שו"ת חתם סופר/אבן העזר/חלק ראשון/סימן קנב
העתקה מחותני הגאון כבוד מ"ה עקיבא איגר נ"י אב"ד דק"ק פרידלאנד מענין הנ"ל הנשלח לכאן לשלחו ליד הגאון השואל זצ"ל ונשאר ההעתק פה וז"ל:
רב שלום וברכה וכל טוב לכבוד ידידי הרב המאה"ג הגאון המפורסם נ"י ע"ה כבוד מ"ה משה מינץ נ"י אב"ד ור"מ דק"ק א"י יע"א ובדה"צ כבוד הרבנים המופלגים ד' עליהם יחיו:
יקרת מכתב קדשם הגיעני לנכון ואחר עד עתה מלהשיב לרב הטרדו' בירח אתנים אשר סביב שתו עלי ומצורף לזה שלא הייתי בקו' הבריאות ל"ע וגם לא מצאתי הענין נחוץ אחרי שאין רצוני לתקוע עצמי בדבר הלכה למעשה היות כי יפלא ממני הדבר מאוד על כבודכם הרמה והנשאה כי באתם לדפוק על פתח איש רש ונקלה כמוני אף שמעכ"ת הגאון נ"י לא יאות לו להיות דיין לעצמו הלא יש אתו שרים רבים ונכבדים אשר קצתם ידעתים כבוד הגאונים ארזי הלבנון אדירי התורה הגאב"ד דק"ק נ"ש והמדינה נ"י וחתני הגאב"ד דק"ק פ"ב נ"י ה' עליהם יחיו אשר צפורן קטנם עבה ממתני ומהם תבא תורה לישראל וכאלו גדולי חקרי לב תריסין אשר במדינה דשם ולזה ראוי לי לקיים בעצמי ובמקום גדולים אל תעמוד וחוששני גם מחטאת שזה דרך פגיעות כבוד להם ח"ו כאלו הארץ יבישה אין כל ואך להשיב מפה"כ בקוצר אמרים על קונטריסו מעולפת בספירים. ראשון לציון נאמר לדייק ממתני' דעד כאן לא פליג אדמון אלא במה דס"ל לחכמים דיכול לעגנה שתשב עד שתלבין ראשה בזה פליג אדמון דיכולה לומר או כנוס או פטור אבל מודה אדמון דיכול לגרשה בע"כ אף דבזיווג הראשון אסור לגרשה בלי ערות הדבר א"כ ה"נ אחר חרם דרגמ"ה וכעין מ"ש הב"ש רס"י ע"ז וע"ט לע"ד איני רואה הכרח לזה ויכילנא לומר זיל בתר איפכא די"ל דלכ"ע גם לרבנן א"י לגרשה בע"כ אלא היכי דהוא מוכן לגרשה והיא אינה רוצה לכ"ע א"י לכופו לכונסו אף אם נימא דבעלמא דנין אותו כמורד מ"מ כיון דאין נותני' לו מה שפסקו לו א"י לכופה לכונסה ופלוגתייהו היכי דהוא אינו רוצה לגרשה דס"ל לרבנן דיכול לעגנה ואדמון ס"ל דיכול לכופו לכנוס או לפטור אבל היכי דניחא לה בכך לישב גלמודה י"ל דלכ"ע א"י לגרשה בע"כ ואף אם נידן דיכול לגרשה בע"כ מ"מ נ"ל דאין לדמות ענין אי' חרם דרגמ"ה לאי' דזיווג הראשון די"ל דחרם רגמ"ה הי' בכל אופן והרי בשהה עמה עשר שנים ולא ילדה דודאי בזיווג ראשון מגרשה בע"כ ואעפ"כ נחלקו גדולי הפוסקים אם גם בזה חרם דרגמ"ה ועי' ב"ש ססי' קנ"ד דהאריך להוציא ממשמעות הפוסקים דאף בזה"ז יכול לגרשה בע"כ והרי לדעת הב"ש בפשיטות יש ללמוד זה מדיכול לגרשה בע"כ בזיווג הראשון דהא ודאי אף לר"א דס"ל ספ"ז דכתובות דאין כופין אותו להוציא מ"מ בודאי ס"ל דהוא יכול לגרשה בע"כ בזיווג הראשון כדקתני בבריתא יוציא ויתן כתובה דמשמע ודאי אף בע"כ דידה תלמוד מזה דאף חרם דרגמ"ה הכי הוא א"ו דאין לדמות ללמוד זה מזה אלא דהב"ש סי' ע"ז וע"ט למד רק על ענין התחייבות בעוד שלא גירש דכי היכי דבזיווג הראשון אם רצונו לגרשה אף דמעוכב מלגרשה ואין הב"ד מניחי' אותו מ"מ כיון דהוא מוכן לגרשה לא מקרי מורד וכן בלקתה א"ח לרפאותה ה"נ אם מעוכב מלגרשה מ' חרם דרגמ"ה הא מ"מ הוא עומד וצווח שרצונה לגרשה ומה לי דמעוכב מ' איסור זיווג הראשון או מחמת חרם דרגמ"ה ומה דכ' הב"ש בסי' ע"ט בלשונו וה"ה בזה"ז וכו' י"ל דיכול לגרשה בע"כ ולא הזכירו מאיסור זיווג הראשון דמשמע דבמקום שלא נתפשט חרם דרגמ"ה הי' פשוט להו דבאופנים ההם יכול לגרשה בע"כ ונסתפק דאולי מ' חדרגמ"ה אסו' לגרשה בע"כ ואך מצאתי להדי' הדין בתשו' מהרי"ק ססי' ס"ג וז"ל אמנם אודות האיש אשר התנו עמו ארוסתו ואבי' ליתן לו נדוני' ועתה פושטי' לו הרגל הנראה בעיני שיעמידם לפני ב"ד טובי העיר ואם יסכימו שהם מעוותי' אותו אז יבקשו מאתם שיכתבו הדברים לפני מ"צ והם יעיינו בדבר להתיר לגרשה בע"כ או לישא אחרת עכ"ל משמע דאף חדרגמ"ה יכול לגרשה בע"כ ואולם גם זה יש לדחות די"ל דמיירי דהיא פסקה ג"כ ע"ע כדדייקא הלשון שהם מעוותי' אותו בזה יכול לגרשה בע"כ אבל בלא פשעה דלא פסקה ע"ע עדיין לא שמענו אם יכול לגרשה בע"כ ומ"ש מעכ"ת בדרך פלפול להוכיח דאי' דזיווג הראשון גם באירוסי' והאריך בביאור הירושלמי הנה מ"ש להשיג על דברי תשו' פמ"א על אשר שלח ידו להגי' יפה כ' וכן כתבתי גם אני בגליון הפמ"א גם מה שהק' על הירושלמי דאיך חייל האי' מחזיר גרושתו על אי' סוטה גם אני עמדתי בקו' זו זה ימים רבים והוספתי לבאר דל"ל דבאמת גזה"כ הוא דבזה אחע"א דהא באמת אין הכרח מקרא די"ל דקרא אצטריך היכי דהוזמו העדי' טומאה דלמפרע ליכא אי' סוטה אלא דהירושלמי נקט תי' יותר מרווח בפשיטות וא"כ מנ"ל באמת הדין דהוי גזה"כ דאחע"א ומ"ש מעכ"ת נ"י לתרץ דעלי' דידי' שפיר חייל אי' מחז"ג דהיא לא נאסרו משום סוטה כיון דטוענת ברי אלא דהבעל אסור בה דאין לו ברי וא"כ אמרי' מגו דחייל על אשה חייל נמי על הבעל לא נתחוורו לי דבריו בזה כי מלבד זה היסוד אינו דהרי בקינוי וסתירה בלא שתתה אסורה לבועל ובתרומ' כמ"ש הב"ש סי' י"א סק"ב ובמ"ל פ"ב הלכה י"ב מה' סוטה ואף להר"מ משמע רק כיון דאומרת הריני שותה והבעל מעכב אבל באירוסי' דא"י לשתות אסורה לבועל אף דטוענת ברי אעפ"כ אסרה התורה וא"כ איכא ג"כ עלי' איסור סוטה גם אף אם יהיבנא לי' זה הא מ"מ אם קמי שמי' גלי' דזינתה כיון דאסורה מ' סוטה לא חל עלי' אי' מחז"ג דמה בכך דהב"ד מאמינים אותה לגבי נפשה הא מ"מ כיון דבאמת זינתה לא חל עלי' אי' מחז"ג וא"כ איך אפשר ללקות הבעל משום מחז"ג הא כיון דגבי דידי' מחזקי' אותה לס' זינתה א"כ ממילא הוי המלקות בספק דשמא באמת זינתה ולא חל עלי' אי' מחז"ג וליכא כולל וזוכרני שרציתי ליישב הקושי' ג"כ כסגנון מעכ"ת נ"י ובאופן זה דקרא מיירי בקינוי וסתירה לחוד ובזה מכח לאו דמחז"ג יכולים להתרו' אותו וללקות בממ"נ דסתרו אות' או שעבר משום סוטה היינו אם זינתה או דעובר משום מחז"ג דהיינו אם לא זינתה דאיכא לאו דמחז"ג ואם זינתה איכא לאו דסוטה דבכה"ג ליכא התראו' ספק כמ"ש תוס' זבחים ע"ח ע"א אבל לא נחה דעתי בזה דהתינח אם הי' אי' בקינוי וסתירה בדרך ס' לחוד אבל כיון דבאמת עשו הכתוב הס' כודאי וכ' בתוס' סוטה דכ"ח דאפי' אם טהורה נענש בב"ד של מעלה כמו בא על חייבי עשה א"כ חזי' דכך גזרה תורה דבעוד שהספק לנו אם זינתה אף אם באמת קמי שמי' גלי' דטהורה מ"מ אסורה בעשה א"כ אין כאן ממנ"פ די"ל דלמא לאו זינתה וליכא לאו דסוטה ומ"מ אסורה בעשה כיון דלא נתברר לנו ההיתר ולא חל עלי' אי' מחז"ג ומה"ט רציתי באמת לדון דרך ישוב קצת על קושי' תוס' דסוטה דשם דמה נ"מ אם אסורה מס' או מודאי כגון בנשבע שלא לשמש עמה דאם הי' אסורה רק מס' היינו יכולים להתרות ללקות במנ"פ אי משום לאו דסוטה אי משום לאו דשבועה אבל ממה שעשאו הכתו' כודאי היינו אף אם טהורה היא אסורה בעשה תו ליכא ממנ"פ ואין לוקי' גם נ"מ לדינא בזה"ז דליכא מלקות אם אחר ששתתה ונמצאת טהורה אם אסורה לו מחמת השבועה בענין דחל כגון קונם תשמישך עלי דאם אסורה רק מחמת ס' ממילא כיון דאיגלאי שהיתה טהורה חל הנדר למפרע אבל אם אסורה בודאי אף דנמצא' טהורה מ"מ היתה באי' עשה עד עתה ואין אחע"א דבזה לא מתלי תלי וקאי כיון דבעידן שיצא השבועה מפיו לא חלה כמ"ש הש"ך יו"ד סי' רל"ח סקכ"ה ואין כאן מקום להאריך עוד:
והנה אף אם נידון כמ"ש מכ"ת דבפשט לו הרגל דליכא לגרשה בע"כ אף אחר דרגמ"ה מ"מ בנדון דידן כיון דניסת בזה כ' הרמ"א סי' נ"ב דחיי' בכל דבר שאיש חייב לאשתו ונקטו כן האחרונים הב"ח והח"מ והב"ש בפשיטות ועיקור הסברא נלפע"ד הכי הוא דבארוסי' דעדיין לא נתחייב בחיובו בעל לאשתו אלא דמקבל על נפשו להשיאו לזמן מוגבל במה דשניהם נתחייבו והתקשרו זה לזה האב קישר עצמו לשלם לזמן ההוא הנדוני' והוא קישר עצמו לנשאה בזמן ההוא הוה כתלאו זה בזה דשנים שנתקשרו זה לזה לעשות כך וכך אם זה אינ' מקיים התחייבות גם השני א"צ לקיים התחייבות דהתחייבות לנשאה היינו לזמן פלוני אחר סילוק הנ"ל משא"כ בנשאה דכבר נתחייב בחיובו הבעל מקודם שעשה שכנגדו התחייבות ל"ש לומר דהוי כתלאו זה בזה והתחייבותו רק אחר קיום התחייבות של כנגדו דהא נתחייב בכל דבר במעכשיו ומיד ונצטרך לומר דהוי דרך תנאי' שמחייבי' עצמו במעכשיו ע"ת שיסולק לו הנדן ומאן מפיס הרי לא הזכירו ענין תנאים והוה כב' חיובים הוא נתחייב לה בכל החיובים ואבי' התחייב לו בנדן והוה כבע"ח בעלמא ומ"ש מעכ"ת נ"י בארוכה לדונו באומדנא הנה אף אם נחליט זה לאומדנא דמוכח כמו מתנת שכ"מ וכדומה זה שייך באם הי' חיוב מזונות וכדומה לאו מחק חז"ל אלא מכח ששעבד לה אנא אפלח אמרי' דאדעתי' דהכי לא נתחייב ועל אופן זה כל האומדנת דאדעת' דהכי לא נתן והוי כקנין בטעות אבל הכא דמיד שנשאה מוטל עליו החיוב מזונות אי מדאורי' או מדרבנן א"כ אף דהי' יכול להתנות ע"מ שאין לך עלי מזונות מ"מ בשביל אומדנא לא נעשה מעשה חדש ענין תנאי לפטור עצמו והארכתי בזה במקום אחר בעזה"י בראיו' ברורות זולת דנידן על שרש הנשואי' דאדעתי' דהכי לא נשאנה ובטלו הנשואי' וזה ודאי אינו א"כ נימא דבטלו גם האירוסי' כיון דאירס' ע"ד שיסלק לו הנדן ותנשא לו והרי במתני' דפשט לו הרגל מבואר דצריכה גט ואף אם נימא דמ"מ הוי אומדנא על חיוב הממון דלא נתחייב ע"ד דהכי מ"מ לא פקע ממנו חיוב העונה דכמו דאינו יכול להתנות בסתם ע"מ שאין לך עלי עונה באם יהי' כך וכך וכיון דנתחייב בחיוב עונה ממילא חל חרם דרגמ"ה מבלי לגרש בע"כ ושאני בארוסין דעדיין אין עליו חיוב העונה וכיון דא"צ לכניסה דהוי כתלאו זה בזה לא חל חרם דרגמ"ה כיון דאין עליו חיוב דאישות משא"כ בנשואה ובאמת מסברא זו הי' ק' לי במה דס"ל לרב בקדשה ע"ת וכנסה סתם דאין אדם בועל ב"ז אבל לענין כתיבה בתנאיה קאי והר"ן הק' דהא מ"מ הוה ב"ז משום דכל הפוחת ע"ש ואמאי לא הק' ביותר כיון דרב ס"ל ר"פ הכותב דבדבר שבממון תנאי בטיל וגם ס"ל דגם בדרבנן עשאו חיזק כשל תורה א"כ ממילא במתנה ע"מ שאין לך עלי כתובה התנאי בטיל וא"כ איך א"ל דבממונא תנאי קיים הא כמו דאין יכול להתנות ע"מ שאין לך עלי כתובה נימא ג"כ דאין יכול להתנות ע"מ שאם יהי' לך מום תהי' לי נשואה בלי כתיבה ובזה אין מספיק תי' הר"ן הנ"ל דממילא הוה ב"ז הא מ"מ התנאי בטיל ויש לה כתובה ואם נאמר כיון דהטעתו והוא מתנה ומקפיד לא הוי נגד תקחז"ל ומדינא תהי' נפקעת בלי כתובה והתנאי קיים ממילא גם על קושייתו דהוה ב"ז י"ל הכי דהיכי דרצונו ליתן לה כתובה רק דהטעתו ומהראוי דנפקעת בלי כתובה וליכא ב"ז והארכתי בזה בעזה"י עכ"פ לענין חיוב עונה נלע"ד דלא פקע וממילא חל בזה חדרגמ"ה ובפרט דהרמ"א פסק להדי' דמחויב בכל חיובי דבעל לאשתו ומ"ש מעכ"ת דהרמ"א מיירי דיש לו פרנסה ממקום א' וליכא אומדנא זהו ודאי דוחק להעמיס כן בכוונת הרמ"א דסתם ולא חילק ומי יביא אחרי הכרעת ר"מ אשר בכל יום הולכים לאורו ובפרט במקום דליכא חולק במפורש לזה לדעתי קשי' הגירושי' זולת מטעם האחרון שכ' מעכ"ת נ"י דהוי כמורדת כיון דאינה רוצה לילך למקומו ובפרט שהי' כן התנאים במפורש כי נה"ג ממש כ' בתשובה לחם רב (הוא בעל לח"מ) סי' נ"ה והתי' שם לישא אשה על אשתו כי בלא"ה יש סניף מ"ש במהרי"ק שרש ק"א דאולי לא פשטי' חרם דרגמ"ה בזה רק עד אלף החמשי ע"ש ומה"ט לדעתי טוב יותר בנ"ד בהתרת לישא אשה אחרת על אשתו וא"צ לסלק הכתובה דהיינו התוספת כתובה מסך הנדן וההוספת שליש כיון דלא קיבל הנדן אדעתי' דהכי לא נתחייב לה התוספת כתובה כמ"ש בתשו' תשב"ץ סי' קס"ט וח"ג סי' רס"ב ממה שנתיר לגרש בע"כ דמשמעות הפוסקים דבזה לא נסתפקו אם לא גזר רגמ"ה לעולם ועי' בתשוב' ב"י כ"ז כתבתי להלכה ולא למעשה. ומ"ש מעכ"ת נ"י בפלפולים ליישב קו' תוס' פ"ק דבב"מ בכהן שאמר לכהן צאי וקדש לי גרושה ובהקדים היסוד דלקדש ע"י שליח הוי כמו תופס לבע"ח במקום שחב לאחרים לע"ד אינו דדוקא במציאות וכדומה דאין תלוי' בדעת אחרי' אבל בקידושין אין אדם יכול לזכות בה אלא מדעת' וכיון דהיא מקדשה עצמה לזה פשיטא דאינו בכלל חב לאחרי':
מ"ש מעכ"ת הגאון נ"י על דברי הגאון נב"י דא"א ליתן בע"כ ע"י שליח דהוה תופס לבע"ח גם אנכי דחיתי לדבר זה והבאתי עוד ראי' מדברי הר"ן גיטין פ"ק בההיא דג' דרכים שוו גיטי נשי' לשחרורי עבדי' שוו למוליך ומביא שכ' הר"ן דשייך עיגונא דפעמים ששולח שיחרור בע"כ דעבד הרי הי' כנ"ל לשחרור ע"י שליח בע"כ דעבד ה"נ בגט אשה. עכ"ל דמו"ח גננ"י: