שו"ת חתם סופר/אבן העזר/חלק ראשון/סימן קכז
החיים והשלום לנופך ספיר ויהלום תלמידי הרב הותיק המופלג כמ"ה ליפמן כ"צ נ"י אב"ד ור"מ דק"ק קאלדא יע"א:
יום אתמול הגיעני נועם מכתבך ואשר שאלת שאלת חכם חצי תשובה. ראשון תחלה ראובן שבק חיים לכל חי והניח ב' בנים א' גדול וא' קטן וב' בנות ובעזבונו נמצא בית ומטלטלין וחובות והזדקקו לזה פליליהם כנהוג במדינתכם מדינא דמלכותא ואחת דתם ברא וברתא כחדא ירתון והוציאו דינם להיות כל החובות להבנות והבית לב' הבנים זכרים והיות כי הי' הבית רעוע וצריך תיקון ובנינים ראו לטובת הקטן למכור חלקו להגדול בעד ב' מאות זהו' וסך הלז ניתן ביד אפטרופוס ישראל לטובת יתום הקטן וכפי הנראה לא נשאר כלום מהמטלטלי' יתר על מה שהי' חייב ומה שעלה בהוצאות והן עתה הגיע בת א' לפרקה להתקשר עם בן גילה והפריזה לנדן ד' מאות זהו' דהיינו ב' מאות זהו' יותן להחתן מיד וב' מאות הנותרים לזמן הנישואי' והחובות שעלו לחלקה של הבת לא השיגו לסך כנ"ל ובא האפוטרופוס לשאול ממך תורה אם רשאי ליתן לה מאתים זהו' שבידו השייך להיתום הקטן הנ"ל ואתה כחך יפה להתיר לו להאפטרופוס היות כי אנו אין לנו אלא דתה"ק שמגיע לבת פרנסת נדוניתה באומד האב וכל באי שער עירך יודעים כי אלו הי' האב בחיים הי' נותן לבתו יותר ויותר מסך הנ"ל וקי"ל לפרנסה מוציאי' מהבנים אפי' לא נשאר להם כלום מירושת אביהם והאמנם מהאח הגדול המוחזק בבית א"א להוציא ממנו כלום משום דאלים טובא אבל עכ"פ חלקו של הקטן שהאפוטרופס רוצה בכך למה לא נוציא להבת פרנסת נדונית מצורף לזה ג"כ שמהראוי שתהי' הבנות ניזוני' מנכסי אבי' ובנות הללו לא הי' ניזונית כלל מהעזבון ולא שייך מחילה כי הי' הבנות קטנות ולא שייך מחילה כמ"ש הרב"י סי' קי"ב בשם הרשב"א וא"כ יש להן להבנות לתבוע מהבנים גם מזונות שלהן אלו תוכן דבריך ואם אין זה לשונך ממש מ"מ זה כוונתך:
פשוט יותר מביעא בכותחא דאסור לו להאפטרופס ליגע בהמעות מזומנים שהונחו תחת ידו דדבר ברור הוא דלא משתעבדי לא למזונות ולא לפרנסה אלא הני נכסי ממש דשבק אבוהון ולא חילופיהן והני זוזי חליפי הבית נינהו ולא הני זוזי שבק אבוהון ודין זה פשוט ומבואר סי' קי"ב ובבית שמואל שם סק"ל ע"ש ולא נשאר אלא לטרוף ממשעבדי מהאח הגדול והוא יחזור אח"כ על הקטן מדין אחריות ולפי דבריך זה הוא דבר בטל משום שהשני קשה ואלים טובא וא"א להוציאו מביתו וא"כ נפל פיתא בבירא ואמנם א"נ הי' אפשר לטרוף ממשעבדי מ"מ מ"ש ממזונות הבת ליתא דאין טורפי' למזזנות ממשעבדי ששיעבדו האחים ורק לפרנסה טורפי' וכל זה אם לא בגרה הבת אבל אם בגרה ושתקה ע"ע וויתרה אפי' שתקה מחמת שלא ידעה הדין ועיי' סי' קי"ג ובב"ש סס"ק י"ח וכל הדברים הללו פשוטים לא ניתנו לכתב מרוב פשיטתם:
וזאת שנית במה שפסק הרמב"ם דמלוה קונה ומבי' הרב"י סי' ק"ץ בשם הרשב"א ראי' ע' פ' הזהב מ"ח ע"א קרא ומתניתא מסייע לר"ל ואלו תשומת יד לא אהדרי' ואי ס"ד מלוה אינו קונה מאי קושיין דלמא התם משום דמלוה הוא וכ' שם דבעל החידושי' דוחה ראי' זו דמיירי שיחד לו הכלי מיד בשעת ההלואה ונקנה בשעה שהכסף בעין ועל זה כ' מעלתך דהרשב"א נתכוון למ"ש תוס' שם ד"ה תשומת יד דמייתי מסוגי' דכתובות מ"ב גבי אנסת בתי ומוקי לי' נמי ביחוד והתם מלוה היא דלא שייך לומר שיחד הכלי בשעת אונס מיד וע"כ מוכח כהרמב"ם אלו דברי מעלתך ראה דבריך טובים ונכונים לפי דברי תוס' בב"מ:
אמנם בכתובות שם מתרץ לי' תוס' שפיר דגם בקנס משכחת לי' שהניח משכון בידה וחזרה היא והפקידה אצלו וכחש בה וא"כ אין הוכחה להרמב"ם ועל זה כתב מעלתך דליתא לדברי תוס' אלו דאי ס"ד דשייך לומר כן א"כ גם בב"מ אמאי דחיק בעושק שנטלו ממנו וחזר והפקידו בידו ותרי גווני פקדון טפי ה"ל לומר שנתן לו משכון על עשקו וחזר והפקידו אע"כ דמשכון היינו מלוה ממש ומה שלא נקנה במלוה לא נקנה במשכון והבאת לזה ראי' מקידושי' מ"ח ע"א עשה לי שירים נזמים וכו' דלמ"ד אינה לשכירות אלא לבסוף ה"ל מקדש במלוה וקשה אמאי הא הפועל תפוס בהזהב למשכון על שכירותו אע"כ אפ"ה אינה מקודשת משום דהמקדש במלוה אינה מקודשת ה"ה במשכון וא"כ לפ"ז במכר אי ס"ד דלא קנה במלוה ה"ה במשכון וא"כ מוכח דלא כהתוס' דכתובות אלא כהתוס' דב"מ ומוכח כהרמב"ם וכדעת הרשב"א דלא כהחידושי' אלו תוכן דברי מעלתך:
ומהתימה אן חכמתך ובהדי' אמרינן קידושי' ח' ע"ב דבמלוה שיש עלי' משכון מקודשת מדר' יצחק דבע"ח קונה משכון ולתרץ סתירת הש"ס עם ההוא דעשה לי שירים נזמים וכו' לא נפלאת היא ולא רחוקה לסברת תוס' דגיטין ל"ז ד"ה שאני משכון בסוף הדבור דוקא במשכון שלא בשעת הלואתו מקודשת וא"כ הך דשריי' ונזמים הא מיירי בשעת הלואתו אך לשיטת תוס' בשארי דוכתא דאפי' בשעת הלואה נמי מקודשת וכן דעת הרמב"ם פ"ה מאישות הלכה י"ד מ"מ לק"מ מכמה טעמים חדא מי לא עסקי' שעושה השיריים בביתו ולא הרהין אצלו כלל וכמ"ש תוס' להדי' בב"מ פ' ע"ב ד"ה דקא תפיס וכו' ועוד אפי' עושה בביתו של עצמו נהי דהוה שומר שכר בההוא הנאה דתפיס לי' אאגרי' י"ל שאם ירצה הלה לכפור לו שכירות שלו יהי' הוא תפוס ועומד ונאמן במגו דלקוח מ"מ אינו משכון גמור שמעיקרא לא בתורת משכון בא לידו ולא דמי למי שנותן משכון לחבירו שדעתו להקנות להמלוה בתורת משכון משא"כ הכא לא ניתן להפועל בתורת משכון אלא שיכול לתופסו במשכון ובההוא הנאה ה"ל ש"ש אבל לא קנאו לקדש בו אשה ועוד בה שלישי' דאפי' יהי' ביד הפועל כמשכון גמור מ"מ לק"מ דבדף ח' אמרינן קידשה במשכון מקודשת רוצה לומר שמחזיר לה משכונה ובשעת החזרה אומר לה הרי את מקודשת לי במה שיש לי על זה המשכון אבל אי אמר התקדשי לי במלוה אעפ"י שהמשכון מונח אצלו וע"י שתתרצה סופו להחזיר לה המשכון אינה מקודשת בזה הדבור ושניהם יכולי' לחזור אם לא שבשעת חזרת המשכון יאמר לה כנ"ל והכא בשירים ונזמים אמרה לו עשה לי וכו' ואקדש אני לך ולא נאמר כן בשעת חזרת השירים משו"ה ה"ל מקדש במלוה וגם זה ברור ושתי הסברות עיי' בטוש"ע סי' כ"ח וב"ש סק"ל:
ומה שהקשת מ"ט לא מוקי בנתן משכון לעשקו ומזה רצה מעלתך להוכיח דמשכון כמלוה דמי ממש לפי הנ"ל מוכח דזה ליתא דהרי מיירי הכא שלא בשעת הלואה וקני' לי' בלי ספק אלא הדבר הוא ממש בהיפך מדעת מעלתך דמה דאמר כגון שנטלו ממנו לחזר והפקידו אצלו לא מיירי שנטלו ממנו בפרעון גמור דמאי שייך לתוארו בתואר עושק ומאי שייך תרי גווני פקדון לא יהא מי שנתן מתנה לחבירו וחזר והפקיד מתנתו ליד הנותן וכי אין זה פקדון ממש ומכ"ש שקבלו בפרעון עושקו אבל הדבר ברור דנוטלו ממנו דקאמר לא בתורת פרעון ממש אלא במשכנו שלא בשעת הלואתו וחזר והפקידו אצלו ואפ"ה פריך היינו פקדון משום דפשיטא להש"ס דמשכנו שלא בשעת הלואתו קני' לי' לגמרי וכשחזר והפקידו ה"ל ממש פקדון ועל זה משני תרי גוני פקדון ונראה דהיינו טעמא נמי דהתוס' דב"מ דנדחקו בקו' דפ' נערה ולא תי' דר"ש מיירי והניח משכון על אונסו משום דקנה לי' מן התורה ולא הוה אלא ממון גמור ולא קנס משו"ה נדחקו דאתי' כר"ש דמעות קונות ודע דצריך להוסיף על דבריהם ולומר דלרבנן דהתם נמי דמצרכי קרא ומעלה מעל לרבות קנס דבמעות קונות ס"ל כר"ש עיי' וק"ל מ"מ הדרן להנ"ל דעכ"פ על פי דברת תוס' דב"מ צדקו דברי מעלתך בהוכחת הרמב"ם:
והנה במה שהשיגוהו רודפיו מש"ס ערוך דקידושי' מ"ז ע"א ותסברא אימא סיפא ושוין במכר שזה קנה ואי אמרת מלוה להוצאה ניתנה במאי קנה הי' נלע"ד לישב ולומר כך דהנה בקידושין כ"ו ע"א יליף קנין כסף בקרקע משדות בכסף יקנו והקשו תוס' תיפוק לי' משדה עפרון ונראה דק' זו הכריחו להרמב"ם לסברתו לחלק בין קידושין לקנין דלעיל וי"ו ע"ב גבי מלוה להוצאה ניתנה פירש"י דקיחה משדה עפרון גמרי' דיהיב מידי בשעת קידושי' וכו' משמע מפירושו דמסברא חיצונה נימא דגם מלוה מקרי כסף אלא משום דקידושי כסף לא מפרשי בהדי' רק אתי' מעפרון וא"כ בעינן דומי' דעפרון ממש ומעתה לפ"ז תינח קידושי' דלא מפרש כסף בהדי' משא"כ קרקע דכתי' בקרא שדות בכסף יקנו ומאי ראי' מעפרון שהי' מעות מזומן מעשה שהי' הכי הוה אבל לעולם הקונה במלוה נמי מקיים שדות בכסף יקנו ומשו"ה טרח הש"ס ומייתי קרא שדות בכסף יקנו וכל זה לדינא דקי"ל כתנא דמייתי לי' מקיחה קיחה י"ל כנ"ל אך רב יהודא אמר רב לא יליף לי' אלא מאין כסף כמבואר בלשון רש"י ד' ע"ב ד"ה ותנא מייתי לי' וכו' וכ"כ פני יהושע שם וצ"ל דלא קבל מרבו הך גז"ש וכמ"ש תוס' שם י"ב ע"א ד"ה כשם וכו' ועיי' בסוכה י"א ע"ב ד"ה לקיחה וכו' ע"ש וא"כ כיון דלא אתי' לי' קידושי' מגז"ש אלא ממקרא מלא אין כסף ע"כ צריכי' לומר א' משתיהם או דהמקדש במלוה מקודשת מדכתי' כסף להדי' ומלוה מקרי שפיר כסף או דלא מקרי כסף ומקדש במלוה אינה מקודשת וה"ה למכר אע"ג דכתי' בי' שדות בכסף יקנו מ"מ מלוה לאו בכלל כסף הוא לדידי' והנה בדף מ"ז ע"א בעל המימרא הוא רב יהודא אמר רב המקדש במלוה אינה מקודשת וע"כ צ"ל דמלוה לא מקרי כסף משו"ה פריך בפשיטות אימא סיפא ושוים במכר שזה קנה במאי קנה דלר' יהודא אמר רב אין לחלק בין קידושי' למכר אמנם הרמב"ם סמך עצמו על הני סתמא דש"ס גבי נעשה דמים באחר דמייתי מיני' ה"ה ודפ' איזהו נשך וש"ס דקידושי' כ"ו הו"ל דמייתי משדות בכסף יקנו לכן פסק לחלק דקונה בהלואה וק"ל. פ"ב יום ג' ב' אדר תקס"ח לפ"ק.
משה"ק סופר מפפד"מ: