שו"ת חתם סופר/אבן העזר/חלק ראשון/סימן פה
מעשה אירע בענין קדושין שבחור א' שחק עם נערה אחת גדולה בש"ק פ' מקץ ד' טבת תקפח"ל והי' אתו ב' בחורים ממדינת בעהם ולקח מחשוקי' של עץ מחביות קטנה קינרוס פעסל אשר הי' מונח בבית אבי הנערה ונתן להנערה ואמר הר"א מקודשת לי בטבעת זו כדמ"וי ואתם עדי ולאחר שנודע לי שאלתי את פיהם ואמרו לא כוונתי רק לשחוק והיתול בעלמא וגם היא אמרה שאינה מבינה כלל מה שאמר אלי' דיס רייפעל כפי אשר שערנו היא חלק עשירית מפרוטה כי כל חביות עם קינרוס נמכר פה בב' צ"ל שיין והרייפעל הוא אחד ממאה חלקים שבחביות ואינו רק קיסם עץ בעלמא ויורינו רבינו הגאון נ"י מהו דינו ואנכי לא כתבתי חלילה התירים אלו להיות כתלמיד מורה הלכה בפני רבו אך הואיל דלא נתקבל עדות כראוי אמרתי אעורר קצת התירים ולשאול פיו אם מחויבי' בזה לקבלת עדות כראוי ובעיקר השאלה מה דינו עכ"ל השואל מק"ק טריטש במדינת מעהרין:
בקידושין י"ב ע"א שמא שוה פרוטה במדי שיטת ה"ג ותשו' ר"ש בן אברהם שבתשו' מיי' להל' אישות סי' ר"ט וריא"ז בגליון רי"ף שם דלית הלכתא כשמואל ומשמע מדברי מהר"מ מר"ב בתשו' מיי' שם סי' ב' דטעמייהו משום דסתמא דתלמודא גבי פרשי רבנן דסורא מההיא משפחה דלא משו' דס"ל כשמואל אלא משום דאביי ורבא משמע דליכא למיחש לשמואל והקשה מרדכי מהא דקידושין ס' ע"ב ע"מ שיש לי כור עפר דחיישי' שמא יש לו במדה"י ותי' דהתם הקידושין ברורי' משא"כ הכא פי' התם קדשה בפרוטה בודאי והספק בקיום התנאי משו"ה חיישי' משא"כ בשמואל הספק בקידושין עצמן ונ"ל פירושו דהכא מוקמי' לה אחזקת פנוי' ולא ניחוש לשוה פרוטה במדי אבל התם כיון דקידושי' ברורי' והספק בקיום התנאי כבר איתרע לי' חזקת פנוי' וכעין שכ' תוס' בכתובות כ"ג ע"א תרוויי' וכו' ולפ"ז י"ל שמואל דחייש לשו"פ במדי ולא אוקמה בחזקת פנוי' אינו מחלק בין ההיא דבית כור עפר לדהכא ולטעמי' אזיל דמחמיר בחזקת פנוי' בקידושין ע"ט ע"א וע"ש בתוס' ד"ה קדשה וכו' אע"ג שאינו דומה ממש מ"מ כדמות ראי' דשמואל מחמיר טפי מדרב ולפי מאי דקיי"ל התם כרב לא קיי"ל הכא כשמואל ולא חיישי' לשוה פרוטה במדי ולפ"ז י"ל משו"ה אמר ש"ס דרבנן דסורא לא ס"ל כשמואל משום דרבנן דסורא דבי רב הוה ונהרדעי' אתרי' דשמואל משו"ה אמר ש"ס דרבנן דסורא לא ס"ל כשמואל עיי' כתובות וי"ו ע"א ולשיטת רב ליתא לדשמואל דמוקמי' בחזקת פנוי' ולפ"ז י"ל היכי דודאי שו"פ במדי מודו ה"ג ור"ש בן אברהם וריא"ז דמקודשת אבל היותר נ"ל דאפי' יודע בודאי דש"פ בשום מקום אין לקידושין אלא מקומן כדעת רוב הפוסקי' וס"ל דשמואל נמי לא פליג אלא מטעם שכ' הר"ן דלמא לדידה שו"פ ובזה ניחא דלא חיישי הני תלתא קראי למעשה רב דר' יוסף דשוטיתא דאסא דהצריכה גט כדשמואל ונגדי' כרב וכ' הריטב"א לולי דחייש לדשמואל לא הוה מנגדי' דלא אהני מעשיו נמצא עובדא דר' יוסף מעשה רב הוא למנגד גברא ומ"ט לא חשו להו הני גאונים להחמיר אלא ס"ל דודאי לכ"ע אין לקידושין אלא מקומו ושעתו וא"כ איכ' למיחש דלמא לדידה שוי' פרוטה ולעיל גבי עגל לפדיון הבן כ' דאפשר סודר לפדיון הבן דעכ"פ שו"פ ויותר ואית בי' דין ממון אמרי' לדידי חשוב כחמש סלעי' משא"כ בפחות מש"פ דאין לו דין ממון כלל לא שייך לומר דלדידה שוי' כממון ולעשות מאינו ישנו ע"ש וצ"ל שמואל ס"ל הואיל ועכ"פ במדי שו"פ שם ממון עליו ולדידה חשוב כפרוטה הוה כחמש סלעי' של כהן כיון דעכ"פ שם ממון עלי' ור"ח וסייעתו פליגי אהך סברא וס"ל כיון שאינו שו"פ כאן לא מצי איתתא למחשבי' לעשותו אינו ישנו וא"כ י"ל תינח למאי דקיי"ל דפרוטה של משה בעי ואפי' מסגו פרוטות פחותים בההיא אתרא מ"מ בעי פרוטה של משה דוקא א"כ י"ל כנ"ל דלאו כל כמיני' למימר לדידי שוה אבל לר' יוסף דהוה ס"ל בשמעתין לעיל פרוטה כ"ד פי' כל עיר וכל דור לפי מאי דמסגי פרוטות אפי' קטנות הרבה משל משה וא"כ אפילו אי לא מסגו באתרין פרוטה קטנה כ"כ רק שיש לו שם פרוטה בשום מקום ולדידה נמי שוה כי פרוטה דההוא אתרא אין שייך לומר שעושה אינו ישנו דהרי עכ"פ שם פרוטה עלי' בשום מקום ואם ירצה המלכות לקבוע פה פרוטות כאלו יהי' לו דין מעות ממש משו"ה חייש ר' יוסף להני קדושין ומנגיד עליהון אבל למאי דלא קיי"ל כר' יוסף ואיהו גופי' חזר בו כמ"ש בתשו' מיי' סי' י"ט הנ"ל הדרן למאי דאמר סתמא דתלמודא דרבנן לא ס"ל להא דשמואל כנלע"ד ליישב דברי הגאונים הנ"ל דדחו לדשמואל מהלכתא:
אך הרי"ף והרמב"ם וממש כל הפוסקי' פסקו כשמואל אך פליגי בטעם הדבר בשם ר"י בעל התוס' כתבו גזירה שמא יהי' א' ממדי כאן ויסבור שהוא ש"פ ויאמר שיוצאת בלא גט ולפ"ז אפילו בדבר שא"א להתקיים להוליכו למקום היוקר מ"מ חיישי' ואמנם רמב"ן ס"ל דחומרא דרבנן בעלמא הוא נהי דאין לנו בכל דבר אלא מקומו ושעתו כדמוכח בב"ק ק"ה ע"א בלישנא בתרא דר"פ לא חיישי' לשמא יתיקר ולמה לא ניחוש שמא ש"פ בשום מקום וה"ל הביא אשמו ולא הביא גזילו דאינו מתכפר אע"כ אין לך אלא מקומו ושעתו ומה שהקשה ב"ש סי' ל"א מסוגי' דמע"ש בקידושין נ"ג ע"ב וברש"י ד"ה משום אונסא דארחא כבר הרגישו בזה רמב"ן וריטב"א בחידושיהם שם בריטב"א משמע דמיירי שיש כ"כ הרבה מע"ש שיהא ש"פ כאן לטובת הנאה שיתן לה א' עבורו להעלותו לירושלים וכן הבין המגיהה בגליון הריטב"א שם אמנם בחי' הרמב"ן דקידושין שם מבואר להדי' בכוונת הירושלמי דאפי' אינינו אלא ש"פ בירושלים מ"מ כיון דגם פירות כיוצא בהן שוים כאן פרוטה אך משום שנתקדשו הפירות בקדושת מע"ש אינו שוה כאן משו"ה מתקדשת בההיא שיעורא ע"ש ובפני משה פי' בענין אחר בין כך ובין כך לא תיקשי ממע"ש כלום ומן התורה אין לקידושין אלא מקומו ושעתו ורק משום חומרא דא"א החמירו חז"ל ועשאוהו כספק ולא משום חשש מראית עין שכ' תוס' ולפ"ז מידי דלא מתקיים כגון עלה של ירק שא"א להוליכו למדי אין בו חששא אפי' מדרבנן וכ"כ רמב"ם להדי' אלא דפליגי בדעת הרמב"ם הרא"ש ס"ל להרמב"ם הוה דאוריית' ורמב"ן ס"ל דלרמב"ם הוה ג"כ דרבנן וכנ"ל וקצת יש להכריע כן דכל המפרשי' הקשו להרמב"ם כדפריך ממתני' בפרוטה ובש"פ מ"ט לא משני בדבר שאינו מתקיים ונדחקו מאוד ואמנם מהרי"ק בשורש קפ"ד כ' ליישב בטוב טעם דהכי פריך ש"ס מדקתני פרוטה וש"פ בהדדי ובבא דפרוטה מיותר לגמרי אם לא להורות נתן כי היכי דפרוטה ממש לא אזלי' אלא בתר פרוטה דמשה שהיא חצי שעורה של כסף כמ"ש בזה ג"כ ב"י בבד"ה סוף סי' ל"א ע"ש ולא בתר אתר ואתר ה"נ ש"פ לא אזלי' בתר מדי אלא לפי מקומו ושעתו ולא הו"מ לשנוי דמתני' בעלה של ירק אלו דברי מהרי"ק הנ"ל ע"ש וממילא מוכח דלרמב"ם א"א לומר דמן התורה תהי' מקודשת כי ש"פ בשום מקום דא"כ לא הוה דומי' דפרוטה ודמיון כזה תמצא בקידושין ס' ע"ב פירש"י ד"ה אבל ארעא וכו' ע"ש וא"כ נראה דלרמב"ם דרבנן בעלמא הוא:
וכן נראה דעת הראב"ן דף קל"ד ע"א דמייתי תחלה מי שקידש אשה ושוב נתקדשה לאחר ושיערנו קדושי' הראשונים ולא הי' בהם ש"פ חיישינן שמא איכא עדים במקום אחר שהי' ש"פ באותו היום ומשמע דלמדי לא חיישי' ושוב אח"כ מייתי עובדא דר' יוסף דשוטיתא דאסא משמע דפ' כשמואל וכמ"ש המרדכי בשמו וק' דסתר עצמו כמ"ש הרב"י בבד"ה על הרמ"ה שבטור ועכ"ל כתירוצו דס"ל כרמב"ם הנ"ל ונ"מ בהא דר"ח בעלה של ירק שאינו מתקיים עד מדי ובאמת האי עובדא דציפתא דאסא מייתי כצורתא והך דעדים בצד אסתן לא מייתי לשון הש"ס אקדיש באבנא דכוחלא והיינו משום דאבנא דכוחלא דבר המתקיים הוא ואיכא משום דשמואל ובלא"ה מקודשת מספק ומוכח דס"ל נמי כרמב"ם וכנ"ל מיהו למ"ש הרמ"ה דבהא דשמואל הולדות מותרין בקהל משא"כ בהא דר"ח פרשי ממנו רבנן דסורא א"כ בלאה"נ איכא נפקותא בין הך חששא להך חששא ואמנם נ"ל לפמ"ש הב"ש דהרמ"ה מפרש כן בהש"ס דאמרי' ופרשי רבנן ממשפחה לא משום דס"ל כשמואל אלא משום דאביי ורבא דה"פ אלו משום שמואל הי' הולדות מותרי' ולא צריכי' לפרושי ממשפחה עפי"ז נ"ל דהרמ"ה לא פסיק' לי' דלשמואל הולדות מותרים דאפשר אפי' מדאורייתא חיישי' אלא משום דאמר סתמא דתלמודא לא משום דס"ל להא דשמואל א"כ ממנ"פ אי הפי' כפשוטו דסתמא דתלמודא לא ניחא לי' שיסבור ויחושו לדשמואל א"כ לית הלכתא כשמואל ואי כוונת הש"ס דנהי דהלכתא כשמואל מ"מ חששא בעלמא הוא והולד מותר א"כ הולד מותר ממנ"פ וק"ל:
ולפמ"ש החלקת מחוקק לחלק בין אית לה אורחא למישן או לא והוא מש"ס בב"ק צ"ז ע"ב פלוגתא דרב ושמואל וקיי"ל כשמואל בדינא התם דבאית לי' אורחא להתם אזלי' בתר האי אתרא ורב פליג א"כ י"ל כפשוטו דרבנן דסורא תלמידי דרב נינהו בודאי לא פרשו משום דחיישו לדשמואל דהא רב פליג וע"כ משום דחיישי' לדאביי ורבא ומ"מ הלכה כשמואל אע"ג דהכא איסורא הוא והלכתא כרב באיסורא מ"מ כיון דעיקר פלוגתא בדינא איתשיל הלכתא כשמואל עמ"ש הרא"ש פרק שור שנגח דו"ה סי' ד' ע"ש:
היוצא מדברינו אלא אשה שנתקדשה בדבר שהיא והעדים יודעי' שאין בו ש"פ היינו שויו חצי שעורה של כסף נקי ואין העדים יודעי' ששוה בשום מקום בעולם ושאין דרכה של אשה זו ליקח חפץ כזו ביוקר מותרת לרוב הפוסקי' ל"מ להפוסקי' דלא כשמואל אלא אפי' להפוסקי' כשמואל וס"ל שמואל מדאוריית' חייש אי אית לה אורחא להתם והכא לית לה אורחא ולהטעם משום כיון דשוה התם אפשר לדידה נמי שוה היינו כשאין העדים לפנינו וחיישי' דלמא ידעו העדים שש"פ בשום מקו' ולאשה זו אורחה להתיקר בכי ה"ג אבל היכ' שהעדי' לפנינו ולא עלה על דעתם מעולם הו"ל כמקדש בלא עדים שאין חוששי' לקידושי' והא דלא משני הש"ס מתני' דפרוטה ש"פ בשלא ידעו העדים י"ל כמש"ל בשם מהרי"ק וק"ל וממילא נמי לרמב"ן וכל סייעתו שמדרבנן חששו משום חומרא דא"א עכ"פ לא יהא אלא מדאוריית' נמי צריכי' שידעו העדים וע"כ לית כאן חששא אלא לשיטת הר"י דרבנן חששו שמא יהא כאן א' ממדי:
ומעתה נבוא אל השני' דקדשה בגזל דהרי בבית אביה לקח העץ הקיסם הלז ונתנו לה לקידושין והו"ל קדשה בגזל דאחרים ובעלי' דלא ידעו דלמחול דאע"ג דכ' ראשונים וכן הוא בשטה מקובצת דבב"ק ק"ב ע"א גבי נתן לו את הקרן עד פחות מש"פ אע"ג דשוב אתיקר ועמד על פרוטה מ"מ נתכפר לו באשמו שהביא דהוא מטעם שכיון דפחות מש"פ ניתן למחול כבר קנאו הוא וברשותי' אתיקר ודידי' הוא היינו דידעי הבעלים שנשתייר אצלו פחות מש"פ ומסתמא מחלו לו וכבר קנאו גזלן אבל הכא מי יודע דמחל וע"כ ל"פ ביאוש שלא מדעת אלא כשנתיאש אח"כ דלאביי דקיי"ל כוותי' לא מהני מחילה ויאוש ההוא כיון דמתחלה באיסורא אתי לידי' שוב לא מהני היאוש דאחר זה דאע"ג דבגזלן דלעיל מהני מחילה לפחות מש"פ אע"ג דמתחלה באיסורא אתי לידי' מ"מ קנאו גזלן היינו שידעו הבעלים שגזל ומחלו לאותו הגזלן לא יהא אלא מתנה דיהיב לי' אבל ביאוש שלא מחלו ולא נתנו הבעלים לשום אדם ידוע אלא שנתייאשו הבעלים משלהם ומעתה כל הקודם זכה בו וסבר אביי לכ"ע שרי אבל לאותו שכבר זכה בו באיסורא טרם יאוש לאותו לא מהני יאוש והכי קיי"ל ורבא ס"ל דגם לדידי' מהני היאוש וזכה בו מהיאוש ואילך אבל קודם שידעו הבעלים ונתיאשו ומחלו לאו דידי' הוא ולא קנאו והו"ל קדשה בגזל דאחרים שלא נתיאשו הבעלי' ולא מחלוהו דאינה מקודשת:
אך נ"ל כ"ז במדי דשוה מיד עכ"פ אפי' פחות מש"פ אבל הכא עץ וקיסם בעלמא שזרקו לאשפתות ומטאטאי' אותו במטאטא כשמכבדין הבית והגביה' זה וקדשה בו לכ"ע קנאו ל"מ להיש מפורשים דמייתי ה"ה פ"א מגזילה והרב"י רס"י שנ"ט ופסקו שם בש"ע בפשיטות דליטול קיסם לחצוץ שיניו מחבילתו של חברו שרי אפי' לכתחילה וה"נ דכוותי' לפי הציור שצייר הרב השואל נ"י אלא אפי' למנהג חסידות דמייתי שם בשם הירושלמי היינו ליטול פחות מש"פ מחבילתו וגדרו דשוה הרבה ובעלים מקפידים על חבילתם ועל גדרם ונהי דבקיסם א' אין קפידא והפסד מ"מ יתקבצו הרבה אנשים ויקח כ"א קיסם א' יופסד חבילתו וגדרו ע"כ מדת חסידות שנו כאן שלא ליטול קיסם משל חבילה המקובצת מקיסמם הרבה אבל בקיסם יחידי שכבר הופרש ממקומו ומושלך לכבדו בכיבוד הבית להשליכו לאשפה אע"ג דעדיין בחצירו ובביתו של זה כל זמן דלא שמענו ולא ידענו דמקפיד הרי זה מותר לכל אדם ומנא תימרא ומש"ס דפסחים ו' ע"ב דמייתי ברייתא סופי תאנים ומשומר שדהו מפני ענבים וכו' פירש"י סוף לקיטת תאנים ונמצאים בתאנה תאנים שאינם מתבשלי' כל צרכם עולמי' ובעה"ב משמר שדה זו שלא יכנסו ב"א בתוכה ואין דעתו מפני התאנים אלא מפני הענבים וכו' בזמן שאין בעה"ב מקפיד עליהם מותרים משו' גזל ופטורים ממעשר וכן פסק רמב"ם פ"א ממעשר הל' י"ג והכי קיי"ל לענין חמץ דפרורי' ממילא בטלו מהאי טעמא כמ"ש מג"א בג' מקומות סי' תל"ד סק"ה ותמ"ד סק"ו וסי' ת"ס סק"ב וה"נ נהי דמשומרים בביתו הם הני קיסמים מ"מ הא כ"ע לא קפדו אכיוצא באלו ואינו משמר ביתו אלא מפני חפיציו וגריעי מפרורי חמץ דאי לאו משום גלוסקא יפה לא הוה אמרי' בפירורי גופי' שמא יקפיד עליהם כדאמרי' בסופי תאנים בזמן שבעה"ב מקפיד עליהם אסורים משום גזל אע"כ לא חייש בפרורים משום דאין שום אדם מקפיד והני גריעי טפי לכאורה ומותרי' לכתחילה לכ"ע ולית בהו משום גזל ואלו הוה ש"פ היתה מקודשת מן התורה והשתא נמי דלית בי' ש"פ איכ' למיחש לדשמואל שמא ש"פ במדי ומ"מ נ"ל להמציא קולא דמסבר' אני אומר דוקא בדבר דלא שוה מידי כגון קיסמי' ופרורי' הוא דמהני זריקתו לאשפה שבבית וכדומה אבל אי הוה בי' ש"פ ודברי' חשובי' לא מהני זה כמו שיעור חשוב פרורי' שיש בהם כזית אפי' נזרקי' ונדרסי' עובר עליהן ואינם מופקרי' ממילא דמה"ט בפירורי בצק אפילו פחות מכזית צריך להפקיר ולבטל בפירוש דלמא יתכנסו וידבק זה בזה ועוד כדמות ראי' מקולי מטלניות דמס' שבת כ"ט ע"ב דאי אית בי' ג' ע"ג לא מהני אפי' זריקה לאשפה וכמ"ש רמב"ם פ"ב מהל' כלים הלכה כ"ב כ"ג אע"ג דאין ראי' גמורה מטומאה לכאן מ"מ הדעת נוטה כך דאפי' נימא בסופו תאנים הנ"ל שאפי' יש בהם ש"פ אפשר מ"מ מופקרים הם במי שיש לו שדה מבורכת מלאה תאנים מבושלת ולקטום והניח אלו אפי' יש ש"פ בכל א' כל זמן שלא שמענוהו מקפיד אורחא דמילתא דבעת לקיטה ובצירה אפקורי' מפקירי' כיוצא באלו אבל בעלמא כל שהוא ש"פ לא בטיל ממילא ולא אתאינן להכי בנידון שלפנינו אלא משום שאין בו ש"פ וכבר כתבנו לעיל דלרוב הפוסקי' ליכא למיחש הכא לדשמואל לא מדאורייתא ולא מדרבנן רק לטעמא דיהבי תוס' וסייעתם דאיכ' למיחש דלמא נמצא א' מאנשי מדי כאן ויראה שמתקדשת בתמרה יוצאה בלא גט ויעשה כן גם בעירו ולא ידע דכאן איננו ש"פ וצריך לחלק א"כ המקדש בגזל ואין חוששי' לקידושין דלמא יש א' כאן ולא ידע שזה גזל ויוצאה בלא גט ויכשל בזה וצ"ל לזה לא חששו מסתמא ידע הענין כאשר הוא אך בתמרה אפי' יודע כל הענין יאמר שפטרו בלא גט משום שקידש בתמרה ויסבור שהתמרה גורם ולא השיווי וא"כ הכא שקדשה בקיסם גזול ממנ"פ אי האי גברא דאתי ממדי הלא הענין כאשר הוא שהגביה קיסם מבית אבי' וקדשה בו אם יסבור שהי' ש"פ א"כ הוא גזל ואם ידע שהוא דבר שאין בו ש"פ בעירינו ודבר שאין מקפיד וקנאו ביאוש בעלים ע"י שזרקו לאיבוד א"כ אינה מקודשת מטעם פחות מש"פ ומותרת ממנ"פ:
והנה אעתיק לשון התשב"ץ דרמז עלי' מ"ל פ"ה מאישות ומייתי לי' ג"כ בס' אבני מלואי' בסי' כ"ח סעי' י"ז אהא דכ' שם בש"ע דינו של הרמב"ם דאם קדשה בדבר שאין בעה"ב מקפיד כגון תמרה ואגוז ה"ז ספק מקודשת ז"ל התשב"ץ ח"א סי' כ"ג ונראה דוקא כגון שא"ל אח"כ דברים שנראה שהיא מתרצה בכך כגון למה לא נתת לי יותר או כיוצא בזה אבל בשתיקה אינה מקודשת כלל ועוד שהרב ז"ל לא אמר זה אלא בתמרה או באגוז שאין בו שו"פ ואין בו דין גזלן כיוצא בזה אין החברי' מקפידי' זע"ז ואע"פ שאין בו שו"פ היא מקודשת מס' שמא הוא ש"פ במדי אבל אם יש בו ש"פ ויש בו דין גזל אינה מקודשת כלל עכ"ל תשב"ץ למדנו ממנו ג' דברים א' שאם הי' בו ש"פ אפי' אין דרך חברי' להקפיד בכיוצא בזה מ"מ כיון דאית בי' שעורא אינה מקודשת וזה הי' נידון דהתשב"ץ שם וע"ז מייתי לי' שם יע"ש ב' דאפי' באין בו ש"פ ואין בו דין גזל וצ"ל דהוה תמרה ואגוז כעין קיסם מחבילה גדולה דאל"ה יש בו דין גזל ומ"מ דוקא כי אמר אח"כ כלך אצל יפות אבל בלא"ה לא וצ"ל דלא דמי לסופי תאנים דסגי באינו מקפיד לחוד לפוטרם ממעשר דאורייתא ואפי' למפרע משעת לקיטה דאי לא נימא דאפקרינהו משעת לקיטה והשתא הא דזוכה בו אחר ששמע שאינו מקפיד נמצא הוה כמקבל מתנה וחייב לעשרם אע"כ הוה הפקר אפי' למפרע ואפשר אפי' ש"פ וצ"ל מטעם שכתבתי לעיל התם במוסק ובוצר שדה ומשייר פירות הרעים הוה טפי גילוי דעת להפקיר כעין פרט ועוללת ולא דמי נמי לפרורים וכדומה שרגילין להשליכם לאיבוד וכמש"ל אבל זולת זה אפי' פחות מש"פ ואין דרך חברי' להקפיד אי לא אמר כלך אצל יפות אין כאן ס' קידושין ג' למדנו ממנו דהכי דאיכא למימר שקנאו זה חיישי' לש"ע במדי ודלא כמ"ש אני לעיל דנימא ממ"נפ אם יש כאן א' ממדי ויסבור שהיא ש"פ יסבור נמי שהוא גזל והכא מבואר בתשב"ץ דלא כנ"ל אלא אני לא כתבתי זה אלא לדעת התוס' דס"ל טעמא משום שמא יהי' כאן א' ממדי אבל התשב"ץ כ"כ להרמב"ם דס"ל משום חומרא דא"א חיישי' לשום מקום שיהי' שם ש"פ ולא שייך ממ"נפ הנ"ל אלא שכבר כתבתי דליכא למיחש להא אלא או מטעם הר"ן ובשדרכה להתיקר והעדים יודעי' זה או דאית לה אורחא למישן והכא ליכא כל זה וכמו שכתבתי:
והלח"מ הקשה הא הוה ס"ס שמא אינו ש"פ במדי ושמא יקפיד ולפמ"ש תשב"ץ דמיירי דבע"הב אומר כלך לק"מ וראיתי בס' בני אהובה שכ' וז"ל דשמא אינו שוה במדי הוה ס' מחמת חסרון ידיעה או ס' שהוא עשוי להתברר באם יבואו אנשי מדי ויעידו שבארצם הוא שוה ואינו נכנס בגדר הספק ספיק' עכ"ל ודבריו תמוהים מה שייך כאן חסרון ידיעה וכי מחמת סכלות ודעת שוטי' אנו מסופקים וכי מדי מקום ידוע הלא מסוף העולם ועד סופו יש להסתפק שמא ימצא מקום א' ששם שו"פ וגם מ"ש שאפשר להתברר הוא מגומגם אלא הואיל ואפשר לבוא לידי ברור שיתגלה בהתתיהו לא עבדי' עובדא לכתחילה בא"א ויעוי' במ"ש מ"ו הגאון בס' המקנה בק"א סי' כ"ח בענין יאוש שלא מדעת וסתם גזילה יאוש בעלים ויעוי' בס' אבני מילואי' מה שמשיג על הנב"י סי' כ"ט בענין שדברי' נכונים ולא אאריך כי לפע"ד נידון שלפנינו אינו ענין לכל זה ומ"מ מפני שאנו מדמין לא נעשה מעשה ע"פי הנ"ל:
והנה מה ששניהם לשחוק והתול נתכוונו כ' בש"ע סי' מ"ב ס"א בהגה"ה אם אמרה קדשני ושוב זרקה מידה ואמרה שלשחוק והיתול כיוונה דברים שבלב אינם דברים ואע"ג דהתם אמרה תחלה קדשוני משמע בלא"ה לא חיישי' היינו משום שמיד זרקה מידה וחיקה אבל היכא שקבלה הקידושין כבנידון שלפנינו ה"ל דברים שבלב ואינם דברים אמנם דברים אלו לקוחים מתשו' מיי' להלכות אישות סי' א' וז"ל ואע"ג דאיכא למימר דאנן סהדי דלא נתכונה אלא להתלוצץ וכל כה"ג אזלי' שפיר בתר מחשבה כגון גבי מברחת וכו' וכיוצא בזה רבות בתלמוד דאזלי' בתר אומדן דעת משום חומרא דא"א לא נסמוך על אומדן הדעת לומר לא הי' בלבה כך ודאי וליכא אומדן דמוכח כיון דאיכא נמי למימר איתתא בכ"ד ניחא לה עכ"ל:
מבואר מדבריו היכ' דאיכ' הוכחה וראי' ברורה לאותן דברים שבלב הוה דברים מן התורה רק משום חומרא דא"א אינו נכון לדון על דברים שבלב והתם בלא"ה לא הוה שום אומדנא דמוכח אלא כפי הנראה לא הי' אותו המקדש ראוי ונכון לאשה כמותה וע"ז כ' שזה אינו אומדנא כלל דאיתתא בכ"ד ניחא לה כנ"ל פי' כוונתו וא"כ אם יש לנו הוכחות ממקום אחר דלא שייך לומר בכ"ד ניחא לה ליכא שוב אי' דאורייתא אלא משום חומר א"א והנה בנידון שלפנינו במ"ש בטבעת זו ונתן לה קיסם שהי' חבוש על חביות קטן דאע"ג דכ' בתשו' רמ"א סי' אלף קפ"ז בנותן לה כלי ואומר בטבעת זו מקודשת וכבר כ' שב יעקוב התם שניהם רוצים בקידושין אבל היכי שאומרי' שכוונתם הי' להיתול ואמר טבעת זו על חפץ הוה מעשים מוכיחים על דברים שבלב דהכל היתול ושחוק מ"מ הא כ' הוא ז"ל שם בתשוב' בד"ה שנייות וכו' וז"ל דמסתמא פינגרהו"ט זה אינו כמו שיש לחייטים שפתוח למעלה וכו' מבואר מדבריו דאלו הוה פתוח למעלה ונותן סביב לאצבע כעין טבעת לא הוה שום הוכחה אע"ג דכ"ע קרי לי' פינגרהו"ט מ"מ דלמא איהו אסיק שמי' טבעת כיון שהוא מסבב האצבע כעין טבעת כעין שאמרו חז"ל פ' שבועת הדינים דלמא צפורא רבא חזא ואסיק שמי' גמלא כיון דעכ"פ דומה במקצת לגמלא בגודלו אסיק איהו שמי' גמלא וכן אסקונדרי שהשוחקים בקלפים ועצמות משחקים בהו במקום מעות קרי' לי' זוזי וה"נ בפינגרהו"ט פתוח למעלה כנ"ל כוונת הגאון ז"ל הנ"ל וא"כ ה"נ כיון שהקיסם הזה עשוי כעין טבעת ומסבב האצבע אע"ג דכ"ע קורין לי' רייפ"ל מ"מ איהו אסיק שמא טבעת ואין כאן שום הוכחה אבל יפה כ' מעלתו שזה הוא הוכחה גמורה שאין דרך להתקדש בדבר כזה שאין אדם מגביהה אותו מן הקרקע ומשליכי' אותו לאיבוד ואין בנות ישראל מתקדשת בזה וכיוצא בזה וע"כ להיתול ולשחוק עשו וליכא אלא משום חומר' דא"א וכיון שכבר כתבנו לעיל שאין בקידושין אלו שום חשש אי' דאוריית' א"כ כשיצורף לזה ג"כ אומדנא הלז יש לסמוך להקל כדי לחוס קצת לכבוד בית אבי הנערה וכמ"ש ג"כ בשב יעקוב הנ"ל אמנם כבוד השמים עדיף להכות בשבט משור את הנער המקדש והעומדי' על גביו המרבין שיחה עם אשה ואין זה מעשה בחור אלא מעשה שקץ המשוקץ ולא המובחר ומה זו שתיקה במקום שיש ח"ה אין חולקין כבוד ומ"מ אין הדברי' מוטלי' עלי כ"א על הגאב"ד דמדינהשם ועל פיו יצאו ויבואו ולא כתבתי אלא להשיב מפני הכבוד ואחתום בברכה א"נ.
משה"ק סופר מפפד"מ: