שו"ת חתם סופר/אבן העזר/חלק ראשון/סימן קא
מעשה בנער א' שקידש בתולה אחת שהיתה משודכת לא' וז"ל העדי' שהעידו לפנינו במותב הוינא אחרי האיום ובתורת עדות וח"ח איך בין געוועזען בייא ר'.. אונד האבע געזעהן וויא הנער הנ"ל האט אן געהאט איין טבעת פאן מעסינג על ידו דרנאך האב איך געזעהן לטבעת הנ"ל על יד הבתולה הכלה בת.. אונד הנער הנ"ל האט זיא דרמיט מקדש געוועזען אבער דאס געבען מידו לידה האב איך ניכט געזעהען נאר איך האב עס געזעהען אויף איהר פינגער אונד האט צו איהר געזאגט בזה הלשון הרי את מקודשת לי כד"מ וישראל מז"ט אונד זיא האט עס ניכט פארטגעשמיסען וחבירי הבחר מיכל איזט אויך דרבייא געוועזען דאס וואהר ביום ד' י"ט יום אתמול תקעז"ל וקודם מנחה
הק' יואל:
וז"ל העד השני: איך וגם חבירי הבח' יואל ווארען געוועזען בייא דעם ר' הנ"ל ביום ד' הנ"ל י"ט סמוך למנחה אונד האב געזעהען וויא הבח' הנ"ל איזט געזעסען בייא הבתולה הכלה הנ"ל אונד האט איהר געגעבען דס טבעת לידה אונד דער נאך האט ער געזאגט דיא ווערטער הרי את מקודשת לי כדת משה וישראל מז"ט אונד דרנאך האט ער זיא עס אויף דעם פינגער אהן געטהאן אונד האט עס לאנג אן געהאלטען.
הק' מיכל
רב שלומים לי"נ איש עמיתי הרב המופלא ומופלג המאה"ג מעוז ומגדול כש"ת מה' משה יהודה נ"י אב"ד ור"מ דק"ק ברודא יע"א ה' עליו יחי' ירום קרנו וכסאו:
נעימות בימינו הגיעני ועיינתי קצת בגביות עדות ואת אשר נגזר עליו מאת כבודו הרמה יחי' והי' עיני ולבי שם ואת אשר הורוני משמים אותו אשמור לדבר וה' עמנו:
ראשון תחלה על דברי העד כ' מיכל שדבריו באו ביתר ביאור מפורש ושם שכל. ההוא אמר אונד האט איהר גיגעבין דאס טבעת לידה אונד דרנאך האט ער געזאגט דיא ווערטר הרי את מקודשת לי נמצא הוה שתיקה דלאחר מתן מעות דאמרי' בקידושין י"ג ע"א דלאו כלום הוא לכאורה ואפי' למ"ש בחי' רשב"א וריטב"א שם בשם בעלי תוס' שהקשו מדף מ"ז התקדשי בפקדון מקודשת ותירצו התם בדשדיך וא"כ דלדדהו אי שדיך מקודשת והכא מאן לימא בהיותם יושבים על הספסל איזה דברי ריצוי הי' ביניהם שהרי הר"ן פ"ק דקדושין ס"ל דקידושין ציפתא דאסא לא גרע מדשדיך אע"ג שלא הי' שום עסק דברים ביניהם מקודם מ"מ דבר קל כזה ה"ל שדיך ונהי דהתוס' הנ"ל פליגי וחשבי' לי' כלא שדיך היינו משום שלא הי' שום דברי פיוס ורצוי ביניהם רק קידושי' פחות מש"פ שאינינו אלא התול אבל אי הי' ביניהם שום דברי ריצוי ופיוס אין ליתן הדברים לשעורי' וא"כ ה"כ מאן לימא לן שלא נדברו ביניהם באותו זמן ומשמע לי מדברי מהרי"ל בתשו' סי' ק"א דמסתמא חיישי' שמא שדיך דטריח התם להביא ראי' הואיל והגיע זמן חתונתו עם משודכת שלו וכתבו אגרת זה לזה באותו היום לא ניחוש לשדיך עם זו ע"ש משמע הא לא"ה חיישי' מ"מ ה"נ היא משודכת לאחר ואע"ג דיש לחלק בין הכא להתם שכבר הגיע זמן אפריונו והכין עצמו לחופה משא"כ הכא עפ"י המבואר בקידושין מ"ה ע"ב דלרבא דוקא טרח לא אמרי' ארצוי ארצי והיינו כגוני דמהרי"ל דמשמע שכבר הי' טבחו טבוח במקום החתונה משא"כ בנדון שלנו משום שארית ישראל לא יעשו עולה לחוד חיישי' דלמא ארצויי מ"מ מסברא נ"ל דמהרי"ל לרווחא דמלתא כ"כ דשידוכי' שבזמנינו שהמה בחרם וקנס גם רבא מודה דשארית ישראל לא יעשו עולה ועוד דעובדא דש"ס הקטנה עומדת בקידושי' ואינה חוזרת בה וכן בעובדא דמהרי"ל היתה היא עומדת לקיים הקידושי' משא"כ בנידון שלפנינו מראי' הדברי' שלא החזיקו בקידושין לא המקדש ולא המקודשת לקידושין וצווחו מעיקרא א"כ עכ"פ מראין שלא הי' ריצוי ופיוס להפקיע עצמה מהמשודך ולשעה קלה נהפכו אחור וע"כ עכ"פ לא נדון כאלו שדיך באופן דאי הוה שתיקה דלאחר מתן מעות כאן לא נחוש לא לשיטת תוס' דס"ל דשדיך מהני:
ואין צריך לחקור אי הי' דברו הרי א"מ לי בתוך או אחר כדי דבור של נתינה דכ' ד"מ סי' כ"ח בשם ריב"ש דאין חלוק בזה ובאמת המעיי' בתשו' ריב"ש בפנים בעובדא דר' אהרן סופר יראה שאין כאן משמעות כל כך וגם מדאמרי' בב"ב דבמקדש ומגרש לא אמרי' תוך כד"ד אין ראי' לכאן דהכא חוזר מה דיהיב לפקדון ויכול לחזור מזה ונותן לשם קידושין והוה שעת מתן מעות ואין ראי' להקל אבל דברי רמ"א אמתיים מסברא דמיד שנתן לתוך ידה סתם חשבה היא שחייבת בשמירה ואי תשדיי' חייבת לשלם ומשו"ה לא השליכתה ואין הוראה ברורה שנתרצית להתקדש וכל שאין כאן ראי' ברורה אפי' קמי שמיא גליא שנתרצית ה"ל דברים שבלב ואינם דברים אע"ג דהאמת אינו כן שאי היתה משליכתה לא היתה חייבת לשלם שאפי' קבלה שמירה על עצמה בפירוש תוכל לחזור תוך כ"ד וא"כ אם נתן בידה אפי' קבלתה ע"מ לשמור כששמעה תוך כ"ד של נתינה שהוא אמר הרי את מקודשת תחזור היא מקבלת שמירה ותשליכנה ותפטר ומדלא השליכתה ש"מ נתרצית ז"א דבהא ודאי אתתא לאו דינא גמירא וחשבה שאפי' תוך כ"ד תתחייב לשלם ובזה ארווח לן לישנא דר"ה בריה דרב יהושע התם בתורת פקדון יהיב ניהלה סברה אי שדינהו ועיי' בריטב"א שדקדקו ראשונים לשון סבר"ה משמע היא סברה אבל באמת הדין אינו כן ע"ש ולהנ"ל ניחא דעכ"פ תוך כ"ד של נתינה אם אמר הרי את מקודשת לי ה"ל למשדיי' ולחזור משמירתה אלא שהיא סברה שגם בזה תתחייב לשלם ומודה ר"ה ברי' דר"י דדינא כי הך לא נשי גמירי בהא סלקינן דאפי' תוך כ"ד מקרי שתיקה דלאחר מתן מעות ולא חיישי' (ומה שלא הזכיר כאן לשון פקדון בתחלת נתינה יבואר לקמן אי"ה:)
איברא נהי דבררנו דדבורו הוה לאחר מתן מעות מ"מ שתיקה לא הוי כי מה שלקחה הטבעת ונתנו על אצבעה להתקשט בו הוי כאלו אמרה הן כי כן פסק רשד"ם סי' ע"ו בא' שזרק לה קידושין והיא לקחה דה"ל לקיחתה כאלו אמרה הן דהרמ"ה שבטור סי' כ"ח וברמ"א סעי' ד' פוסק דוקא בנתן לה בנתינה ואמר לה בשעת מתן מעות מתקדשת אפי' בשתיקה אבל בזריקה ולא שדיך אפי' שתיקה בשעת מתן מעות לא מהני ובעי' דאמרה הן בפירוש ועב"ש סי' כ"ח ס"ק י"ב נמצא כך לי שתיקה בשעת מתן מעות בזריקה כמו שתיקה דלאחר מ"מ דנתינה וכי היכי דהתם פסק דאם לקחה המעות לתוך כיסה הוה כמו אמירת הן ה"נ בלאחר מ"מ ומצאתי און לי בלשון רש"י בקידושין י"ב ע"ב הנ"ל גבי ציפתא דאסא אמר תיקדוש בד' זוזי דאית בה שקלתי' ואישתקא נדחק רש"י בפי' שקלתה שרצונו לומר שלא זרקתו ועומדת במה ששקלתה ע"ש לכאורה ה"ל לפרש בריוח אחר ששמעה ד' זוזים טמונים בתוך הציפתא שקלתה להני זוזי והניחם במקום משומר אע"כ דא"כ לא הוה שתיקה אלא ה"ל כאלו אמרה הן וכהרשד"ם הנ"ל:
ועוד נ"ל דהכא ששמה טבעת על אצבעה להתקשט גרע טפי דהראשוני' נתחבטו נהי דסברה אי תשליכנה צריכה לשלם מ"מ ה"ל לא בעינא להתקדש לך וכ' ריטב"א במסקנתו דמאיסה עלה לגמרי לדבר בענין הזה כלל והוא נתעב וגם נאלח בעיני' וא"כ נראה אלו הי' כל כך הדבר מגונה ומיאוס אפי' מלדבר ולומר לא בעינא להתקדש נהי דלא השליכתה מפחד תשלומין מ"מ לא היתה מתקשטת בו לתתה באצבעה וא"כ עכ"פ ה"ל לומר לא בעינא ומדלא אמרה ש"מ שנתרצית וזו נוסף על סברת רשד"ם הנ"ל דסברא נכונה היא בעצמותה באופן שעפ"י עדות כ' מיכל היא מקודשת להמקדש הנ"ל:
ועדיין איכא למשדא בי' נרגא עפ"י מ"ש ה"ה פ"ג מאישות הלכה ח' על שם רשב"א שאם לא הי' עסוקי' באותו ענין ונתן לה ולא אמר לה וחזר אח"כ וא"ל הרי את מקודשת לי והיא נתרצית מ"מ צריך שיטלנה ממנה ויחזור ויתננו לה והקשה מהרי"ט חא"ע סי' מ"ג מי גרע מנותן להדיאלשם פקדון ואח"כ אמר האמ"ל ואמרה הן דמקודשת ותי' מהרי"ט דסתמא לשם מתנה יהיב וה"ל כשלה ותו לא מהני מה שאומר הרי א"מ לי והמשנה למלך הקשה ממ"ש רשב"א המפרנס סתם לא בתורת מתנה הוא נותן יש לחלק בפשיטות במפרנס או עושה שום טובה דהוה כשדה העשוי ליטע כיון שזה צריך פרנסה וכדומה אבל נותן דבר בעין לחברו מי הגיד לו שאני צריך לכך והמ"ל הרגיש בזה וכ' שהדין שוה בשניהם ולע"ד אינו כן ואין להביא ראי' נגד הרשב"א הנ"ל ממ"ש הרא"ש דהאי דלא חיישי' בציפתא דאסא לדשמואל שמא שוה פרוטה במדי משום שחזר בו וקדשה בארבעה זוזי ומבואר בב"ש סי' כ"ח סקי"ד דמתחלה לא נתכוון זה כלל לקדש בזוזי רק בציפתא וכן הוא להדיא בתוס' רי"ד וא"כ קשה לכאורה הרי כבר ניתנו הד' זוזי בסתם וה"ל מילתא כמתנה ואיך תתקדש בהם אח"כ הלא לרשב"א הנ"ל אפי' אמרה הן לא יועיל וי"ל התם מילתא אחריתא היא משום דמעיקרא סבור שתתקדש לו בציפתא ויהיב ד' זוזי במתנה לארוסתו כעין סבלונות ואנן סהדי דאם לא תהי' ארוסתו לא יתן לה מתנה וסבלונות הדרא וא"כ כשנאמר לו לית בי' שוה פרוטה הדרי' ד' זוזי למרי' ויכול לקדש בו משא"כ הרשב"א מיירי בנותן לסתם אשה ה"ל מתנה גמורה וצריך ליטול ממנה וכהרשב"א:
והנה דברי מ"ל הנ"ל צל"ע א"נ יהיבנא לי' כל דינו דאפי' במידי דבעין שייך הא דיורד לתוך שדה חברו ונוטעה שלא ברשות תינח קדשה בחפץ דנימא דרך שאלה יהיב לה והדרא בעינא ואי מקדשה ואמרה אין ה"ל כמקדשה בדבר השאול בידה דמדמה לי' רמב"ם פ"ה מאישות לפקדון ע"ש הלכה ח' ובלח"מ שם אבל אם קדשה במעות דא"נ לא במתנה יהיב מ"מ להלואה יהיב ועתידה לשלם מיהו השתא ה"ל מקדשה במלוה דלרוב הפוסקים אפי' המלוה בעין אינה מקודשת ועיי' ב"ש סי' כ"ח ס"ק י"ט ובחי' הרי"ט בקידושין מ"ז ע"ב מסיק במסקנתו להשוות דעת הרמב"ם לשאר פוסקים בזה ונראה דאינו דומה לחטף סלע מידה וקדשה דמקודשת בקידושי' נ"ב ע"א דאמרי' מדקבלתי' אחלתי' וה"ל מתנה לגבי דידי' והדרא ומתקדש באותו סלע דהתם הסלע הוא בידו ומיד שהסכימה דעתה למחול לו גזלתו נתנן לו במתנה ידו קנאתו לו והדר ומקדשי בי' ואבל הכא בסלע הלואה שבידה ממנו אפי' מתרצית להתקדש בו וגמרה בלבה להחזיר לו הלואתו מ"מ כל זמן שלא החזירה לו והסלע בידה במה קנה הוא הסלע לקדשה בו וה"ל מקדש במלוה ואינה מקודשת אפי' אמרה אין נמצא דינו של רשב"א אמת עכ"פ במעות אפי' אמרה אין לא מהני:
ובחפץ נמי נהי אי אמרה אין להדיא י"ל דמשתנה משאול לקידושין מ"מ בנידון דידן שלא אמרה אין רק באנו לדון הואיל ושקלתה להתקשט בו ה"ל כמו אמירת הן להרשד"מ הנ"ל והכא דשאול הוא בידה הרי יש לה להתקשט בו כל ימי שאלתו דסתמא שלשים ולמה לה להחזירו לו ואין כאן שום ראי' דלתורת קידושי' נטלתו:
כל זה כתבתי לפי הבנת מהרי"ט ברשב"א הנ"ל ולולי דבריו הייתי אומר בכוונת הרשב"א עפ"י מ"ש בתשו' מהרי"ל סי' ע"ח בפשיטות דטלי קידושי' מע"ג קרקע אינה מקודשת דאקשי' הוי' ליציאה ונ"ל כוונתו דאקשי' הויה דשטר ליציאה בגט והדר מקשי' הוי' להדדי דגם בכסף בעי' נתינה מידו לידה ועב"ש רס"י למ"ד מסתפק בזה בשם מהרש"ך ולמהרי"ל פשיטא לי' ואין להביא ראי' למהרי"ל מגטין ט' ע"א בשלשה דרכים שוו גיטי נשים לשחרורי עבדים ופריך בש"ס כמה ולחשוב נמי הא ומסיק מידי דאיתי' בקדושי' לא קחשיב ואי איתא לחשוב נמי דשוו גיטי נשים ושחרורי עבדים לענין טלי מע"ג קרקע דבשחרור נמי כתי' או חופשה לא ניתן לה ובעי נתינה אע"כ משום דאית' נמי בקידושי' די"ל דודאי דאיתא במקדש בשטר אבל במקדש בכסף אפשר דלית' וצע"ג בט"ז י"ד סי' רס"ז ס"ק מ"ד דמשמע בש"ח כשר טלי מע"ג קרקע וצ"ע. ונדחק שם מהרי"ל סי' ע"ה דבפקדון כיון דבתחלה בתורת נתינה בא לידה ה"ל כנתינה ממש. וזה נראה דוחק בודאי בקידש בציפתא והדר אמר תיקדש בד' זוזי דבה י"ל לשיטת הר"ן דתלינן דתחלת דעתו הי' לקדש בד' זוזי א"כ שפיר אי לאו דהוי שתיקה דלאחר מתן מעות משום טלי קידושי' מע"ג קרקע ליכא משום שהי' תחלת נתינה בתורת קידושי' אבל בנתנו לשם פקדון ואח"כ מקדשה ואפי' אמרה הן קשה לחלק בכנ"ל ועיי' סי' קל"ו ונ"ל דהרשב"א ס"ל כמהרי"ל הנ"ל וס"ל פקדון שאני דידוע דהשומר ידו כיד המפקיד וחצירו כחצר המפקיד באופן כל היכי דמונח ברשות המפקיד מונח ומיד כשאמר לתנו לו במתנה או למכור או לקדש כלתה לה שמירתה (רק לשון מחילה לא מהני אבל יכול ליתן לו ולמכרו עח"מ סי' רמ"א ס"ב) נמצא באותה הרגע נשתנית ידה מה שהיתה בתחלה כידו נעשית עתה ידה וה"ל כנתינה מידו או יד שלוחו לידה וכאשה המביאה גטה ואומרת בפ"נ ובפ"נ נעשית שליח לעצמה ונשתנית ידה וידה וקידושי' באי' כא' וסברא זו בעינה רמוזה בתוס' ב"מ ו' ע"א ד"ה הקדישה וכו' אלא דהתם הוי ההפך שנשתני' היד ונעשית מידו של גזלן כיד בעה"ב וה"ה הכא בהפוך וכל זה בפקדון מטעם האמור או אפי' בעובדא דציפתא שבתחלה לשם קידושין יהיב משא"כ בנתן לה סתם דלא נעשית שומר מעולם אם אח"כ אמר הרי את מ"ל ה"ל טלי קידושי' מע"ג קרקע ואינה מקודשת ודברי רשב"א נכונים לע"ד ודין זה צ"ע בהא דתשו' מהרמ"פ סימן כ"ד ובב"ש סי' כ"ח סקט"ז וא"כ לפ"ז בין יהי' טעמו של רשב"א כמו שהבין מהרי"ט ובין כמו שכתבתי א"כ בנדון שלפנינו הי' צריך חקירת חכם אי אחר כ"ד לנתינה אמר הרי א"מ לי א"כ כבר נתן סתם ושוב חזר ואמר הרי אמ"ל יש לנו עמוד לסמוך דעת רשב"א ומהרי"ל הנ"ל א"כ בתוך כ"ד ליתא להנ"ל דמעולם לא ניתן לה בתורת שאלה ולא בתורת פקדון דנהי שכתבתי דלענין דלא השליכתה מידה אין חילוק בין תכ"ד לאחר כ"ד משום דאתתא לאו דינא גמירא אבל לקושטא דדינא בוודאי יש לחלק כמובן וקשה לברר זה דשיעור תכ"ד הוא מועט ע"כ נ"ל שאין להקל על פי עדותו של כ' מיכל:
ונבוא לעדותו של כ' יואל שאמר הנער האט אן געהאט איין טבעת של מעסינג על ידו דרנאך האב איך געזעהען לטבעת הנ"ל על יד הבתולה הכלה אונד הנער הנ"ל האט זיא דר מיט מקדש געוועזען אבער דאס געבען מידו לידה האב איך ניכט געזעהען נור איך האב עס געזעהען אויף איהר פינגר אונד צו איהר געזאגט בזה"ל הרי את מ"ל כדמו"י מז"ט וכ"ט ומעלתו החליט שהעדים מכחישים זא"ז והאמת אי הו' מכחישים זא"ז כבר העלה מהרי"ט סי' מ"ג הנ"ל דלא נימא נהי דאתכחש בזמן האמירה מ"מ בגוף הקדושין לא אתכחש וה"ל ע"כ תרי עדים דנתקדשה עכ"פ בשתיקה דלאחר מתן מעות וניחוש להפוסקים כר"ה ברי' בקדושי' י"ג ע"א דזה לא אמרי' דלא דמי לדב"ב ל"א דאמרי' נהי דאתכחש באכילה באבהתא מי' אתכחש דהתם אכילה ואבהתא תרי מילי נינהו משא"כ כל ענין קידושין א' וה"ל עדות מוכחשת ע"ש:
אמנם לא ראיתי שום הכרח בעדותו של זה העד יואל שיהי' מכחיש את כ' מיכל שהוא סיפר מה שראה ומה ששמע ומתוך הענין נ"ל שזה העד שלא השגיח בתחלה על מעשה הנער והנערה ולא הציץ בהם שמע פתאום קול אומר אמ"ל כדמו"י מז"ט אז נתעורר לראות וכבר ראה הטבעת ביד הנערה ואותו העד מיכל שהביט כל מעשיהם הוא ראה והטיב לראות שבין הנתינה לתוך ידה ובין הנתינה על האצבע היתה האמירה ומ"ש דרנאך האב עס געועהן על אצבעה אינו נמשך למ"ש אונד האט זיא מקדש גוועזן לומר דרנאך האט ער זיא מקדש לאחר נתינה על האצבע אלא שתחלה סידר מה שראה ואח"כ מה ששמע ואפי' הי' קצת נראה כסותר הי' מחויב עלינו להשוות עדותן שלא יהי' נראו כמוכחשי' כמ"ש הר"ן והוכיח מדאמרי' א' אומר בשנים בחודש וא' אומר בג' עדותן קיימת ותלינן בטעות בעיבורא דירחא ש"מ יש לנו לתרץ דבריהם שלא יהי' נראה כסותרי' ופסק כן בש"ע ח"מ סי' כ"ט סו' ס"א ובסי' למ"ד סוף סעי' ב' איברא בעה"ת שער ס"ו בשם רמב"ן מייתי א' אומר ק' וא' אומר ר' סתמא דנין הדבר כמכחישין להקל שלא להוציא ממון מחזקתו ופסק כן בש"ע סי' למ"ד סוף סעי' ג' כבר עמד בזה הט"ז שם והעלה לחלק היכי דהכחשה בבדיקות רק בבדיקות דלא מיפסלא עדי' ע"י הכחשה אין מוציאין ממון משא"כ כעין נדון שלפנינו שעל ידי ההכחשה יהי' פסולים לעדות מוקמי' סהדא אחזקת' ומתרצים דבריהם ולפע"ד עפ"י דברי ט"ז איפשטא איבעי' של חכמי בריסק דמייתי ש"ך ח"מ רס"י ל"א אי ב' עדים המכחישי' זא"ז פסולים ולהנ"ל מוכח כן דהא א' אומר ב' בחודש ואחד אומר ג' בחדש ב' עדים המכחישים זא"ז ואפ"ה עדותן קיימת דמתרצי' דבורי' ולהט"ז הטעם משום דלא יופסלו ש"מ דנפסלו:
וכשאני לעצמי אמרתי יישוב אחר דרמב"ן לא אמרו אלא בעובדא דילי' א' אומר ק' וא' ר' דאם נמי מתרצים דבורי' לומר שזה הי' הלואה אחרת ושניהם אמת א"כ עדיין צריכי' קולא אחרת לצרף עדותו של שני מעשים דבדיני נפשות כה"ג לא מצרפי' עדות ובדיני ממונות הא דקיי"ל כריב"ק דמצרפי' עדות והא דמתרצי' דבורי' נמי ליתי' אלא בדיני ממונו' אבל בדיני נפשות בעי' שיכונו ימי השבוע כמ"ש תוס' פסחים י"א ע"ב ד"ה זה וכו' נמצא ה"ל תרי קולא בחדא דוכתא לא מקלינן משו"ה דנין כמוכחשי' אבל כעין נדון דידן דהעדים ראו בבת א' מעשה א' ואין כאן צירוף רק לתרץ דבריהם שלא יהי' נראה כמוכחשי' מודה רמב"ן דראי' הר"ן נכונה:
וא"נ פליגי אפושי פלוגתא לא מפשינן ע"כ לא קאמר רמב"ן אלא היכי דסתרי להדי' זה אומר בק' וזה אומר בר' דהסתירה לעינינו ואנחנו ניקום ונימא זה פי' ב' מעשי' לא נוציא ממון מחזקתו אבל שאין לפנינו סתירה בדבריהם אלא שזה פירש דבריו וזה סתם דבריו אנן ניקום לפרש דבריהם כסותרי' מהיכי תיתי לומר כן ע"כ לע"ד אין כאן הכחשה עכ"פ להעד מיכל ועתה נחזי אנן מה יהי' מעדותו של כ' יואל ומשמעות לשונו:
והנה ידוע מ"ש רשב"א בתשו' סי' תק"ף בעדים ששמעו שאמר הנני נותן לך אתרוג זה ושמעה שאמר הרי אמ"ל דלא מהני ידיעה בלא ראי' בקידושין ובב"ש סי' מ"ב ס"ק י"ב מייתי המרדכי דפליג ויעוי' בפנים והעלה ב"ש דהסוברים בד"מ מהני ראי' בלא ידיעה ה"ה בקידושין למאי דס"ל דדומה לד"מ דלא בעי דרישה וחקירה ע"ש ושותא דמר לא ידענא במ"כ אלף מה דמשמע מתוך דבריו דאיכא פלוגתא אי מהני בד"מ ידיעה בלא ראי' אין בזה שום חולק וש"ס ערוך הוא פ' שבועת העדות ל"ד ע"א רק הא דגמל האוחר לא קיי"ל משום דליכא אפי' ידיעה אלא מכח רובא ואין הולכי' בד"מ אחר הרוב כמבואר ר"פ המוכר פירות בהך דגמל ומינה בקידושין דהולכי' אחר הרוב א"כ אפי' בגוני דגמל האוחר מחשב ידיעה גמורה ומכ"ש דעובדא דמרדכי דומה לנחבל שאפי' בממון הולכי' בו אחר האומדנא ועיי' ר"ן דפוס ז"ב גטין פ' המגרש קצ"ב ע"א גבי ג' גיטין פסולי' שהעלה בסוף דבריו דלר"א עדי מסירה כרתי סגי בעידי חתימה משום שעי"כ אנו יודעי' שהגט בא מהבעל לידה וה"ל אנחנו כלנו עידי מסירה ע"ש והיינו ידיעה בלא ראי' כנ"ל ממש ומ"ש הב"ש דמשום דדמי קידושין לד"מ בענין דו"ח יש לתמוה דה"ל לאתויי מרגניתא דברי תה"ד סי' ר"ז והוא ברמ"א לקמן סי' מ"ה וב"ש ס"ק י"ב השיאו לדבר אחר והמעיי' שם בפנים יראה שהא"ז ורבנו שמחה ור"א ממיץ כולם שוים גם סבלונות דידיעה בלא ראי' מהני מטעמא כיון דלא ידעי' עדות בקידושי' וגטין אלא מדבר דבר שבממון א"כ כל עדות דמועיל בממון מועיל בגטין וקדושי' וצ"ל אע"ג דשניהם מודים מועיל בדיני ממונות ולא בקידושי' כבר האריך רשב"א בחי' פ' האומר ליישב זה אבל מי יכול לדחות דברי גאונים הנ"ל עד שהי' לי צער גדול על רשב"א איך יחלוק על כל זה ועיינתי בתשו' רשב"א בפני' שתשובה זו כפולה בסי' תק"ף שהעתיק ב"י קיצר אמנם בסי' אלף קצ"ג שעלי' רמז ד"מ האריך ושם מבואר שהעדים לא ראו כלל האתרוג מתחת יד קרובתה ואמנם רשב"א השיב אפי' ראינו עכשיו האתרוג מת"י עצמה אינה מקודשת וכ"כ משמע דלא מיירי אלא בראינו עכשיו אחר המעשה אתרוג יוצא מת"י אבל כעין נדון המרדכי וכעין נדון שלפנינו שלא הי' בחדר כ"א המקדש והיא ואין שום אדם שיתן לה טבעת זו כ"א הוא ולא הי' הפסק ענין בנתיים כ"א מיד ראו אותו הטבעת שהי' על ידו נתן הוא על אצבעה פשיטא דדומה יותר לעדי יחוד וביאה מאשר דומה עידי סבלונות שבתה"ד דמייתי ב"ש סי' מ"ה ס"ק י"ב הנ"ל ויותר דומה לגט חתום בעדים היוצא מת"י דאמרי' גטה מוכיח שנמסר מידו לידה ולא בעי עדי מסירה מכ"ש הכא שוב מצאתי שהגאון עצי ארזים גם הוא משוה דעת רשב"א למרדכי פ' האומר הנ"ל ואתי' עלה מטעמי' אחרים ע"ש והמעיי' יבחר:
ומ"מ יש לי הרהורי דברים בהא דמרדכי הנ"ל נהי דברור לנו בידיעה בלי ראי' שהחפץ הזה בא מידו לידה וגם שמעו הרי את מ"ל מ"מ שמא אחר מתן מעות הי' האמירה ומכ"ש לפי' מ"ש לעיל בשם רשב"א ומהר"יל דשתיקה דלאחר מתן מעות שלא אמר בתחלה לשם פקדון גריע טפי ואינה מקודשת כלל וא"כ אפי' ידיעה לא הוה וצ"ל חזקה כל שנתן לה וגם שמעו האמירה מסתמא כדינא עשו וכמו גבי יחוד דאמרי' הן הן עידי יחוד וכו' משו' אש בנעורת למה לא נימא שמא לא קדשה בביאה וצ"ל חזקה אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות ומסתמא קדשה ומצירוף ב' ידיעות חיישי' לקידושי' א' אש בנעורת ומסתמא בעל ועוד כיון שבעל מסתמא קידש דאין אדם עושה בעילתו בעילת זנות וה"נ דכוותי' מסתמא מידו לידה בא וכיון שגם שמענו אומר הרי את מקודשת לי מסתמא כדין עשה וא"כ לפ"ז בנידון שלפנינו דעכ"פ העד מיכל אמר שבשעת נתינה לידה לא אמר כלום ולא אתאינן עלה אלא מטעם שאח"כ נטלה היא הטבעת להתקשט בו דה"ל כמו אמירת הן ומזה אין שום ידיעה ולא שום חזקה להעד יואל שאם נאמר חזקה שעשה כדרך כל המקדשי' שאמר בשעת נתינה מיד הרי העד מיכל מכחיש זה ולמה שהעיד העד מיכל אין חזקה ושום ידיעה להעד יואל א"כ אין ממש בעדותו לכאורה:
ועוד דברי המרדכי פ"ג דקידושי' הנ"ל צל"ע דלכאורה נ"ל אפי' דיינינן בקידושי' בידיעה בלי ראי' היינו בשני עדים דלא אמרו בדדמי דדיינינן על הוכחה ואומדנות שלהם אבל בע"א דאומר בדדמי לא דהנה בתוספתא דמייתי לי' רי"ף פ' מי שאחזו דפוס זולצבאך קע"ט ע"ב ובר"ן שם ראוהו שנים שנתיחדה עמו צריכה גט שני א' אינה צריכה גט א' שחרית ואחד בין הערבים אינה צריכה ע"ש ופי' הר"ן משום אין דבר שבערוה פחות משנים וקשה לי אמאי לא פשיט בקידושי' המקדש בע"א דאין חוששי' לקידושי' מהך תוספת' ותו קשי' לר"פ דס"ל חוששין לקידושי' וניחא לי דהתם היינו כיון דהוה רק עדי יחוד בעלמא לא חיישינן לע"א נהי ב' עדים אמרי' הן הן עדי יחוד וכו' בע"א לא אמרי' כן אבל לעולם בע"א המעיד בקידושי' ממש אפשר חוששי' לקידושי' כן צ"ל ואם נאמר כן בעד יחוד דאש בנעורת מכ"ש באומדנא כעין נידון שלפנינו וכעין מרדכי פ' האומר וא"כ איך חייש מרדכי לעדותו כלל וצ"ע לפע"ד והאמנם מסדורו של רי"ף משמע דמייתי להתוספתא אחששא דגט ישן שמא יאמר גיטה קודם לבנה אבל בתוספתא פ"ה דגיטין תני' לי' להדיא אקידושין והיינו שגרש אשתו ואח"כ לנה עמו בפונדקי וכן בב"י דמייתי לה אקידושי' רס"י מ"ב ולהרי"ף נמי נראה ק"ו אם לגט ישן לא חיישי' ביחוד דע"א ק"ו לקידושי' דלא ניחוש:
תו קשי' לי בגוף הדין מש"ס דשבועות ל"ד דאמרי' קרא בשבועת העדו' לא מיירי אלא בעדות ממון ולא בעדות איסור והיתר [כמבואר בסי' הקודם בד"ה ותשובת] איכא התם תנאי טובא וריה"ג מפיקלי' מדכתי' או ראה או ידע בעדות דמתקיימת בראי' בלא ידיעה וידיעה בלא ראי' וזה לא שייך אלא בממון ולא באיסור ע"ש ואי איתא הא בקידושין וגטי' שייך ראי' בלא ידיעה וכן בהיפוך דראי' בלא ידיעה דממון מפורש שם בשבועות באמר להד"מ והוחזק כפרן וה"נ בקידושין כמבואר ברמ"א סי' מ"ב סעי' ג' בשם מהרמ"פ סי' ל"ב וב"ח סס"י ק"ח שם וידיעה בלא ראי' משכחת כנ"ל להמרדכי א"כ דלמא קרא איירי בשבועת העדות של איסורי קידושין ואין לומר קידושי' היינו ממונא למ"ד כתובה דאוריי' ז"א דאפי' כתובת אירוסי' נמי דאורייתא מ"מ ה"ל משביע עדי קרקע ושאר כסות ועונה ליכא בארוסה ובידו לגרשה קודם שתנשא לו באופן שאין כאן תביעת ממונא אלא איסורא וא"כ דלמא קרא בהכי מיירי וי"ל דהכא שייך נמי תי' הש"ס גבי רוצח אטו מי לא בעי מידע אי ישראל הרג או מצרי וה"נ מי לא בעי מידע אי ישראלי' קידש או נכרית בשלמא בממון כיון שהעיד שגוף זה חייב לגוף זה ממון אפי' לא ידע אי ישראל או מצרי מ"מ אם אח"כ נתברר להב"ד שזה הגוף הוא בעל דת חייב לשלם משא"כ בקידושי' אם יעידו זה קידש את זו ולא ידעו העדים אם הם ישראלי' אפי' שתברר לנו שהם ישראלי' מ"מ כיון שבשעת ראיית העדות לא ידעו לא נתקיימו הקידושין דראיית העדים כרתי ועושים הקידושי' וה"נ ברוצח אם אמרו פלוני הרג את זה ההרוג אפי' נמצא שזה הי' ישראל מ"מ בשעת התראה לא ידעו שהי' ישראל לא מתחייב עיי' סנהדרין ע"ב ע"ב ישראל הוא בן ברית הוא וכן נראה בט' ישראלי' ומצרי א' ביניהם והרג א' מהם דפטור משו' קבוע היינו בנמצא אח"כ שישראל הרג מ"מ פטור משום דבשעת הריגה הי' קבוע כמע"מ והוה התראת ספק ועתוס' ספ"ק דכתו' ד"ה וספק נפשות להקל דאי נאבד ההרוג ולא נודע את מי הרג נראה אפי' אי לא הוה קבוע כגון ט' ישראלים ומצרי א' ופירש א' וזה הרגו אינו נהרג עליו אם לא נודע שהי' ישראל אע"ג דההתראה הי' התראת ודאי דמרובא פריש מ"מ היינו אם יודע אח"כ שישראל הי' זה אבל כל זמן שלא נודע אין הורגין את זה אע"ג דקיי"ל הולכי' בנפשות אחר הרוב ר"פ בן סורר ומורה היינו ברובא היכא דלא איקבע מיעוטא אבל היכי דאיקבע לפנינו מיעוטא מצרים לא נקטול נפשא כנ"ל לכאורה והארכתי בזה כי נוראות נפלאתי על דברת תשו' רשב"א הובא בית יוסף בטי"ד סי' שע"ד על חלל שנמצא ולא נודע אם הוא ישראל וכו' מבואר לעיל משו' דבאיסורי' הולכי' אחר הרוב ושמא אף בד"נ כן ועוד מדאמרי' ספ"ק דכתובות מדאוריי' מנ"ל מוארב לו וכו' אלמא משום קבוע פטרי' לי' הא ניידי חייב וכו' ועוד דבדיני נפשות כתי' והצילו העדה ומ"מ ההיא דפ"ק דכתובות מכרעא וכו' עכ"ל הנה מה שרצה לומר בד"נ כתי' והצילו העדה לא נימא מרובא פריש לא תיקשי מההוא דר"פ בן סורר דהכא שאני דאיקבע מיעוטא דאיתא קמן מיעוט מצרים אך מ"ש ההוא דפ"ק דכתו' מכרעא תמוה דהכא בנמצא אח"כ שישראל הרג ומ"מ פטור משום דקבוע משוי' לי' התראת ספק וצ"ע:
נחזור להנ"ל דלע"ד דבעדותו של כ' יואל אין בו ממש אבל אינינו מכחיש עדותו של כ' מיכל וה"ל קידושי' בע"א עכ"פ והנה מעלתו הזכיר בתוך דבריו שהנער והנערה טוענים שכל כוונתם הי' לצחוק והתול ולא לקדושין וגם מכחישים העדים שאומרים ששמעו מהם הרי את מקודשת לי והם טוענים שאמרו ל"ך במקום ל"י נמצא לכאורה ה"ל ע"א בהכחשת בע"ד דלאו כלום הוא:
אבל כד מעיינת שפיר הא ליתא דמבואר במהרמ"פ סי' ל"ב דע"א הי' מוכמן אחורי גדר וע"א בגלוי העידו על הקידושי' והיא טוענת להד"ם והדר אמרה לצחוק נתכוונתי העלה דה"ל מקדש בע"א דאותו המוכמן והיא לא ראתה אותו אינו מועיל ואלו היתה טוענת מיד לצחוק נתכוונתי הי' נאמנת דקידושי' בע"א הי' שחוק בעיני' אבל הואיל שאמרה להד"מ הוחזקה כפרני' עפ"י ב' עדים שעכ"פ ב' עדים העידו שהי' ביניהם דברי קידושין וממילא שוב אינה נאמנת לומר לצחוק כוונתי יע"ש בביאור וא"כ ה"נ ששני עדים מעידי' שאמרו ל"י אינה נאמנת להכחיש ב' עדים שאמר ל"ך ועיי' במהרי"ט סי' מ"ג משמע קצת כחולק על ס' זו מ"מ הכא הדבר מראה בעצמו ששקר בפיהם שאין דרכן לבדות להם לשון בדוי מקודשת לך והלשון מורגל מקודשת לי בשגם דברי מהרמ"פ נראים נכוני' ופסקו רמ"א סי' מ"ב ס"ג ועיי' שם ס"ב ובח"מ שם ס"ק ד' וממילא מה שאמרו לשחוק נתכוונו לא מהימנו מתרי טעמי חדא כבר הוחזקו כפרני' כנ"ל ועוד הא הקשה ח"מ ס"ק ד' אטענת שחוק והשטאה הא דברים שבלב אינם דברי' ע"ש ואמנם האמת יורה דרכו דודאי אם קידש בע"א הדברי' בעצמותן מראי' לנו שנתכוונו לשחוק דאל"ה היה מזמין ב' עדים וכן מורה לשון השואל בתשב"ץ חלק א' סי' ע' מה שא"כ בנדון שלפנינו שהקדושי' הי' בפני ב' עדים ונהי שהאחד לא השגיח מ"מ הם לא ידעו שלא ישגיח עליהם ועוד שהרי אמר בקול רם הרי את מקודשת לי וידעו ששמעו העדים א"כ אין לנו ראי' שהי' לשחוק ואם כן אפילו נתכוונו לצחק ה"ל דברים שבלב ואינם דברים והמעשה קיים ואע"ג שכתבתי לעיל בתחלת דברינו בזה"ז שעושי' חרמות בתנאי' והיא משודכת עם אחר כ"ע מודי' דשארית ישראל לת יעשו עולה זה לא כתבתי אלא דלא ניחוש לשדיך דכיון דלפי המעשה שראינו אין כאן קידושין משום דה"ל שתיקה דלאחר מתן מעות ואנן ניקום ונחוש לשדיך על זה כתבתי דלא ניחוש להעברת חרם אך אחר שבררנו מה שלקחה הטבעת ושם אותו באצבעה הוה אמירת הן נמצא לפי המעשה שלפנינו נתקדשה קידושי' גמורי' לא נסמוך על דברים שבלב שהי' לצחוק הואיל ונתקשרה לאחר זה לא נאמר:
היוצא מדברנו אשה זו דין נתקדשה בע"א יש לה אשר אם יש צדדי' להקל נצרף להקל אשר על כן אם יתברר מה שאמר הרי את מ"ל הי' זמן רב אחר נתינה בואו ונסמוך על רשב"א דבנתן ולא אמר בעי' יחזור ויטלנה ועל מהרי"ל דה"ל טלי קידושי' שע"ג קרקע וכיון דליכא אלא מקדש בע"א תשתרי בלא גט ואמנם אי לא הי' זמן יפה בין הנתינה לאמירה לא ניתן דברינו לשעורין של תכ"ד שהוא קצר מאוד ע"כ אם אין כאן חשש עיגון ואפשר להשיג גט נעשה כל הצטדקאות להמציא לה גט אך אי איכא חשש עיגון בלא"ה פסק רמ"א סימן מ"ב סעי' ב' דיש להקל בכל קידושי ע"א וה"נ דכוותי' הנלע"ד כתבתי וה' יצילנו משגיאות ויורנו מתורתו נפלאות. הכ"ד פ"ב עש"ק כ"ח מרחשון תקע"ח לפ"ק.
משה"ק סופר מפפד"מ: