שו"ת חתם סופר/אבן העזר/חלק ראשון/סימן צד
אלקי קדם מעונה יברכהו בצאת השנה ה"ה ידיד עליון ורב חביבי הרב הגאון הגדול חרוץ בעל פיפיות תל תלפיות גן הדסים ערוגת הבושם גל אגוזים נ"י ע"ה פ"ה כקש"ת מה"ו צבי הרש העללר נ"י אב"ד ור"מ דק"ק אונגוואר יע"א:
יקרתו הגיעני זה ח' ימים והיום לקחתי מועד מועדים וחצי להשיב מפני כבודו כי רב גם כי קשה עלי להכניס עצמי בהיתרא דעלובתא דא כי כל ההתרים והסברות שהי' למעליותא בהעתק תשובה שהעתקתי להרב המאה"ג דק"ק מאדע ני' לא נמצאו השתא הכא ומי אנכי למישרי תרבא אך יען כי פר"מ הגאון נ"י פתח פתחא להאי פרשתא וכל ספרן של צדיקים פתוחים לפניו ורוחב לבבו כפתחו של אולם בסברות עמוקות וישרות לא אשיב פניו ריקם לפלפל בהלכה קצת ויהי דברי מעטי' ולא למעשה כלל:
דבר זה נפתח בתשב"ץ ח"א מסי' ע"ד עד סי' פ"ה מתחזק והולך דהיתר ע"א מטעם עבידא לאיגלויי מן התורה הוא וכי כן מורה לשון הרמב"ם סוף הלכות גירושי' ומה שסיים שם דחכמים האמינו היינו שהוסיפו להאמין עד מפי עד אע"ג דמצי לאשתמוטי בבוא ההרוג ולאמור לא מפי אמרתי אלא מפי פלוני והחי יכול להכחיש החי בכיוצא בזה ואפ"ה האמינהו חז"ל ולשון רמב"ם פ"ה מהל' עדות שכ' בשני מקומות האמינה תורה ע"א בסוטה ועגלה ערופה ובמקום א' האמינו חז"ל בעגונה היינו נמי בעד מפי עד דלא עבידא לגלוי אבל היכי דעבידא לגלוי' לא מתורת עדות אתאינן אלא מטעם שגם אנחנו כלנו יודעים שכן הוא ומזה לא מיירי התם אלא מעדי' אלו דבריו ז"ל והנה בפ"ד מיבום הלכה ל"א התשב"ץ והריב"ש גרסי התם וכן לענין ממון וכו' א"כ פשוט דפשיטות לשונו מורה כתשב"ץ אלא אפי' לפי נוסחא שלפנינו משא"כ בממון וכו' מ"מ שטחיות לשונו משמע דטעמא משום דבממון לא הוי מילתא דעבידא לגלוי' כמובן ובפ"ג דקה"ח הלכה י"ד כ' ע"א כשר מהני לעדות החדש משום עבידא לגלוי ויעיי' בהרא"ש פ"ג דמ"ק סימן ע"ט בשם רמב"ן ויבואר לקמן אי"ה באופן דלשונות הרמב"ם מסייעים להתשב"ץ אך הריב"ש סי' קנ"ה וסי' קפ"ב פליג עליו בחוזק היד דמדרבנן האמינו וראיותיו מש"ס עצומי' גם כי כל אלו לא נעלמו מהתשב"ץ כמבואר שם בתשב"ץ הנ"ל מ"מ נדחק מאוד באופן דהש"ס מסייעי' להריב"ש וכן סוגי' דעלמא, ולשונות הרמב"ם כתשב"ץ דייקא לכאורה:
וכשאני לעצמי אפשר לומר עפ"י מה שהשריש ט"ז בא"ח סי' תקפ"ח סק"ה ובי"ד סי' קי"ז ובח"מ סי' ב' דאין כח ביד חכמים לעקור דבר המפורש להדי' בתורה לאסור או להתיר וכן נראה מלשון תוס' פ' איזהו נשך ע' ע"ב ד"ה תשיך והנה התוס' ר"פ האשה רבה כ' דהא דהתירו חכמים מגונה עפ"י ע"א הוא משום דיש כח ביד חכמים וכו' וקשה הא לאו מפורש לא יקום ע"א עי' בס' מצות לרמב"ם סימן רפ"ח והרבה תמהו על החוששין למקדש בע"א דעוברי' על לאו זה וה"נ קשי' כנ"ל אשר ע"כ נראה דלא הצריכה תורה אלא במה שאין הב"ד יודע אלא עפ"י עדים אבל דבר המבורר להם בלא האמנתם לעדים הוה כאלו המה ראו בעצמם וכשם שאם ראו בעצמם אותו הדבר עושי' הדין שלא מתורת עדות כמבואר בסנהדרי' ע"ח ע"א גבי טריפה שהרג בפני ב"ד דמבאר דאע"ג דמטעם דלא תהי' שמיעה גדולה מראי' הי' לנו לומר די' כשמיעה ובעי' אתה יכול להזימו ולא אמרי' הכי אלא ש"מ דלא מטעם עדות אתאינן עליו כלל א"כ ה"ה כל שלב ב"ד יודעי' בברור עפ"י הענין שלא בתורת נאמנות העד יכולי' לדון שלא עפ"י עדות ואינו נכנס בגדר עפ"י ב' עדי' ולא יקום ע"א וכו' ואפשר דדיני מיגו מהאי טעמא הוא וקצת נכנס זה בדיני חזקת המנהג שהורגין וסוקלין עליהם כאשה שבנה מורכב על כתיפה משום חזקת המנהג שאין נוהג מנהג זה אלא אֵם על הבנים והורגין על זה וה"ה ה"נ וכל זה בדבר שנתברר לב"ד עצמם כאלו הם ראוהו ועיי' שבועות ל"ד ע"א ור"פ המוכר פירות:
אך יש אומדנא דלא מוכחא כל כך אלא מצד נאמנות העד שע"י אומדנא זו ראוי להאמין העד וכיון שנכנסנו מטעם נאמנות הרי נגענו במ"ש לא יקום ע"א ואפי' יהי' הדבר אמת ברור ונכון ובר"פ העדות אמרי' מנין ליודע בחברו שהוא גזלן וכו' ת"ל מדבר שקר תרחק קרי לי' שקר אעפ"י שהוא יודע שהוא אמת וכ"כ תוס' בגטין ד' ע"ב וא"כ בקבלת עדות כזה עוברים על לא יקום ע"א או אנשים ולא נשים וכדומה מ"מ לאו זה אינינו מבואר להדי' בקרא כי י"ל דלא מיירי באומדנא כזה דמי יכול לחלק בין האומדנו' כ"א חז"ל שהם נתנו רשות וע"כ היכי דעבידא לגלוי' יש כח ביד חכמים לעקור דבר מה"ת כיון שאינו מפורש בהדי' לאסור וא"ש דברי תוס' ובזה י"ל כוונת הרמב"ם סוף הלכ' גירושי' הנ"ל אם כי בכל זאת לשונו דחוק קצת מ"מ נ"ל יותר אמתי מכל מה שראיתי מפורשי דבריו:
לפ"ז יש לנו ג' ענינים דבר המבורר ממש לב"ד כאלו ראוהו אינינו בגדר עדות כלל ואשר אינו מבורר כלל רק עפ"י עדי' אין כח ביד חכמים לעשות מעשה עפ"י ע"א או נשים דעוברי' על מ"ש בתורה בהדי' אך אם אומדנת מוכיחו' להאמין ע"א או נשים נהי מן התורה לא מהימן מ"מ אם יש צורך בדבר יש כח ביד חכמי' להאמינו מ"מ נ"ל דקי' לי' בגוה דבת ר"ח ר"פ הכותב או גברא רבא כעולא ר"פ אם אין מכירין אינינו בגדר זה דנימא אומדנא דמוכח שזה לא ישקר באומנתו דהאדם יראה לעינים דוקא כגון מילתא דעבידא לגלוי ששום אדם לא ישקר והוה כמו חזקת מנהג הנ"ל שמנהגו של עולם כך הוא אבל להחליט על נאמנתו של אדם אפי' יהושע ב"נ לא דכל הימנותא דב' עדי' אינו אלא מגזירת הכתוב דאפשר ששניהם משקרים כי כן משמע לי מלשון רמב"ם ספ"ז מיסודי התורה ואפשר שיעשה אות או מופת ואינו נבי' וכו' כמו שנצטוינו לחתוך הדין וכו' וע"ש משמע מלשונו דסמיכה על ב' עדים הוא גזירת הכתוב וצ"ל הא דאמרי' בב"ב קנ"ט ע"א משה ואהרן פסילי לחותנם לאו משום דלא מהימני אלא משום גזירת המלך היינו אחר שהאמינה תורה ב' עדים א"כ פסול משה ואהרן לחותנם הוא גזירת המלך אבל גוף ההאמנה לב' עדים ג"כ אינינו אלא גזירת המלך א"כ בע"א דליכא גזירת מלך אפי' יהי' כיב"נ אין להאמינו ומשו"ה תמה ש"ס פ' הכותב קרענא ס"ד אלא מרענא וע"ש לשון רש"י ד"ה קרענא וכו':
תדע שכן הוא שהרי כל השטרות העולם בעש"נ כשרים משום דקמו בהו רבנן דלא משקרי וא"כ בודאי יהיב זוזי קמיהו והשטר אינו אלא לראי' בעלמא וללישנא בתרא דגטי' יו"ד ע"ב הוא מעיקור הדין ולא משום דינא דמלכותא והכי קיי"ל וקשה להרמב"ם דפסק רפ"ח מה' עדו' עדי' שאינם זוכרים העדות נפסל השטר ועמ"ש כ"מ סוף הלכו' עדות וקשה מה בכך שאינו זוכר עתה מ"מ כיון דעכ"פ העד לא חתם בשקר והשטר אינו אלא לראי' בעלמא ולא יהי' אלא נעשה בעש"נ וצ"ע לכאורה אע"כ העדאת עדים ונאמנתם אינו אלא מגז"ה א"כ כל שהוא מפי כתבם ואינינו זוכר העדות לא גזר הכתוב להאמינו משא"כ עש"נ דחזקה לא מרעי אומנתיהו לשקר עדיפי בזה מעדים כשרים דגז"ה בעלמא הוא:
ומילתא אגב אורחא קאמינא במ"ש רמב"ן בנימוקי חומש פ' שופטים בשם רבנו סעדי' גאון עפ"י ב' עדים או שלשה מקבלי עדות השנים יומת המת וכ' רמב"ן שהגאון טעה בדינו שעדי מיתה לא יקבלום אלא ב"ד של כ"ג ועוד קרא משתעי בעדים ולא במקבלי עדותן והי' נלע"ד לפי מ"ש אני בתשובה אחרת דפסק ב"ד חתום משלשה דיינים הבא לפני ב"ד אחר אין בו משום מפיהם ולא מפי כתבם דבעדי' כתיב על פי אבל בב"ד כתי' אשר ירשיעון אלקים ואפי' מפי כתבם וטעמא רבא לחלק דעדים מגז"ה מהימני והוא ית"ש גזר מפיהם ולא מפי כתבם אבל בי' דינא אשר ישבו כסאות למשפט לא גרע מעש"נ דבטבע מהימני א"כ אפי' מפי כתבם נמי ושם בארה ולפ"ז י"ל אי לאו דגז"ה מפיהם ולא מפי כתבם הרי הי' העדי' שולחי' אגרותיהם לב"ד של כ"ג והם חוזרים ושולחים אליהם לחקור ולדרוש בז' חקירות ודרישות כראוי הכל בכתב עליהם השכיל והי' דנים עפ"י כתבם אלא דרחמנא אמר מפיהם והנה כי כן אם יעמדו השנים לפני שלשה אשר ישבו כסאות למשפט ומעידי' מפיהם לפני ב"ד והם כותבים וחותמים ושולחים לב"ד של כ"ג והם חוזרי' ושולחים כל חקירה וכל דרישה מב"ד לב"ד והכל עפ"י ב' עדים העומדים לפני ג' דיינים והעדי' אומרים מפיהם דוקא ולא מפי כתבם והג' דייני' מעידי' לפני ב"ד של כ"ג מפי כתבם דוקא ולא מפיהם דאם ננערו ממקום מושבתם אשר ישבו כסאות למשפט והולכי' אל מקום ועד של כ"ג ה"ל עד מפי עד משא"כ כשכותבים קבלת העדות במקומותם למושבותם ה"ל כפסק ב"ד על הקבלת העדות ויאושר בב"ד של כ"ג וגם אינם חוזרי' ומגידי' מה שכבר הגידו בב"ד של ג' דלדעת זה ה"ל מקום הראוי להגדה ואינו חוזר ומגיד וזה הוא פי' הפסוק לדעת רבנו סעדי' גאון הנ"ל בדקדוק רב דגבי שני' כתיב על פי משום דמפיהם ולא מפי כתבם ובשלשה לא כתי' מפי משום דהם מקבלי עדות השנים לשלוח לב"ד של כ"ג ומפי כתבם ולא מפיהם ושפיר קרו להו עדים אעפ"י שהם מקבלי העדים מ"מ אינם אלא כעדים לגבי ב"ד של כ"ג וצדק הגאון בפשט הכתוב אעפ"י שאין כן דרשת חז"ל במכו' מ"מ בפשט הפסוק צדקו דבריו כמו שפי' גם רמב"ן שם פי' אחר ע"ד הפשוט:
נחזור לענינינו דהריב"ש סי' קנ"ה החליט דמילתא דעבידא לגלוי' מיד לשעתו ה"ל כאלו ראוהו הב"ד ועיי' בש"ך י"ד סי' צ"ח סוף סק"ב ובפר"ח סי' ס"ט ובריב"ש מבואר דשליח המעיד על קדוש ב"ד את החדש הוא מענין זה אמנם ברמב"ן תולדת אדם מובא ברא"ש דפ' אלו מגלחין סי' ע"ט מבואר דלא הוה אלא כעד מיתה ומזה קשה לי על לשון רמב"ם פ"ג מקדוש החדש הלכה י"ד שהצריך עד אחד כשר וגם משום מילתא דעבידא לגלוי וכיון דמילתא דע"ל לא מהני מן התורה ע"כ הימנותי' דע"א הכא משום דע"א נאמן באיסורין והיינו טעמא נמי דלא מני לי' רמב"ם בפ"ה מה' עדות ה' ב' משום דהכא מטעם ע"א נאמן באיסורין נגע בי' וא"כ קשה מ"ט הצריך לטעם מילתא דע"ל והנלע"ד הואיל וקובעי' מועדי' עפ"י דבריו של זה והעושה מלאכה ביו"ט שחל להיות בחשבונו והתרו בו לוקה וכן שארי הרבה ענינים והנה מה שאנו לוקי' את זה העובר אעפ"י שהוחזק יום זה ליו"ט עפ"י ע"א ע"כ היינו עפ"י מ"ש רמב"ם פט"ז מסנהדרין הלכה ו' אמר ע"א חלב כליות זה וכו' ואכל או בעל אחר שהתרו בו לוקה וכו' ועיי' פני יהושע בקונטרס אחרון דקידושין סי' צ"א והנה שם כ' הרמב"ם בד"א שלא הכחיש העד בשעת קבלת האיסור וכו' והמעיי' יראה דלאו דוקא בע"א המעיד לאסור המותר דמשום שתיקה כהודאה מהימן דמהני הכחשתו אלא אפי' בע"א נאמן לברר איסור דלא איתחזק לא היתירא ולא איסורא דנפקא לן מושחט בן הבקר ומוספרה לה מ"מ בהכחשה או איני מאמינך אין לוקין את זה ועיי' פני יהושע בקונטרס אחרון לכתו' סי' ע"ב וע"ג וא"כ הכא הרוצה לעשות מלאכה בי"ט לא יקבל התראה ויאמר אותו שהעיד על קידוש ב"ד לא ראיתי ולא שמעתיו כי אלו כן הייתי מכחישו בפניו דלדידי לא מהימן ע"כ צרפו לזה דמסברא מהימן דמלתא דעל"ג ושוב לא כל כמיני' למימר לא מהימן לי וזה בעצמו נ"ל פי' דברי הרי"ף דיבמות גבי אשתמודעינהי בפ' החולץ ל"ט ע"ב דכיון דתחילת העדות אינו לא על ממון ולא על ערוה א"כ מהימן ככל ע"א באיסורי' ושוב כיון שהוקבע הדבר עפ"י ע"א שוב עושי' מעשה גם לממון ולמלקות אך לשלא יאמר אדם לדידי לא מהימן האי עד לכן מצרפי' לזה גילוי מילתא בעלמא הוא ומבואר מזה אפי' אשתמודענהי דחשיב ריב"ש בהדי הנך דאפשר לברר בשעתו נמי לא הוי סמוכה דאורי' ועיי' נדה מ"ח ע"ב גבי תוך הפרק אין נשים נאמנות:
אמנם בענין עדות גוי מסל"ת בענין זה יש לעיין במתני' יבמו' קכ"א ע"ב בישראל אע"פ שמתכוון ובנוסחו' המשניו' וכן הוא בנוסחו' הירושלמי בישראל עד שיכוון וכן משמע שם בירושלמי דמסיק אין הלכה כריב"ב דלא בעי עד שיתכון אלא אפי' אינו מתכון וכן נ"ל גי' רש"י ונ"י שפירשו בישראל שיתכון להעיד והקשה בתי"ט אפי' נתכון להתיר נמי ואי גרסינן עד שיתכון א"ש דסגי בשיתכון להעיד אפי' לא יתכון להתיר אבל עכ"פ בעי שיתכון להעיד עכ"פ והטעם דהרי עיקור נאמנתו משום דמילתא דעבידא לגלוי לא משקרי משום שאם יבוא ההורג ברגליו לא מצי לאשתמוטי וס"ל לריב"ב אם לא יתכון להעיד ה"ל כמו מילתא דלא רמי' א"ל ולאו אדעתי' ומצי לאשתמוטי אע"ג דריב"ב מודה בגוי מהימן אע"ג דלא מתכון להעיד מ"מ בישראל דאפשר לברורי טפי שיתכוון להעיד עדיף טפי ומיהו לא קיי"ל כריב"ב בהא ובישראל נאמן אפי' לא מתכוון ובנכרי בעי שלא יתכוון דוקא וקיי"ל אפי' מכוון להעיד פסול וטעמא כל שמתכוון להעיד אמרי' יודע הוא שאיסור והיתר תלוי בזה ואפי' נימא שאין גוי מכוון להכשיל אם לא נהנה מ"מ הכא פיהם דבר שוא ורק משום עבידא לגלוי ולא מצי לאשתמוטי והכא משתמיט לומר נתכונתי להכשיל ישראל וכי האי גוני משמע לי מתוס' פ' אין מעמידי' כ"ז ע"ב ד"ה כל וכו' מפני שהי' שונאו וכו' אם מומחה לרבים וכו' דנ"ל כוונתם דרופא אפי' אומן שאינו ממונה לרבים אינו מרע אומנתו בזה שיתנצל לומר רציתי להרוג ישראל ואין אומנת רפואתו מיגרע בכך ונוראות נפלאתי על הגאוני' שנתחבטו בדברי רש"י דחולין צ"ז ע"א ד"ה ליטעמי' קפילא והלא שפתיו ברור מללו מסל"ת שלא יודיעהו שאיסור והיתר תלוי בו רצונו דודאי מסל"ת ממש לא מהימן באיסורי' רק קפילא דלא מרע אומנתו וא"כ צריך שיודיעהו שרצונו לידע איזה טעם יש בתבשיל זה אך בהא יהא לפי תומו שלא יודיעוהו שאיסור והיתר תלוי בו דאם ידע זה חיישי' דישקר ואומנתו לא יגרע שיאמר שעשה כן להכשיל את ישראל וזה ברור לפע"ד:
ומה שהמציא פלתי המצאה דמגמע ופולט תמוה דעכ"פ הנאה איכא ואסור בבשר וחלב ודברי תוס' ברכות י"ד ע"א ד"ה טועם וכו' מגומגמים קצת כמבואר שם ד"ה או דלמא ובמג"א סי' תקפ"ז סק"א ומ"ש נ"ל נכון בעה"י וה"נ דכוותי' הטעם שהגוי יתנצל לומר כוונתי הי' להכשיל ולפ"ז גוי השואל גוי אחר ואין הנשאל יודע כלל שהשואל הוא שלוח מישראל פשיטא דעדיפא עדותו מסתם מסל"ת ולא הבנתי טעם החולקים על תה"ד בזה האופן ואולי ס"ל דטעם מתכוון להעיד הוא משום דלא מצינו בתורה בגוי שום ענין עדות אפי' בדבר שע"א ואשה כשירי' כגון סוטה ועגלה ערופה וכולי האי לא אקילו רבנן אם יראה ממנו שום ענין עדות ודוחק וכן נראה ממתני' שלהי יבמו' דלר"ע עדיף מסל"ת מאשה מכוונת להעיד אע"ג דלענין מילתא דעל"ג עדיף בודאי מכוון ממסל"ת מ"מ ס"ל לר"ע אשה במכוונת להעיד גריע טובא דהרי עקרינן דברי תורה להדי' דכתי' אנשים ולא נשים משא"כ גוי מסל"ת ומ"מ למאי דקיי"ל כרבנן משמע דכהנת מכוונת עדיפא מפונדקי' מסל"ת עיי"ש ועיי' מ"ש מהרי"ק ריש שרש קכ"א:
ובשגם גוף האי דינא דאין עדות לגוי במחלוקת נשנה כידוע דעת רבנו יקיר בהג"א פ"ק דגטין דכשר לעדות וכן דעת רש"י שבתוספות ב"ק פ"ח ע"א ומה שהרבו לתמוה עליו מסוגי' דב"ק שם:
הנה ראיתי כל הראשונים אחזו הקושי' דנכרי לא מיקרי אחיו וגרוע מעבד משמע דמאינך מעלת דשם דאינו ראוי בקהל וכי האי גוני לא פשיטא להו להקשות דאפשר גוי עדיף מעבד דבידו להתגייר משא"כ עבד וחייס אית לי' וכיון שאין זו מפורש בקרא אלא מעלות ק"ו ופירכא א"כ בהכי סגי ורק עיקור קושייתם מדמעטינן קרא בהדי' אחיו והנה מיעוט זה אינו כתי' בקבלת עדות אלא בהזמה וממועט מדין הזמה אלא דממילא לא יעיד משום דה"ל עדות שאי אתה יכול להזימה וא"כ מאחר שבטלו דרישה וחקירה בדיני ממונות ולא בעי יכול להזימו גוי כשר בודאי קודם שבטלו דו"ח בד"מ הי' פסול לעדות דיני ממונות ומיושב נמי מה שהקשו מפ"ק דב"ק ט"ו ע"א בני ברית וכו' וק"ל ולפ"ז בעד מיתה דבטלו נמי דו"ח כמבואר שלהי יבמו' גוי כשר לעדות אלא דרש"י דגטין ט' ע"ב כ' דגוי מצווה על הדינים משמע אע"ג דלא אימעט לעדות מ"מ בעי נמי שיהי' בר אותו דבר דאי לאו דמצווה נמי על הדינים לא הי' ראוי להעיד אפי' לא אימעט מאחיו וא"כ לפ"ז בלהעיד לאשה שמת בעלה אי נמי ברי לן דלא משקר ואי הוה נמי בר עדות משום דלא בעי דו"ח מ"מ יש ספק אי נימא דמיקרי שפיר בר אותו דבר דהרי גם ב"נ מצוה על בעולת בעל כמבואר פ"ד מיתות או נימא דבעי דוקא שיהי' בר עריות דגטין וקידושין כישראל ממש ותלי' זה במ"ש רמ"א בתשובה סימן יו"ד אהא דסנהדרי' נ"ו ע"ב אמר ר"י ז' מצות וכו' ויצו אלו דינין וכו' כי אתא ר"י בר אבדימי תני איפכא אלקי' אלו דינים והעלה רמ"א שם דאיכא בנייהו לר' יוחנן סגי בדיני נימוסי' שחוקקים לעצמם כרצונם ולר' יצחק בר אבדימי בעי שידונו בדיני ישראל ממש כמו ונקרב בעל הבית אל אלקי' והוא ז"ל פסק כר' יצחק יע"ש א"כ י"ל דוקא לדיני ממונו' מיקרו בר עדות מפני ששוו דיניהם לדינים שלנו משא"כ לעדות אשה שאין עריות שלהם שוה בגטין וקידושין לא מיקרי בר עדות ויעיין פירש"י ב"מ צ"ו ע"א ד"ה עבד לאו בר מצוה וכו' יע"ש ובשיטה מקובצת א"כ עבד נמי לאו בר ונקרב בעל הבית אל אלקי' ולמה לי קרא דאחיו בב"ק פ"ח ויש לעיי' בזה ובמקום אחר פירשתי באופן אחר דנכרי מיקרי אחיו במצוה זו דדינים משא"כ עבד דמשום דליתי' בדיני' מטעם הנ"ל משו"ה לא מיקרי אחיו לר' יהודה והיינו טעמא דשטרי מתנה וקנין פסולי' בעש"נ דגוי לאו בר שטר הוא כמ"ש תוס' רפ"ב דבכורו' ד"ה מה אחוזה אלא לפ"ז קשי' מב"ק ט"ו ע"א הנ"ל ואין להאריך יותר בזה:
ומ"מ רוב הפוסקים פליגי וס"ל דגוי לאו בר עדות הוא כלל וטעמא דכל השטרות העולות בעש"נ כשירים אי משום נעילת דלת או משום שלום מלכות ומ"מ נ"ל עכ"פ חזקה דלא משקרי איכא דאל"ה לא הוה מהימני לאפוקי ממונא מהני טעמא ולכאורה י"ל להפוסקים בגטין יו"ד ע"ב דפליגי לישני א"כ להך לישנא דמשום דינא דמלכותא דינא א"כ י"ל מדכייל כל השטרות העולים בעש"נ בחד טעמא משמע אפי' שטרי העומדים רק לראי' נמי משום דינא דמלכותא הא דמהימנא ולא משום דלא משקרי אבל מרבינא מוכח דבעי לאכשורי בכנופי' דארמאי וע"כ לא הוה דיני דמלכות דא"כ היינו ערכאו' ומאי קאמ"ל רפרם ערכאות תנן אע"כ שלא עפ"י מלכות הם דנים ואפ"ה בעי רבינא לאכשורנהי משום דגם הם לא משקרי ורפרם דחי דאין לסמוך אלא בערכאות הממונים לכך והחלוק נראה כמו שיש הפרש וחלוק בין רופא אומן לרופא מומחה לרבים שכתבתי לעיל בשם תוס' פ' אין מעמידין דאפי' רופא אומן עביד דמשקר אמונתו היכי דמצי לאשתמוטי שעשה מטעם שנאה משא"כ רופא מומחה לרבים זה לא ישקר אמונתו בשום פנים ה"נ ערכאות הוה מומחה לרבים וביותר שהרי זה הוא כל המחאתם שיעמדו האמת ולא ישקרו אמונתם ע"כ מהימני טפי:
ויפה כ' מהרי"ק בשרש קכ"א דמסוגי' מוכח דאפי' לענין איסורא סמכי' דלא משקרי ורק משום דלאו בני כריתות נינהו פסולי והמובן הפשוט דהוכחת מהרי"ק מדפריך הש"ס אדר"ש והא לאו בני כריתות נינהו ולא אמר הא לא מהימני ופר"מ הקשה על זה הא כ' תוס' דה"ה המ"ל הא לאו בני עדות נינהו ורשב"א כ' דלשון בני כריתות כולל כל הפסולים בני עדות ובני שליחו' ובני לשמה וא"כ אין כאן הוכחה ואני אומר אי משום הא לא קשי' דהש"ס פריך לאו בני אותו דבר נינהו וכולל כל מילי דלא הוה בר אותו דבר כגון בר שליחות ועדו' ולשמה וכל אלו כוללי' בכלל לשון בנ"י שאינינו בר אותו ענין ויוצדק ג"כ תי' תוס' דחדא מהני נקט וה"ה בני עדות או אינך כמ"ש מהרש"א אך קו' מהרי"ק אפי' יהי' בנ"י אותו דבר כמו ישראל גזלן מ"מ לא מיתכשרי משום דמשקרי וזה א"א למכללם בלשון בני כריתות אע"כ אפי' לאיסורי' מהימני עש"נ כן נ"ל כוונתו ומ"מ דקדוק קלוש הוא די"ל דש"ס נקט בני כריתות דהני נפישין אבל לעולם לענין איסורא דא"א לא מהימני אך נ"ל הוכחת מהרי"ק מלישנא דתני כגיטי נשים:
והשתא אי אמרת בשלמא דלענין נאמנו' איסורא וממונא שווין א"כ שטרי מתנה שווין לגיטי נשים בכל צד דלא משקרי ומ"מ מיפסלי משום לאו בני מיעבד קנין או כריתות נינהי שפיר כיילינהו אבל אי נימא לענין איסורא לא מהימני ולענין ממונא מהימנא א"כ איך סמך התנא על זה דהרי נטעה ונאמר שטרי מתנה כלולי' בהכשר דכל השטרות העולה בעש"נ דבממונא מהימנא וחוץ מכגיטי נשים היינו לכלול קידושין ומצא כ' בשטר פלוני מת דאע"ג דאינו אלא לראי' מ"מ הוה כגיטי נשים בהא דלא מהימני ובטעמא שווים הם ואין לומר דהתנא סמוך על עצמו דליכא למיטעי בהכי שיהי' הכשרו של שטר מתנה כלול עם כל השטרות וכו' דזה א"א דחספא בעלמא כק' הש"ס ז"א דכיון דלענין ממון לא משקרי א"כ עכ"פ בא השטר מיד הנותן למקבל ומסירתו קונה מטעם הודאות בע"ד כמ"ש תוס' ועיי' פני יהושע ונהי דמ"מ פשיטא להש"ס דחספא בעלמא דמדרבנן נפסל שטר מתנה במזויף מתוכו וכדמוכח נמי פ' ז"ב גבי מתנתא דחתימי עלי' תרי גיסי מ"מ התנא דמתני' לא הוה מצי למסמיך על זה שנכלול שטרי מתנה בכגיטי נשים כיון דלא שוו בטעמיהם אע"כ גם בגטי נשים אין שום טעם לפסול אלא משום לאו בני כריתות או עדות נינהו אבל לענין המנותא שווים ויפה הוכיח מהרי"ק וכן נ"ל דעת ר"ן בתשובה סי' ג' הובאה בית יוסף סי' י"ז [כמבואר לעיל סי' מ"ג ד"ה וכעין]:
ואע"ג דכ' ה"ה סוף הלכ' גירושי' בגוי מסל"ת לא מהני כתב וטעמא נ"ל משום הבו דלא לוסיף עלה תרי קולא בחדא דוכתא להאמין גוי ומפי כתבם ועוד שא"א להבחין מתוך הכתב אם הוא לפי תומו או לבקשת שואל מ"מ הכא בערכי עדיף כתבם מפיהם דדבור מקרי ואמרי שקר אבל לחתום שקר לא מרעי נפשי' טפי כידוע וממילא עדיף כתבם מפיהם דלא ליתחזי כעדות נכרי כמ"ש לעיל דמהאי טעמא עדיפא לי' לר"ע פונדקי' מסל"ת מכהנית כשרה מעידה דלא לעקור דבר מן התורה להדי' וה"נ דכוותי':
והנה היש"ש שלהי יבמו' סי' כ"ה תמה על הרא"ש שלא רצה להתיר בעדות שלא הי' תחלתו וסופו בכשרות ע"ש ומ"מ נ"ל טעמו של הרא"ש ז"ל דאין לנו להוסיף חדושא על מה שאחז"ל כי הכל רק משום תקנת עגונת וא"כ דלמא סגי בהך תקנתא להאמין לגוי מסל"ת דשכיחא [כמבואר לעיל סי' מ"ג בסופו] מ"מ בדור האחרון הזה שבעו"ה שכיחי טובא מעשים בכל יום מאנשי הצבא שא"א להשיג שום עדות אלא ע"י שאלה לעש"נ אין לך תקנה לעגונות גדולה מזו:
וע"כ התרתי בנידון שבא לפנינו זה תלתא זמני שהיהודים שאלו משרי קומידאט והם כתבו למקום יענראל קאמאנדע ומשם נשלח תעודת מיתה העתק מפנקס הערכי וחתום בח"י גדוליהם וחתום בחותם האמבעט מושב השרים והואיל והדבר יוצא מערכי לערכי וחתום גם בחותם האמבעט דהמזייף בו מחייב ראשו למלך וחזקה גדולה דתרווייהו לא משקרי וגם מדכתבו על הדואר והשיגו תשובתם על הדואר אינו צריך קיום דמי ישיב לשרי קומידאט תשובה על שאלתם בבי דואר כ"א למי ששלחו לו ועדיף משטרי פרסאי דמקרי להו לתרי פרסאי והנה דעת רמב"ן בנימוק"י שלהי יבמו' ובר"ן פ' מי שאחזו דבעיגונא לא בעי קיום דאוקמו' אדאורי' והנה דבריו יוצדקו בהאשה המביאה כתב בידה שמת בעלה ולא ניחוש שזייפתו משום דמדינא לא חציף איניש לזיופא ובודאי קושטא היא אבל אנן לא באשה המביאה כ' עסקינן דהיא בעצמה נאמנת לומר מת בעלי רק מצא כ' בשטר פלוני מת ומי יודע מי כתבו וחתם עליו עדים שקרים ומאי חוצפא שייך אם אנו אין יודעי' מי הכותב מיהו באמת לחמשה נשים לא חיישי' ואדם אחר אין נחשד להכשיל אבל דברי רמב"ן צל"ע [עיין לעיל סי' מ"ט] מכל מקום בנידון הנ"ל לא צריכנא לכל זה מטעם הנ"ל וגם הי' התעודה בדפוס ונכתב בלשון וסדר המורגל לבקי בהם וגם לא הי' בו חשש שני יוסף ב"ש וכדומה והכל באופן הנאות ויצא הדבר בהיתר אבל נידון שלפנינו חזותי' מוכיח על בהתתי' לא בעינא דלמטינא אפי' שיבא מהאי כשורי' עד שתשתדל לה ככל דכ' ומפורש לעיל ואז נחזי מה דקמן ואחתום בברכה ה' ירום קרנו וכסאו כבודו הגבה למעלה כנפשו היפה ונפש א"נ. פ"ב יום ד' ח' אלול תקע"ח לפ"ק.
משה"ק סופר מפפד"מ: