה ואמרה כבר הורה גבר ומי יבוא אחריו ועכ"פ אין כאן חזקה ולא יהא אלא ספק שוב אין כאן עדי קידושי' ומשו"ה התירה הרא"ש לעלמא:
ונבוא לנידון שלפנינו דודאי דעתייהו דתרווייהו אהתירא ולא שייך לומר אש בנעורת שהרי הכינו עצמם לכך וספרה נקיי' וטבלה ומסתמא או לקידושי' או ע"ד קידושי' הראשוני' והדעת נוטה מהוכחה דקודם בעילה שהי' בטעות שהאמינו לשיחת נשים ועמי הארץ שהגט הי' ע"ת ונתבטל ולא הבינה במכתב שבידה מב"ד דאי ס"ד שהאשה עכ"פ ידעה שנתגרשה ונפטרה ממנו לגמרי מי פתי יסור הנה כמה טרחות טרחו להוציא ממנו גט פעם ראשון כדי שלא תשאר עגונה כי ילך ולא ישוב עוד ואיך אחר שהותרה מכבלי' תחזור ותתקדש לו והא עדיין יושב על מוכנא זו זהו דבר שאין הדעת סובל אלא המעשה מוכיח שחשבה שהגט לא הועיל אלא עד שבאה ומכיון שבא בטל הגט וע"כ היא אשתו ונבעלת לו ע"ד קידושי' הראשוני' והוכחה שקודם היחוד מהני לכ"ע כנ"ל:
ותו אי היתה חושבת שהיא פנוי' והוא מחזיר גרושתו אין דרך לקדש ולישא בפ"א בביאה אלא מקדשי' בכסף ומכניסי' לחופה לנישואי' אבל לקדש בביאה אין דרך כלל מכ"ש לקדש ולישא בפ"א ומה דאמרי' בסוגי' דמומי' אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות התם כבר אירסה ונכנס לחופה כדמו"י אלא בשעת בעילת מצוה מצא בה מום אמרי' חוזר ובועל לשם קידושי' דלא לשוי' בעילתו זנות אבל אלו שהכינה עצמם לכך להחזיר גרושתו בודאי הי' מקדש בכסף והדר בעל ולא מלבי אני אומר זה אלא זהו כוונת בית שמואל סי' קמ"ט סק"א למעיין ומבין בדבריו וכ"כ הרא"ש להדי' סי' ה' דבזה"ז אין מקדשי' בביאה דרב מנגיד ע"ש ע"כ יש הוכחה שלא קידש בביאה אא"כ במקום שאחז"ל מכל הנ"ל נ"ל שבעילת זנות הי' ומ"מ הבת היא בתו לכל דבר אפי' לפטור א"א מחליצה ולא לימא כי היכא דאפקרא נפשה לגבי דהאי וכו' דהא לא אעקרא נפשה אלא בטעותא הוה ואיתתא שרי' לעלמא כנלע"ד. פ"ב נגהי ליום ד' א' שבט תקצ"ה לפ"ק. משה"ק סופר מפפד"מ.