שו"ת חתם סופר/אבן העזר/חלק ראשון/סימן פד
שלום וכ"ט לכבוד הרב המופלג החריף ושנון חכם וסופר אשכול הכופר כש"ת מו"ה דוד נ"י מחכמי ק"ק ווישניצע יע"א:
גי"ה הגיעני ועיינתי בג"ע אשר נשנה פעמים איברא לא ידענא מה הי' לבד"ץ לקבל עדים זא"ז כיון שהגידו פ"א מה לנו ולצרה הזאת לשמוע שנית הלא דבריהם הראשונים הן הן הדברים שניתנו להורות ולדון עליהם וכיון שהגיד שוב אינו חוזר ומגיד והי' קמן בפעם הראשונה העידו שניהם ששמעו ממנו הרי את מקודשת ליובפעם השני חזרו שניהם ואמרו שלא אמר לי ופשוט שאין בדבריהם האחרונים כלום כיון שהגידו בפ"א שאמר לי שוב אינו חוזר ומגיד אפי' להפוסקים דעדות שנתקבל שלא בפני בע"ד אפי' בדיעבד אינו מועיל ויחזיר ויגיד הכא הרי העידו בפני האשה שהיא הנידוני' ועליה אנו דנין מותרת לעלמא או אסורה ואין לבעל עסק בכל הענין הזה והגאון מהר"מ אלשיך בתשובה סי' ק"ד רוצה אף הבעל עם עד אחר להכחיש ב' עדים המעידי' על הקידושין וכ' שאין הבעל נוגע בעדות משום שאסור בקרובותי' שאין אנו דנין על זה יע"ש שאין דבריו מוכרחים וקצת תמוהים דעכ"פ על אשתו הוא מעיד ואין ענין לכאן מ"מ זה פשוט שאפי' לכתחלה מקבלי' עדות בפני האשה שלא בפני המקדש ודעמי' אינם יודעי' את המקדש רק אומרים נתקדשה פלוני' ואינם יודעי' למי וא"כ פשוט הוא עדות הראשונה עדות קיימת בזה ששמעו שניהם מקודשת לי ותמהתי בזה על חכמת מעלתו ועל הגאון מהר"מ טויביס נ"י:
גם מה שאמר העד הראשון שאינו יודע אם אמר המקדש שהטבעת של אחיו יוסף אין זה בגדר עד שאמר אינו יודע כמ"ש מעלתם הנ"ל כי מה צורך לו לידע של מי הוא חזקה מה שביד אדם הוא שלו כיון שקידש אשה בטבעת אם לא יבואו שני עדים המעידים שאינו שלו הרי היא שלו ואפי' עתה שבא חיים צורף ואמר שהוא שלו אינו יכול להוציא מידו בשום אופן ורק נשבע היסת מתקנתא דרבנן ואם אינו רוצה לשבע לא נחתינן לנכסי' ומן התורה היא מקודשת ולא הוצרך העד הזה לומר שאינו יודע אם הוא של אחיו יוסף אלא כלפי האשה מכחשת ואומרת שהמקדש אמר קודם הקידושין שהוא של אחיו יוסף אמר העד שאינו יודע מזה אולי לא שמע אבל מ"מ סתמא הוא של המקדש ועדותו עדות ברורה על הקידושי' אלא שאנו נוהגי' לרוחא דמילתא לשאול המקדש בפני העדים אם הוא שלו כמ"ש רמ"א אבל סתמא הוא שלו:
והעד השני אומר ששמע מהבעל שאמר שלקח מחיים צורף בעד עשרה זהו' ובאמת הוא רק כסף איברגולט ואינו שוה רק ג' זהו' ולדבריו הוה טעות בשומא ובזה איננו מוכחש כי העד הראשון אינו מכחישו כי אינו יודע מזה ולא ראינו אינו ראי' מ"מ איהו חלים ואיהו מפשר שהרי אומר שאחר מעשה הוחזר הטבעת ליד המקדש שנתן לה א' צ"ל בעד הטבעת והיא לקחה הצ"ל ממנו ונתנו בתיבה שלה ואין אדם מכחישו בזה והדבר יפלא משני צדדים טבעת ששוה לכל הפחות ג' זהו' איך אחר שקידש בו אשתו חזר ולקחה בעד א' צ"ל והפלא השני מהאשה שאומרת שלא נתקדשה ולא לקחה לא בתורת קידושי' ולא בתורת מתנה שהרי החזירהו לו א"כ צ"ל זה למה אבל ליישב הדבר הוא אמת הוא כמו שטוענת האשה שאמר מתחלה שהטבעת הוא של אחיו יוסף שלקחה בעד עשרה זהו' מחיים צורף ושאלו ממנו לקדש בו וקידשה בהנאת קישוט יום או יומים ושוב קנה ממנה הנאת זמן הקישוט בעד צ"ל א' וממילא אין כאן אונאה בשומא כי מה איכפת להאם הוא זהב ממש ושוה עשרה זהו' או הוא כסף בגולד ושוה ג' זהו' דלקישוט יום או יומים הכל חד:
ומעתה אפי' יש עדים שהטבעת לא הי' של אחיו יוסף אלא של חיים צורף לא הוה שואל שלא מדעת כיון שהי' אצלו משכון א"כ בדבר שאינו נפסד מצוה לשמש בעבוט ולנכות מהחוב כמבואר בש"ע ח"מ סי' ע"ב סעי' א' ובשגם שהצורף אינו מקפיד על גוף החפץ לומר אין רצוני שיהי' ביד אחר שמא יאבד והוא רוצה בכליו דוקא ז"א דרוצה הוא בתשלומיו וכיון שזה מקבל אחריות ושואל לאחרי' לא איכפת לי' ודין הניין לי' יהי' איך שיהי' גם בזה אין כאן הכחשה בין העדים אע"ג דעד הראשון לא ידע מכל זה מ"מ שניהם מעידי' שנתקדשה לפניהם בשוה פרוטה כדינו:
ואמנם יש הכחשה ביניהם בדבר א' כי העד הראשון אומר שהמקדש תחב הטבעת באצבעה כדרך קישוט והשני וגם האשה אומרת שנתן בידה והוא והיא מוחזקי' בו עד שגמר דיבורו ושוב הניח הטבעת בידה והלך לו וזאת אומרת בהיפוך כיון ששמעה קול קידושי' עזבה הטבעת בידו והלכה לה ושניהם העדי' מכוונים בזה שאחר הקידושין הי' הטבעת בידו ולא ידעו אם היא זרקו או נתנו לו וכבר כתבנו לעיל שהעד השני אמר ששילם המקדש לה צ"ל א' מחיר הטבעת וטרם נבוא לבאר הענין נאריך קצת אעפ"י שאינו צורך כל כך ואין דרכי להעתיק ספרים חדשים גם ישנים כי מצויים הם ביד כל בזמנינו זה בעזה"י:
והנה המעיי' היטב בתשו' מיי' להל' אישות סי' א' ודברי רגמ"ה בהג"ה מרדכי סוף גיטין סי' תע"א ודברי רמ"ה שבטא"ע סי' כ"ח יבין דבר לאישורו דס"ל הא דבקידושין ח' ע"ב זרקו לאיבוד היינו בדלא שדיך ותחלת דבורו עמה הי' זה שנתן לה ואמר הרי את מקודשת לי ומיד בתוך כ"ד זרקה הן בפניו הן לאיבוד אינה מקודשת כלל אך אם שהתה כ"ד דהי' לה פנאי לזרוק ולא זרקו חיישי' דלמא נתרצית והשתא הדרי' בה ולא דמי לאומר כתבו גט ועלה לגג ונפל דהוכיח סופו על תחלתו ולא נזכר שם כדי דיבור התם הוכיח תחלתו על סופו ושוב הוכיח סופו על תחלתו ובשוחט ואח"כ זורק לע"ז אה"נ אם יש זמן מה שהי' יכול לזרוק ולא זרק אמרי' השתא הא דאיתרע וכן בכותב נכסיו וכו' ואמר אי אפשי בה כל שלא הוכיח תחלתו על סופו ורק מסוף מעשה נדון על מחשבה תחלה צריך שלא יהי' זמן ביניהם שיהי' הזמן מוכיח דהשתא עלה מחשבתו לכך ויש בזה שגיאה בס' הגאון נב"י קמא במח"כ יע"ש בחא"ע סי' מ"ד דרוצה להקלשם משום הוכיח תחלתו על סופו וחלילה (עיין לעיל סי' נ"ז:)
נחזור לענינו דההיא דקידושין ח' ע"ב מיירי בדלא שדיך ובדשדיתי' תוך כ"ד כמובן מתוך דברי שו"ת מיי' הנ"ל וכל זה בקבלתה בידה אבל זרק לתוך חיקה שאפי' בידה לא קיבלה אין צריך לזרוק ולנער חיקה כלל והיינו דברי רמ"ה שבטור סי' כ"ח הנ"ל וכל זה בדלא שדיך אבל בדשדיך אפי' זרק לתוך חיקה וניערה וזרקה מיד ה"ז ספק קידושין אע"ג דהוה תוך כ"ד דכיון שכבר עסקו בענין קידושין קודם הזריקה שוב הוה בכלל דאמרי' בכל התורה תוך כ"ד כד"ד חוץ ממקדש ומגרש ומכ"ש בנותנו לתוך ידה והן הנה דברי המיי' הנ"ל ובדברי רגמ"ה דסוף גטין איתא בפתח ידה באונס ותחב לה הטבעת ולא שדיתי' מיד ה"ל ס' קידושין והיינו מדשדיך קודם שכ' ב"ש סי' מ"ב סק"ג והמעיי' בפני' יראה כי האמת עם הב"ש דלא כהג"ה ט"ז סי' ל' סק"ב ולפע"ד עוד יש לחלק בתחב הטבעת באצבעה דרך קישוט אפי' נאמר דלא שדיתי' שהיתה סבורה דחייב' באחריות מ"מ הי' לה להסיר' מאצבעה ולשמור בתוך ידה וכיסה ולא להתקשט במה שהוא על אפה וחמתה:
ויש בזה קצת עיון בקידושין דף י"ב ע"ב בציפתא דאסא דמייתי מנא תימרא מסלע לפקדון ופליגי אי ברייתא מיירי בדשדיך דלהתוס' מיירי דוקא בדלא שדיך ולרמב"ן ורשב"א ור"ן מיירי בדשדיך נראה דמיירי נמי בדשדיך אבל ודאי בדלא שדיך נמי דהרי הך בריתא דסלע לפקדון היא תוספתא פ"ב דקידושין וסיפא דבריתא חייב לה סלע דמייתי ש"ס שם אעובדא דארשכי ומסיק דמיירי בדלא שדיך וא"כ הך סיפא דסלע לפקדון נמי בהכי מיירי אלא להתוס' מיירי דוקא בדלא שדיך ולהפוסקים מיירי נמי בדשדיך והרי הך דציפתא דאסא אין לך שדיך גדול מזה ולפע"ד תלי' בגירסא דבש"ס שלפנינו הגי' אמרו לו והא לית בי' ש"פ משמע העדים אמרו כן א"כ הי' היתה סבורה דיש בו ש"פ ונתרצית להתקדש בציפתא וא"כ קידושי' ד' זוזי הוה כעסוקי' באותו ענין ואין לך שדיך גדול מזה אך יש גורסי' אמרה לי' וכן משמע בחי' רמב"ן וא"כ היא ידעה מעיקרא דלית בי' ש"פ ולשחוק בעלמא קיבלה וא"כ אין כאן שדיך וי"ל הך דסלע לפקדון נמי דוקא בדשדיך מ"מ בלא שדיך נמי מיירי בלי ספק ואפ"ה אי לאו משום דסברה בעי' לשלומי' הי' ס' קידושין כיון דלא שדיתי' אע"ג דפשיטת יד שלה לא הוה לשם קידושי' אלא באונס שהטעה אותה לקבל פקדון ממנו ופשטה ידה לקבל והוה כמו לקח ידה באונס וחזקה דרגמ"ה הנ"ל וצריך ישוב קצת:
נבוא לדידן הנה במה שמסופקי' העדים אי זרקתו או הוא חזר ולקח ממנה אין שום קפידא דע"כ לא הי' תוך כ"ד וא' אמר שהי' כמו ב' מינוטין שהוא זמן רב לענין זה נמצא אין כאן שום צד היתר בזה אלא דיש לומר אי זרקתה לאחר כד"ד הרי קמן שלא חששא שמא יאבד ויתחייב באחריותם ומדלא זרקתו מיד מקודשת ודאי ואי הוא נטל ממנה י"ל שסברה אי מיתבד מתחייבת אז אינינו אלא חומרא דחיישי' לדרב הונא ברי' דר"י:
ומה שיש לצדד להקל באשר העדים סותרים בעיקרן של דברי' כי זה אומר שראה שתוחבו בידה דרך קישוט ואידך אמר שראה ששניהם אדוקי' בו ושוב עזב הוא והניחה בידה ומעולם לא נתחב באצבעה וכבר כתבתי לעיל שלפעמים יש נפקותא בזה לדינא אע"ג דלענין עובדא דילן ליכא נפקותא לדינא מ"מ כיון שהענינים הללו הם מגוף המעשה דלפעמים אית בהו נפקותא לדינא ה"ל מכחישי' זא"ז בבדיקת ומסלקי' עדותם לגמרי ואני מקצר בזה כיון דמילתא דא כבר אמורה בברור על ספר מהרי"ט ח"ב חא"ע סי' מ"ג ד"ה ונבוא לחקור וכו' ובתשו' מהר"מ אלשוך סי' ק"ד ולא דמי לדסי' מ"ז בש"ע א"ע בשני עדים מכחישים דאם אינו אומרת ברי לי לא תינשא לרמב"ן ואי אומרת ברי לי לרמב"ם מיגרע גרע כיון דאיכא עד מסייעא לה. הכא היא אומרת ברי לא נתקדשתי מעולם והעדים אינם מסייעים לה רק שנפסלי' מטעם אחר ואיתתא מותרת לעלמא:
ברם דא עקתא דיש ב' עדים הפוסלים עד הראשון וא"כ נשאר השני בכשרות והוה נתקדשה בע"א עכ"פ דנוהגי' להחמיר כסמ"ג דהעד הכשר לא הכיר שהוא פסול עש"כ ח"מ סי' ל"ו ס"ק כ' וק"ל והנה מה שע"א אמר שגזל ממצרי אי נימא גזילתו מדרבנן והרי לא הוכרז עליו לא מיפסל קודם הכרזה אך העיקור גזל גוי מן התורה פסול ואין להאריך בזה כי לפע"ד העד הראשון שאומר שלפי אומדנא דילי' גזל ממנו כיסו עם מעות אין זה עדות שראוי להוציא גברא מחזקתו דהוה ממש כעובדא דר"ש בן שטח שבועות ל"א ע"א ואין לנו רשות לדון בדמיונו' ע"כ העד כשר ומכחישי' זא"ז ואיתתא שרי' אך יען לא מצאתי שום היתר רק את זה לבד סמך ע"כ אין לעשות מעשה על הוראתי אך יבואו הדברים לפני גאון הדור הראוי להורות בענין חמור כזה ואחתום בברכה: פ"ב כאור בקר ליום עש"ק ד' טבת קצ"ט לפ"ק:
משה"ק סופר מפפד"מ: