שו"ת חתם סופר/אבן העזר/חלק ראשון/סימן יא
אלהים ראיתי עולים בענין מי שנשתטית אשתו שנוהגין להשיג לו היתר ממאה רבנים מג' ארצות ולהשתלש לה סך כתובתה וליתן גיטה ליד שליח הולכה שימסרנו בידה מיד אחר שתשתפה וככה נהגו קמאי דקמאי עד שקמו בדור שלפנינו חכמי ליסא יצ"ו וערערו ע"ז עפ"י מה שכתב בהגהת משנה למלך פ"ו מגירושין שהסכימו בקונשטינא לאסור בכה"ג מטעם כל מה דאיהו לא מצי עביד שליח לא מצי משוי כמבואר בנזיר י"ב והאריך לחלק עליהם גאון אחד מקראטשין כמבואר כל דבריהם בס' מרכבת המשנה פ"ו מגירושין ושם מסיק דלא כחכמי ליסא אלא שהמחמיר תע"ב ואחר אחרון בא הגאון בס' נ"ב חא"ע סי' ג' וחש לדברי חכמי ליסא הנ"ל ע"ש באריכות והואיל וראיתי כי הסוגיא דנזיר י"ב הנ"ל אשר בה נתלו הראשונים הגאונים הנ"ל צריכה ביאור ופי' והמפרשים לא ביארו כ"צ ע"כ אמרתי תחילה לפרש הסוגי' עם כל השייך לזה עם הפוסקים ראשונים ואחרונים כיד ה' הטובה עלינו ואחר כ"ז נשית לבינו לנדון הנ"ל במאי דקמן וה' יאיר עינינו בתורתו אמן. ודברי פ"י ר"פ מי שאחזו צ"ע בענין זה:
גרסינן בנזיר י"ב ע"א אמר ר' יוחנן האומר לשלוחו צא וקדש לי אשה סתם אסור בכל הנשים בעולם והתוס' הקשו יאסור כל העולם לקדש שום אשה ותי' מדינא לא חיישי' רק משום קנסא דקנסי' לי' ע"ש והרמב"ן הובא בר"ן בגיטין פרק התקבל העלה דמוקמי' כל הנשים בחזק' פנוי' שלא נחקדשה אמנם מ"מ אסור הוא בכל הנשים ולא נימא מוקי קרובותיהן בחזקת פנויות דחזקת קרובות שאינו לפנינו לא יועיל להני נשים עיי"ש משמע אם הקרובות בפנינו ואומרות לא נתקדשו מותר הוא לקדש אשה ולא נאסר אלא באשה שאין הקרובות לפנינו ונ"ל טעמו וכוונתו של רמב"ן דהרי בעל מימרא זו הוא ר' יוחנן דאית לי' סוף פ"ק דכתובות לדברי המכשיר בה מכשיר בבתה ומפרש טעמא התם דחזקת האם מועיל גם לולד ודלא כר' אלעזר דפליג התם וא"כ איך נאמר כאן דחזקת פנויות של הקרובות לא יועיל ע"כ הוצרך הרמב"ן להוסיף ולחלק דהתם סוף פ"ק דכתובות האם לפנינו שטוענת ברי מועיל חזקתה עם הברי גם לולד משא"כ כשאינה לפנינו דנהי דחזקה יש כאן מ"מ ברי אין כאן וסברא זו נלמד מעובדא דינאי בקידושין ס"ו ע"א ומסולקת קושי' תוס' ד"ה מאי חזית וכו' וכמ"ש פ"י שם שכוון כן מדעתו עיי"ש ועיי"ש בסמוך אי"ה:
אמר רבא ומודה ר' יוחנן באשה שאין לה לא אם וכו' אע"פ שהי' לה אחות ונתגרשה שזו מותרת מ"ט כי משוי אינש שליח במאי דקיימי קמאי וכו' והקשה הש"ס משני נזירים ומסיק כי משוי שליח במאי דמצי עביד וכו' ובס' שאילת שלום אות כ"ב הקשה מ"ט לא אמר נמי דמודה ר' יוחנן כשהי' לו אחות פנוי' ונתקדשה עתה דמותרת זו להתקדש לו דאחותה שנתקדשה לאחר הרי היא נאמנת על עצמה שלא נתקדשה לשלוחו של זה וממילא מותרת אחותה להתקדש לזה עיי"ש והנה להרמב"ן הנ"ל לק"מ דמיירי שמעתת' באינ' לפנינו ואז אין חזקתה מועיל לגבי חברתה ואפי' לשיטת התוס' והר"ן הנ"ל י"ל הא לא אצטריך לאשמועינן דכבר אמרה ר"י חדא זימנא המכשיר בה מכשיר בבתה וע"ד פלפול אמרתי דממילא מוכח מתוך דברי רבא די"לד מ"ש דפרט רבא אף עפ"י שהי' לה אחות ונתגרשה ולא אמר סתם אעפ"י שהי' קרובות ונתגרשו ולכאורה י"ל דאתא לאשמועינן דוקא אם היתה נשואה ונתגרשה דבשעת שליחות רבע עלה איסורא הוא דמקרי לא מצי עביד משא"כ אי היתה אחותה קטנה יתומה ונתגדלה עתה אסורה זו להתקדש לו דשפיר חיישינן דשמא קדשה השליח בגדלותה דאין לומר בזה דבשעת שליחות לא הוי איהו מצי עביד שהרי היתה קטנה וקטנה לאו בת קידושין היא קמ"ל דלא אמרינן כן משום דלא הי' מחוסר אלא זמן וזמן ממילא עבר וכ"כ בזה במ"ל הנ"ל עיי"ש וזה רמז לן רבא במה שאמר ונתגרשה וכ"ז הואיל ופרט אחותה אבל אי הוי אומר סתם אפי' היו לה קרובות ונתגרשו ה"ה אפי' קטנות ונתגדלו משום דה"א מחוסר זמן נמי כמחוסר מעשה דמי ולא מצי עביד והא דלא נקיט קטנה ונתגדלה משום דבהני קרובות כליל בהדייהו אם ואם אם ואי הוי הני קטנות בשעת מינוי השליחות והרי מן אז ועד עתה הי' לה הבת הזאת שנתקדשה עתה לזה וחזקה שהיא נאמנת על עצמה שאלו היתה מקודשת לא היתה נבעלת לאחר להוליד הבת הזאת וחזקת האם מועיל להבת והרי היא מותרת בלא טעמא דכל מה דאיהו לא מצי עביד ולא משכחת אלא לומר שהית' קטנה בשעת מינוי השליחות ונתגדלה ונתקדשה לאחר והי' לה הבת הזאת ונתאלמנה או נתגרשה ואח"כ קדשה השליח לזה א"כ ע"כ באנו לומר שנתקדשה ונתגרשה אם כן בקיצור אומר נתגרשה בלא קטנה ונתגדלה דל"ש בהו שום טעם להתיר אלא משום איהו לא מצי עביד ולעולם הו"א ה"ה קטנה ונתגדלה וכדי להשמר מזה הטעות נקט רבא אחות דהומ"ל קטנה ונתגדלה ולא נקט הכי אלא נתגרשה ש"מ דמחוסר זמן הו"ל כאילו מצי עביד והה"נ דהוה מצי למנקט בתה אלא חדא מינייהו נקט ונמצא לפי האמור מוכח ממילא דינו של בעל שאילת שלום הנ"ל דחזקת האם מועיל להבת:
ואין להוסיף אהנ"ל ולומר עוד דלא הו"מ למנקט בת משום דאי הוי נקט בת ה"א דה"ה קטנה ונתגדלה והא דלא נקט קטנה ונתגדלה משום דגבי בתה חיישינן שמא קדשה השליח עתה בגדלותה דלא מיקרי איהו לא מצי למיעבד שהרי בשעת מינוי השליחות הוי מצי למיעבד ע"י אמה שהקטנה מתקדשת ע"י אמה קדושי מיאון וכיון דהו"מ למיעבד אז משוי שליח נמי ואיכא למיחש שקדשה השליח עתה בגדלותה ומש"ה נקט אחותה דהו"מ למנקט יתומה קטנה שאין לה אם ולא אח וזה לא שייך בבתה שהרי היא אמה קיימת לפנינו אבל כ"ז לא נ"ל דיהי' זה מקרי מצי למיעבד הואיל ומצי לקדשה קידושי דרבנן למיאון יהי' מצי לשווי' שליח לקדשה קדושי דאורייתא בגדולתה ועיין יבמות נ"ב ע"ב גבי כתב גט ליבמתו לכשאכנסנה אגרשנה וע"ש בתוס' ובחי' רשב"א לענין מאמר דרבנן וק"ל:
מתוך מה שכתבתי עתה מבואר עכ"פ דהפי' מה דאיהו לא מצי עביד לא שווי' שליח היינו אפי' פירש להדי' תהא שלוחי לקדש אחר שתתגרש פלונית אינו מועיל ודלא כמהרי"ט וכמו שהביא המ"ל פ"ט מאישות בשם רבינו ירוחם וכן ראיתי בפנים שם ברי"ו דאין דעתו לשלחו במה דלא מצי איהו לעשות אבל אי עושהו שליח בפירוש מועיל וזה ליתא דא"כ אפי' מחוסר זמן נמי אין דעתו עליו כיון שאינו עומד עתה לפניו אע"כ גז"הכ דדיני שליחות ילפי' ר"פ האיש מקדש מתרומה וקדשים וגירושין ובעי' דומי' דהתם ממש שיהי' איהו מצי למיעבד ואפי' פירש להדי' לא מהני וגם במ"ל שם הקשה ממאי דמקשה הש"ס מאפטרופוס דהרי התם אמר וממנה אותו בפירוש על מה שתדרי אחר מכאן ומה שתי' בזה במרכבת המשנה דהוכחת הש"ס הוא למאן דבעי שמיעה בנדרים ע"ב ושמיעה לא הזכיר בפי' ע"ש ודבריו אינן אלא תימה חדא מאי פריך הא למסקנא קיי"ל דלא בעי שמיעה עיי"ש ע"ג ע"א דמסיק לי' באת"ל וא"כ הוי סוגי' דשמעתין דלא כהלכתא ותו דאטו בפי' ולא פי' תליא מילתא כיון דלפי סברתו בעי שמיעה וא"כ מה שאמר כל הנדרי' שתדרי אשתי הו"ל כאלו אמר שתדרי אשתי ותשמע אתה הפר לה ולא אתאינן אלא לאפוקי היכא דאפשר לפרש כוונתו על מה דמצי עביד כגון על נשים פנויות אז אין מפרשין כוונתו על הנשואות עתה כיון דלא מצי עביד השתא אם לא שיפרש בהדי' וא"כ הכא בנדרים שא"א לפרש כוונתו על מה דמצי עביד השתא שהרי פי' להדי' כל הנדרים שתדורי וכו' א"כ מה יגרע אם נפרש דבריו לומר שעתידה לידור והוא ישמעם ע"כ דבריו דחוקים והקושי' כראי מוצק ויבואר לפנינו אי"ה שיטת רבינו ירוחם:
והנה בשאלתות דר"א גאון פ' חיי שרה בסופה כתב וז"ל מ"ט כי משוי שליח מידעם דהוא מצי לקדש לה בעידנא דמשוי שליח הכא כיון דהוא לא מצי מקדש לה בההיא שעתא דהא עדיין לא מיגרשה שליח נמי לא מצי משוי ואי אזול שליח וקידש כי ה"ג לא הוו קדושין שאין קדושין תופסין בערוה עכ"ל הנה מפשטות לשונו משמע דס"ל כנ"ל דלא מצי משוי שליח מדינא ואפילו פירש להדי' נמי לא יועיל אך סוף דבריו מגומגמים מ"שכ שאין קדושין תופסין בערוה אי קאי אאחר שנתגרשה לא מהני קדושין של שליח הואיל ולא נתמנה על כך שהרי לא הוי מצי משוי לי' שליח על זאת האשה מאי הוא דמסיים שאין קדושין תופסין בערוה הא ערוה אין כאן שכבר נתגרשה ודוחק לומר דקאי אשעת מינוי שליחות שאז היתה נשואה דא"כ פשיטא ומילתא יתירה הוא מ"מ מוכח מדברי הגאון שכל דבריו דברי קבלה דלא מצי משוי שליח ודלא כמהרי"ט הנ"ל:
והנה בב"מ ר"פ השואל צ"ו ע"א כתב הרי"ף דמדאמר רבא יד עבד כיד רבו ש"מ שלוחו דעלמא אינו כמותו והרא"ש תמה עליו וביותר תמיהת לח"מ דילמא שלוחו כמותו ועבד גרע דלאו בר מצוה כמבואר שם וראיתי לרמב"ן בשיטה מקובצת שם דכתב ליישב קושי' זו על הרי"ף די"ל הא דאמרינן עבד לאו ב"מ היינו דהש"ס קאי להס"ד דגיטין כ"ג ע"ב וא"כ למסקנא דהתם דעבד הוי ב"מ לענין שליחות ליתא לדברי הש"ס דבב"מ ואם כי זה הוא דוחק כמ"ש הרמב"ן בעצמו בלאה"נ מי הכניסנו לפרש כן הא רש"י והראב"ד פי' פירוש מרווח שהעבד ליתא בהך מצוה דשואל ומשאיל ונראה דהרמב"ן דס"ל להלכה יש קנין עבד בלא רבו וא"כ שפיר משכחת שיהי' העבד בתורת שואל ומשאיל והראב"ד לטעמי' דס"ל להלכה אין קנין לעבד בלא רבו וא"כ ליתא בתורת שואל ומשאיל ועי' פלוגת' זו בר"ן נדרים פ"ח ע"ב גבי אין קנין לאשה בלא בעלה וה"ה לעבד בלא רבו כמבואר שם ובתוס' קדושין כ"ג ע"ב ד"ה ור"א אומר ואמנם שיטת הרי"ף והרמב"ם בזה יעוין היטב בר"ן קידושין דף רט"ו ע"ב מ"מ לפי שיטת הראב"ד ודעמי' א"ש דברי הש"ס כפשוטן כפירש"י דעבד ליתא במצות שואל ומשאיל:
ואמנם הרשב"א שם הקשה מה בכך שאין לו לשלם מ"מ איתא בתורת שואל להתחייב באחריות ולכשישתחרר ישלם וכמ"ש בב"ק גבי עבד פגיעתו רעה ולענ"ד מ"ש ליתא בתורת שואל ומשאיל הוא לאו דוקא חדא דבתורת שואל אית' כקושי' הרשב"א ומשאיל נמי למ"ד יש קנין לעבד בלא רבו אפשר שיהי' לו ע"מ שאין לרבו רשות בו וישאלנו לאחרים אמנם לא ע"ז אנחנו דנין כ"א על דין של בעליו עמו שהעבד יהי' עתה במקום רבו לענין בעליו עמו וזה לא שייך בעבד כלל לא מיבעי' אי אין קנין לעבד א"כ אינו בתורת משאיל כלל אלא אפי' יש קנין ויהי' לו מטלטלי' וישאלנו לאחרים מ"מ אי אפשר לו להשאיל א"ע שהרי הוא ברשות אדונו אם לא נאמר איכול להשאיל את שלו לאדונו ויהי' הוא בעליו עמו מ"מ גבי האי גברא עכ"פ שאנו דנים עליו לגבי' לא שייך שיהי' העבד הזה בתורת בעליו עמו ולזה נתכוונו רש"י והראב"ד וזה פי' יותר מרווח מדחקו של הרי"ף עפ"י הרמב"ן ומנ"ל למדחי מהלכתא:
והנלע"ד בישובו של הרי"ף ז"ל דצריכי' להבין נמי מה צורך לראי' שיהי' הלכה כמ"ד אין שלוחו כמותו בהפרה בלא ראי' נמי דרך הפסקנים להורות בכי ה"ג כמ"ד דמדייק קרא כוותי' אישה יקימנו ולא אחר וה"ה בעליו עמו ולא אחר משא"כ לר' יהונתן צריכה למידחק דאישה ובעליו לאו דוקא ועוד מסתמא הלכה כדברי המחמיר דלענין הפרה עכ"פ אין שלוחו כמותו ומדלענין הפרה דאתשיל פלוגתי' הלכה כר' יאשי' ממילא ה"ה בעליו עמו אע"ג דלענין ממון לא שייך לומר חומרא וקולא אדרבא המע"ה מ"מ כיון דעיקר איתשל לענין איסור והלכה כהמחמיר ה"ה לענין ממון כיוצא בזה כתב הרא"ש בב"ק פ"ד סי' ד' גבי הלכת' כרב באיסורא וידעתי כי יש לחלק מ"מ האמת יורה דרכו דמעולם לא נסתפק הרי"ף ז"ל דהלכה כר' יאשי' דדייקינן אישה יקימנו אך הא בשמעתין דנזיר מוקמי' ליה בשנוי דחיקא למימר דפלוגת' אליבא דר"א וזה הוא שנוי דחיקא לבר מהלכת' דהא קי"ל כרבנן ואפי' למ"ש לח"מ דמ"מ נ"מ נמי לרבנן בנדרים שכבר נדרה ונקטי' פלוגת' אליבא דר"א משום אורחא דמלתא הכי הוא מ"מ היא גופי' דוחק ע"כ יש להסתפק אולי לא קיי"ל כי הך שנוי אלא דפליגי אליבא דהלכתא וכס"ד דהש"ס דע"כ לא ממעט ר' יאשי' מאישה אלא למיעבד שליח במה דאיהו לא מצי עביד אבל מה דאיהו מצי עביד שפיר מצי משוי שליח להפרה ומיני' דבעלמא אפי' מה דאיהו לא מצי עביד נמי מצי משוי שליח וכקושי' הש"ס דלא כרבא דכללא הוא אשנוי דחיקא לא סמכינן ולברר ספק זה בא הרי"ף להוכיח מסוגי' דב"מ הנ"ל דהרי הני ב' דיוקי דקרא בחדא מחתה מחתינהו אישה יקימנו ולא השליח וכן בעליו עמו ולא השליח וכי היכי דבעליו עמו ממעט שליח לגמרי דליכא למימר לעולם שלוחו כמותו ובעליו אתי למעוטי עבד שאינו נעשה שליח גמור כיון דליתא בתורת בעליו עמו כנ"ל ואבל שליח אחר נעשה כמותו וה"ה אישה יקימנו נמי אינו ממעט אלא בעושה שליח להפר על העתיד כיון דלא מצי עביד השתא אבל שליח גמור יכול לעשות להפר על העבר ז"א הא אמר רבא יד עבד כיד רבו ולא ממעטי' עבד מבעליו עמו אלא שליח אחריני ממעטי' שלא יעשה כמותו וא"כ ה"ה לענין הפרה לר' יאשי' ממעטי' שליח גמור אפי' על העבר שלא יהי' כמותו בהפרה ואבל על העתיד לא צריך קרא והלכתא כרבא דנזור וכתי' הש"ס שם זה נ"ל נכון בכוונת הרי"ף ומזה ראי' ברורה דגם הרי"ף מפרש כפי' השאלתות והתוס' דכל דאיהו לא מצי עביד לא מצי משויא שליח מדינא אפי' אי מפרש בהדי' ודלא כמהרי"ט ומסתמא גם הרמב"ם ס"ל כן כהרי"ף:
והנה בטור ח"מ סימן שמ"ו מייתי בשם הרמ"ה דפליג אהרי"ף וס"ל דלענין שאילה בבעלים שלוחו כמותו ותמוה נהי דפליג אהראי' של הרי"ף מ"מ מנ"ל להחליט דלמא קיי"ל שלוחו אינו כמותו ומידי ספיקא לא. נפקא וכ"כ ב"י שם שלכן לא כתב הטור דעת הרא"ש עיי"ש ועיין בנימוקים שם אמנם לפי הנ"ל הי' אפשר לומר וליישב עפ"י מה שראיתי בשיטה מקובצת דאיכא למשכח שיהי' העבד בתורת שליחות ולא בתורת יד עבד כמו יד רבו הא כיצד שהשאיל הרב את עבדו לאחר על זמן יום או יומים וכדומה ובאותו הזמן השאיל זה את שלו לאחר ושלח את העבד להיות במקום בעליו דלא שייך יד עבד כיד רבו שהרי אינו עבדו ומ"מ שלוחו הוה ולפ"ז י"ל דהרמ"ה ס"ל הך דנזיר שנויא דחיקא ולא סמכינן עלה ומפרשי' דר' יאשי' מיירי בשליח דלא מצי עביד דהיינו שפיר' מה שעתידה לידור ואליבא דרבנן אבל במה שנדרה כבר הוה שלוחו כמותו וה"ה לענין שאלה נמי הוה שלוחו כמותו ובעליו עמו אתי למעוטי עבד שאינו שלוחו כמותו דכיון שאינו בדין שליחות גמור דלית' בדין שואל ומשאיל כנ"ל ואין לומר הא דעבד כיד רבו י"ל משכחת ליה כהנ"ל שהשאילו הרב לאחר ואותו אחר עשה שליח להשואל עם כליו ופסק לחלוטין דשלוחו כמותו:
ובזה י"ל דקדוק לשון הש"ס בב"מ א"ל ר"א ברי' דרב אויא לרב אשי בעל פלוגתא דר"י ור"ל שליח פלוגתא דר' יאשי' ור' יהונתן וכו' וי"לד מי תלה ב' האיבעיות זו בזו שאמר בעל פלוגתא דר"י ור"ל ושליח פלוגתא דר"י ור' יונתן והם רחוקים זה מזה ולא אדם א' שאל עליהן ולפי הנ"ל א"ש דהא מ"ש לעיל בסמוך דמשכחת לי' כשהשאיל עבדו לאחר דלגבי אחר לא הוה ידו כידו זה נ"ל תלי' בקנין הפירות דאי כקנין הגוף דמי א"כ מה שהשאילו ליומא ה"ל ליומא קנין הפירות כקנין הגוף וידו כיד המשאיל ממש ויעוין זה בב"ב נ' ע"א (ויעוין שם תוס' ד"ה המוכר משמע דמשאיל ומשכיר עבדו לאחר לא הוי בכלל קנין פירות כקנין הגוף) עיי"ש וא"כ י"ל דמש"ה תלי' הך דר' יאשי' דשלוחו כמותו בהך דקנין הפירות דר"י ור"ל הנ"ל ולפ"ז י"ל בהא פליגי הרי"ף ס"ל דהשואל או המשכיר עבדו הו"ל כקנין הפירות דתלי' בפלוגתא דקנין הפירות ואנן קיי"ל כר"ל בהא והרמ"ה ס"ל כתוס' דשואל לכ"ע לא הוה כקנין הגוף וק"ל כי הקצרתי:
ועדיין יש לפקפק דא"כ לית לי' להרמ"ה הך דנזיר דכל דאיהו לא מצי עביד ל"מ משוי שליח ולא לשתמיט תנא או פוסק דפליג אהא כלל ועיין מ"ש הרא"ש סוף קדושין הל' י"ז ע"כ נלע"ד דהנה מקשה באורח מישור מאי פריך הש"ס מההיא דהפרה טעמא דכתיב אישה יקימנו וכו' דלמא איצטריך עיקר קרא אממנה אפטרופוס על הנדרים שנדרה כבר אבל על העתידים לידור לא צריך קרא והא דנקטו פלוגת' בעתידים לידור משום אורחא דמלתא דהא למסקנא נמי צריכין למימר הכי דלדינא י"ל כרבנן ואינהו נקטו פלוגתא אליבא דר"א משום אורחא דמלתא וכמ"ש לח"מ שכן מוכרח בשיטת הרמב"ם וא"כ להס"ד נמי לא מקשה מידי ולפענ"ד לק"מ דהכי סוגיין דהש"ס דהרי ר' יונתן אמר להדי' שלוחו כמותו ופליג להדי' אהא דרבא מה תאמר אנא דאמרי כר' יאשי' ע"כ לא קאמר ר' יאשי' התם אלא משום דכתיב אישה יקימנו הא בעלמא מודה לר' יונתן וקשי' לרבא והשתא לא מצי רבא למימר ר' יאשי' מוקי קרא אלשעבר וכנ"ל ז"א דמנ"ל הא כיון דר"י פליג עלה בהדי' א"כ לא יכול לומר אנא דאמרי כר' יאשי' אלא אם יהי' מוכרח דר' יאשי' פליג על ר' יונתן בהא וזה ברור לכל מבין ויודע הליכות הש"ס ומש"ה משני דרבא מפרש פלוגתא אליבא דר"א וא"כ גם ר' יונתן אתי כוותי' וליכא מאן דפליג עלי' כלל וזה ברור:
אך הא קשי' דמנ"ל להמקשה דר' יאשי' ור' יונתן פליגי כלל בדיוקא דאישה יקימנו וזהו דוחק דלמא ר' יאשי' נמי לא מדייק אישה ולא שליח אלא הכי קאמר דכתיב אישה יקימנו ואישה יפרנו וכל שאינו בהקמה אינו בהפרה דמזה ילפי רבנן בנזיר דלא מצי הבעל להפר נדרים העתידים וממילא דלא משוי שליח ובאו דברי ר' יונתן בדקדוק מצינו בכ"מ ששלוחו כמותו אפי' היכא דלא מצי עביד נמצא פליגי תנאי בהא ואתי' דרבא כר' יאשי' וכהלכתא ולא צריך לשנויא דחיקא דהש"ס (ומצאתי קו' זו בס' שמלת בנימן) ע"כ נ"ל אה"נ התי' הזה הוא המרווח יותר אך הש"ס לא הוה מצי לשנויי הכי משום דהני אמוראי דמשתעי בב"מ בסוגי' דבעליו עמו משמע דמפרשי לדר' יאשי' ור' יהונתן דפליגי בדיוקא דאישה וגם רבא איירי התם ע"כ הוצרך לשינוי' דחיקא לרבא לשיטתו והשתא א"ש דברי רמ"ה הנ"ל דאנן לא נסמוך אשנוי' דחיקא ומ"מ דרבא הלכתא היא כדמצינו שם בב"מ צ"ו ע"א הנ"ל וע"כ היינו משום דלא קיי"ל כסוגי' דב"מ וס"ל דבעליו עמו לאו דיוקא הוא ושלוחו כמותו ואישה יקימנו נמי לאו דיוקא הוא ולענין הפרה דלשעבר נמי שלוחו כמותו ומה דאמר ר' יאשי' אישה יקימנו פירושו כנ"ל כקושייתינו וא"ש וק"ל:
היוצא מכל הנ"ל דלפע"ד כל אפין שווין דקיי"ל להלכה דכל מה דאיהו לא מצי עביד לא מצי משוי שליח מדינא ודלא כמוהרי"ט ודעמי' וא"כ נצבה כמו נד דברי חכמי ליסא ז"ל בפקפוקם על מנהג קדמונינו מאז מעולם להשליש גט לנשתטית להתגרש לכשתשתפה ובמרכבת המשנה טרח למדחי הא דרבא מהלכת' מכח האי דבב"מ ואני אומר רבותא למיעקר הלכות קבועות בדמיונות וכבר הראיתיך שאין שום סתירה מסוגי' דב"מ לנזיר:
ונחזי אנן ונשית לבינו במה שהקשה באורח מישור אהך דרבא דנזיר מהא דקידושין כ"ג ע"ב דעבד כנעני עושה שליח לקבל גיטו אע"ג דאיהו לא מצי עביד הואיל ואיתא עכ"פ בתורת שחרור בעלמא לקבל גיטו של חבירו מיד רבו של חברו וא"כ ה"נ נהי דהבעל לא מצי למיעבד לקדש אשה זו שהיתה נשואה מ"מ מצי הוא לקדש פנויות אחרות ומה"ט יכול לעשות שליח והניח בקו' ולכאורה יש לחלק דהתם העבד הוא בן שחרור וצריך שחרור כדי שיצא מרבו אלא דידי' היא דכאיב לי' שאין לו יד לקבל אבל בר שחרור הוא מש"ה כל מה שמצינו גבי' שיש לו ג"כ קצת יד לקבל גיטו של חברו מרבו של חברו יכול נמי לעשות שליח משא"כ הך איתתא הנשואה אינה בת קדושין כלל שהרי היא נשואה לאיש מש"ה אינו מועיל מה שיכול לקדש נשים אחרות ומיושב קו' הנ"ל ולפ"ז מצינו מזור ותרופה וחזוק למנהגינו דהרי הך שטי' נמי כיון שהיא נשאת לאיש הרי היא בת גירושין וצריכה להתגרש אלא דידה דכאיב לה דכיון שהיא שטי' אין לה יד להתגרש וא"כ כיון שעכ"פ הבעל הזה יכול לגרש נשים אחרות יכול הוא לעשות שליח וכקו' אורח מישור הנ"ל:
אלא אחרי שובי נחמתי כי יש יישוב לקושיא הנ"ל ולחלק בענין אחר בשלומא התם אותו המונע עצמו היינו העבד שאין לו יד לקבל מיד רבו בו בעצמו מצינו לו שיכול לקבל מיד רבו של חברו מש"ה יכול נמי לעשות שליח משא"כ הכא מי הוא המונע שלא יכול הבעל לקדש הלא אין המניעה בו רק המניעה היא באשה שכבר נתקדשה לאחר ולא מצינו בשום אופן שבעולם שתהי' היא ראוי לקבל קדושין בשום אופן ומה במה שהבעל יכול לקדש נשים אחרות הלא מעיקרא לא היה המניעה בו כ"א בה ולא מצינו לה שום תחבולה להתקדש ע"כ לק"מ קו' אורח מישור וא"כ לפי התי' הזה גם בנשתטית כיון שהמניעה מצידה ואין לה יכולת עתה להתגרש בשום אופן בעולם א"כ שליח נמי לא מצי משוי - ונפל פיתא בבירא:
ואמרתי לעיין במקור הדין בדברי תוס' במ"ש להקשות מאשה שאמרה לחברתה לושי לי עיסה ותפרישי לי חלה וגם תלמידי' של בית רבן אומרים כן והנה במ"ש תלמידי' הוא שפת יתר והפשוט שנתכוונו למ"ש ס' התרומה והובא בב"י בי"ד סי' שכ"ז דהתלמידים הבחורים שהם אורחים אומרים לפונדקאיות שלהם לעשות להם כל עיסותיהם לעתיד ולהפריש מהם חלה לעולם ועיין מרדכי דחולין סימן תרפ"ט ומרדכי בקידושין ס"סי תקי"ט עיי"ש ונ' לענ"ד מזה דקו' ראשונה מאשה שאומרת לחברתה לא קשה כ"כ די"ל דאה"נ מינוי השליחות בשעת מעשה לא מהני מידי מתורת שליחות אך מ"מ כיון שגלתה דעתה האשה שניחא לה בהפרשת חלה מזה העיסה א"כ ממילא כשנלוש אח"כ העיסה תוכל היא להפריש מטעם זכי' כמבואר בת"הד ועמ"ש ט"ז סי' שכ"ח ס"ק ב' ועיין ש"כ שם ומיהו הש"ס קאמר שפיר כיון דאיהו לא מצי עביד לא מצי משוי שליח וכיון דמינוי שליחות לא מהני ממילא לא יועיל נמי מטעם זכי' שהרי לא גלה דעתו לשום אשה פרטית ומאן לימא לן שיהי' לו שום זכי' בקדושי דהאי איתתא אדרבא שהרי קמן שרוצה עתה לקדש אחותה וש"מ דקדושי שליח ה"ז חוב לו לאסרו בזו שהוא רוצה לקדש ועוד הרי לא הי' לו שום גילוי דעת אהך איהתא דבשעה שעשאו שליח עדיין היתה זו נשואה ומש"ה לא יועילו קדושי שליח בהך איתתא ולפ"ז אה"נ אי היה מפרש להדי' לקדש לו אשה זו לכשתתגרש הוי מועיל לא מטעם מינוי שליחות שהרי איהו לא הו"מ עביד רק מטעם גילוי דעתו שזכות הוא לו א"כ כשמקדשה לו אח"כ מועיל מטעם זכי' ולדעתי לזה נתכוון גם ר' ירוחם ולא יחלוק שום אדם על זה והקשה הש"ס מאפטרופוס דאין לומר שיפר לה מטעם זכי' כיון שלא פי' להדי' איזה נדרים יפר ואיזה לא יפר וכ"כ הר"ן בנדרים מש"ה אמר מכאן ועד שאבוא ולא אמר מהיום עד שאבוא משום שכל זמן שהוא כאן אינו רוצה ליתן רשות להפר כי אולי ישמע הוא הנדר ויהי' ניחא לו בקיום הנדר ע"כ אינו נותן לו רשות להפר אלא מכאן משעה שיצא מכאן שא"א לו בענין אחר אלא ליתן לו רשות סתם מזה מבואר שלפעמים יהי' נדרים שאין זכי' להבעל בהפרה ואין האפטרופוס מפיר אותם מטעם זכי' אלא מטעם שנתמנה לשליח להדיא ואותו המינוי הי' בשעה שלא הי' הבעל יכול להפר ופריך הש"ס שפיר ומ"מ קו' התוס' מחלה לא הי' ק"מ מפני שגלתה דעתה דניחא לה בהפרשת חלה מהך עיסת וכ"נ להדיא מטי"ד ס"סי שכ"ח שכ' התם שתוכלי אשה לומר לחברתה וכו' ולא פי' שום טעם לזה ובאמת הי' נראה מלשונו דס"ל אפי' מה דלא מצי עביד משוי שליח אבל לפי הנ"ל א"ש דמטעם זכי' אתאין עלה לכן כשרצו התוס' לחזק קושייתם הוסיפו שהרי גם התלמידים עושים כן לצוות להפודנקאות על כל העיסות שעתידים לעשות ולא פי' להדי' רק על זה העיסה ומסתמא יש ויש כמה פעמים שאין להם שום זכי' כגון שלא יתקלקל העיסה אם תמתין עד שיבואו התלמידים מבית הספר ואז אין כאן זכי' כמבואר בש"ך וב"ח הנ"ל ומ"מ מועיל וע"כ משום מינוי השליחות וע"ז הקשו הא אינהו לא מצי עבדי:
וע"ז תירצו בתוס' דשאני הכא הואיל ויכול להפריש עתה מעיסה על קמח יכול נמי לעשות שליח וצ"ל דס"ל דקנין הקמח להעיסות שעתידה הפונדקת לעשות לא מקרי דבר שלב"ל ולא מחוסר ולא דמי לשדה זו לכשאקחנה משום מי יימר שימכרנו לו בעליו אבל קמח ועיסה מצוי הוא בשוק ליקח עיין בב"מ ע"ג ע"ב לחלק בין יין סתם ליין זה ע"ש וה"נ דכוותי':
ואיירי דאיירי אבאר מ"ש תוס' שיכול להביא עיסה להפריש על הקמח משמע מקמח על קמח לא מצי לפרוש היינו משום דבקדושין בהא דראב"י נמי הכא אית' פירות ערוגה זו תלושים על פירות ערוגה זו מחוברים או פירות ערוגה זו מחוברים על פירות ערוגה זו תלושי' לכשיתלשו ונתלשו דבריו קיימי' ע"ש משמע אבל שניהם מחוברים לא וה"נ קמח על קמח לא ובזה הי' עולה על הדעת ליישב הא דכתב ב"י סי' שכ"ח הטעם שתוכל האשה לומר בעודו קמח הפריש לי חלה משום דתוכל להביא עיסה ולהפריש על קמח וכמ"ש תוס' ובסי' שכ"ז כתב בשם ס' התרומה וסמ"ג דיכול להפריש חלת קמח ומש"ה תוכל האשה לומר לחברתה וכו' א"כ משמע אפי' קמח תוכל להפריש. וכן ק' בש"ע סי' שכ"ז פסק דיכול להפריש חלה קמח ובס"סי שכ"ח כ' הש"ך כהתוס' דשמעתין והי' נ"ל דגם בסי' שכ"ז לא נתכוון לומר שיכול להפריש קמח על קמח דהרי ראב"י בעצמו לא ס"ל אלא תלוש על מחובר או מחובר על תלוש אבל שניהם מחוברים לא אלא בס' התרומה והרב"י וש"ע קמח על העיסה קאמר וה"ה עיסה על קמח ומפני זה תוכל האשה לומר לחברתה וכו' כך היה נ"ל:
עד שמצאתי לשון הרא"ם בס' יריאי' שממנו מקור דין זה דמשמע להדי' שאפי' קמח על קמח יכול להפריש כשהתנה שלא יחול עד שיהי' עיסה ודמייתי ראי' מהקדימו בשבלין מהני אע"ג דלא נתמרח עדיין אע"כ התם מיירי שהתנה בפירוש שלא יחול עד שיתמרח וה"נ במפריש חלתו מקמח דהרי קיי"ל כראב"י דפירות ערוגה על פירות ערוגה מחוברים לכשיתלשו דבריו קיימין עיי"ש הרי דלא גרס להם כלל בדראב"י תלושים אלא מיירי מחוברים על מחוברים ועוד מן הראי' שהביא משבלין ופשוט דמיירי התם במפריש שבלין על שבלין וה"ה הכא קמח על קמח. ומיהו התוס' לא ס"ל כן והקו' משבלים תי' הר"ש ספ"ק דתרומות בענין אחר וכן התוס' בקידושין ס"ב ע"א ד"ה אין תורמין עיי"ש והלחם חמודות בהלכות חלה אות ל"ד לא עמד בזה וכן אורח מישור.
נחזור להנ"ל עכ"פ מוכח היכי דפי' בהדי' כגון בנדון דידן שגלה דעתו שרוצה לגרש אשתו השוטית לכשתשתפה ונהי דהשליחות של עתה לא מהני משום דאיהו לא מצי עביד מ"מ מועיל מטעם זכי' שהרי גילה דעתו דזכות הוא לו ועוד ודאי זכות הוא לו להצילו מחרם דרגמ"ה להיות עם ב' נשים ע"כ נראה לכאורה בלי שום פקפוק כהנ"ל. וראיתי שכבר עמד בס"י זו הגאון מקראטשין הובא בספר מרכבת המשנה אלא שלא הביא עליו שום ראי' והמחבר מרכבת המשנה כתב עליו דזכין לאדם שמענו אבל זכין מאדם לא שמענו כי הזכות בעבור הבעל לגרש אשתו הוי זכי' מאדם ולפענ"ד דבריו ברורים הם הרי זכי' ילפי' רפ"ב דקדושין מנשיא א' למטה והתם לחוב ע"מ לזכות היא כמבואר שם וכן הלכה רווחת למכור חמצו של חבירו בשעה חמישית מטעם זכי' לאדם אעפ"י דהוה זכי' ממנו לאחר והדבר פשוט ומובן והאורך שלא לצורך:
אך כ"ז אי הי' מצו' לכתוב אחר שתשתפה היינו אומרי' שזה הגילוי מועיל מטעם זכי' כנ"ל אך היות שמנהגינו לכתוב הגט מיד וזה צ"ע דהוה כנכתב שלא לשם גירושין כיון דעתה לאו בת גירושין היא וזה מבואר בש"ס דיבמות נ"ב ע"ב האומר ללבלר לכתוב גט לאשה בעלמא לכשאכניסנה אגרשנה אינו גט ומפורש הטעם ברמב"ם משום דהוי נכתב שלא לשם גירושין וא"ל דכ"ע יודו בטעם כי מאיזה טעם יפסול אם לא מטעם הנ"ל וראיתי בהג"ה משנה למלך ובאורח מישור במ"כ שניהם לא עמדו בכוונת תוס' דיבמות ודנזיר וחשבו דפליגי אהרמב"ם וגם דבריהם סותרים זא"ז וליתא וה"פ תוס' ביבמות דלמ"ד אין אדם מקנה דבר שלב"ל שפיר הוה שלא לשמה משום דלאו בת גרושין היא משא"כ למ"ד אדם מקנה ויכול אדם לעשות קנין על דבר שעודנו אינו בעולם א"כ שפיר הוה לשם גירושין אלא שעדין היתה הסברא מרופפת בידם די"ל דאפשר דמ"מ כיון שפנוי' לא מקרי בת גירושין אפי' להך מ"ד משו"ה כתבו דקרא כתוב לא תסגיר עבד אל אדוניו ודרש רבי בכותב לעבד לכשאקחך ממך תהי' קנוי לך הרי גלי קרא דבשחרור מקרי זה לשמה וה"ה באשה דהרי ילפי' לה להדדי' ומ"ש תוס' בתחלת דבריהם שם וז"ל אפי' כתוב בו זמן דלאחר נשואין כיון דאין בידו לגרשה בשעה שעשאו שליח עכ"ל היינו אפי' אם יכתוב גם הגט אח"כ מ"מ אינו מועיל משום שלא הי' ביד הבעל בעצמו לכתוב הגט בשעה שצוה לסופר לכתבו אך ע"כ צריכין אנו לדון מאיזה טעם לא יהי' ביד הבעל לכתוב גט לאשה בעלמא לכשאכניסנה לגרשה ומה הפסד יש בזה ע"כ משום שלא לשם גירושין ובשמעתן דנזיר נמי הוכיחו תוס' דמה שבידו לעשות ומחוסר מעשה לא מקרי מצי למיעבד דא"כ גבי יבמה שבידו לבא עלי' הי' נקרא מצי למיעבד והוה הגט לשם גירושין כמו למ"ד אדם מקנה דבר שלב"ל גבי לכשאקחך הנ"ל אע"כ כל שמחוסר מעשה לא מקרי מצי למיעבד לענין לשמה וה"ה וכ"ש לענין מינוי שליחות וזה ברור ואין כאן שום מחלוקת:
ובס' זו מיושב קו' פני יהושע בקדושין שהקשה מנ"ל לר"נ דס"ל לרבי אדם מקנה דלמא לעולם אימא לך אין אדם מקנה והתם גבי עבד ה"ט משום שהוא ברגע שהוא לוקחו מיד זוכה העבד בנפשו כמו שמוט ואכול דמהני לכ"ע עיי"ש שהאריך בטוב טעם ולפי הנ"ל לק"מ דהא מבואר בדבריו ז"ל דמשמע מתוס' שזה"ל שכותב לו לכשאקחך תהי' עצמך קנוי לך זהו לשון השטר והיא בעצמו שחרורו ואס"ד לרבי אין אדם מקנה נמצא נכתב זה השחרור בשעה שלא הי' בר שחרור והוה נכתב שלא לשם שחרור ופסול ואיך יתפוס העבד בעצמו כיון שאין לו שטר שחרור אע"כ רבי ס"ל אדם מקנה והו"ל כמו לשמה וכנ"ל וק"ל:
וכעין לו ראי' מש"ס גיטין מ"ה ע"א דפריך מ"ש דשדר להו כדר' אחא בר יאשי' ומשמע מפירש"י דהקו' היתה דלשדור להו כרבי וזה תימא הא קיי"ל אין אדם מקנ' ואיך יפרש להם קרא כדרבי ולפי הנ"ל י"ל דהוה ס"ל להש"ס דהכותי' לא משמע להו דרשא לה לשמה וא"כ לשדר להו כר' וכקו' פ"י מטעם שזוכה בנפשו דשמיט ואכיל ועיין גיטין י' ע"א משמע דאית להו לכותי' דרשה דלשמה ולקמן אי"ה יבואר באופן אחר:
מ"מ בהא סלקינן דלכ"ע כל שאין האשה עתה בת גירושין לא מקרי הכתיבה לשמה וא"כ עדיין לא מצאנו ידינו ורגלינו שהרי מה גם שכותב הגט מיד כשהיא שוטית עדיין אך כדמעיינת שפיר י"ל דלק"מ אב"א סברא אב"א גמרא אב"א סברא דבשלומא אשה דעלמא לא הוה בת גירושין כלל והוה כנכתב שלא לשם גירושין כלל אבל האי איתתא אדוקה בבעלה וצריכה גט ממנו אלא שאין לה יד לקבל עד שתשתפה מ"מ לא מפני זה נאמר שלא יהי' לשם גירושין ואין זה דמיון למי שכותב גט לפנוי' או אשת איש אחר והחלוק מובן ואעפ"י שלעיל דחיתי סברא זו היינו לענין מינוי השליחות במה דאיהו לא מצי עביד אבל לענין שיהי' הכתיבה לשמה נראה מסבר' פשוטה דמקרי לשמה וסבר' זו כתבו תוס' גיטין כ"ב ע"ב ד"ה והא וכו' וי"ל דחשיבי בני כריתות הואיל ונשתפה השוטה הוה בני כריתות וכו' עיי"ש ועיין כ"ג ע"ב ד"ה אין וכו':
וכדמות ראי' מדברי רבי הנ"ל דדחק ומוקי קרא בכותב לכשאקחך תהי' קנוי לעצמך ובאמת זה הוא מציאות רחוק דמה ענינו אצלו קודם שנמכר לעבד שיהי' צריך שחרורו ואטו בשופטני עסקי' שיקחנו אחר שכבר נשתחרר ממנו ומ"ט לא מוקי קרא בכותב כן לעבדו של אביו לכשאירשך מאבא תהי' עצמך קנוי' לך דהרי מה שאירש מאבא הוי נמי דבר שלב"ל כמבואר בב"מ ט"ז ע"א וקמ"ל קרא דמהני א"כ לוקמי קרא בכותב לעבדו של עצמו שהוא שוטה לכשישתפה יהי' עצמו קנוי' לך דלמ"ד אדם מקנה דבר שלב"ל מהני אע"כ כ"ז לא צריך וכ"ע מודים דנהי דלענין קנין הוי דבר שלב"ל מ"מ לענין לשמה מקרי שפיר בר שחרור העבד כיון שהוא עבדו רק שנשתטה או עבדו של אביו ועתיד לירשו וא"א להפטר ממנו אם לא ע"י שחרור אע"ג דעדיין אין בידו לשחררו מ"מ השחרור שנכתב עתה מקרי נכתב לשם שחרור וה"ה הוא הטעם בגט אשה דמ"ש זהו מצד הסברא:
ואב"א גמ' דכ' הטא"הע רס"י קל"ב האומר כתוב גט וכו' האומר כתוב גט לאשה בעלמא לכשאכניסנה כ' הרמב"ם שאין גט וכו' וא"א הרא"ש ז"ל כ' אפי' לאשה דעלמא הוי גט למ"ד אדם מקנה לדשלב"ל עכ"ל ודבריו תמוהים מאד כמ"ש הרב"י שם הא הלכה רווחת אין אדם מקנה דשלב"ל ולפע"ד דברי הטור נכונים דהא מדקדק לכתוב למ"ד אדם מקנה לדבר ולא כתב אדם מקנה דבר שלב"ל והיינו טעמא דס"ל דמה שמקנה העבד לעצמו זה מקרי מקני לדבר שלב"ל דמעיקרא אינו בר קנין והשתא ב"ק כדאי' בקדושין ס"ג ע"ב וס' זו שזה מקרי מקנה לדבר כ' תוס' גיטין י"ג ע"ב ד"ה לדבר עיי"ש והנה במזכה לעובר ס"ל לר"נ ב"ב ר"פ מי שמת דבאומר לכשתלד קנה ופסק כן הרא"ש והביאו בש"ע ח"מ סי' ר"ט בשם י"א וה"ה ומכ"ש הכא דמהני לכשאקחך דהכא הוי טפי בעולם מעובר כמ"ש תוס' בגיטין שם ועוד אפי' נאמר נמי דה"נ מקרי דבר שלב"ל הואיל ואמר לכשאקחך והקנין עדיין אינו בעולם מ"מ הא כתב סמ"ע שם דלמאן דס"ל בלדבר מהני לכשתלד ה"ה במקנה דבר מהני לכשיבוא לעולם ולפ"ז י"ל הא דאמר ר"נ דרבי ס"ל אדם מקנה בקדושין ס"ד ע"א לא משום דרשא דהך קרא לא תסגיר עבד אל אדוניו ז"א דהא נוכל לפרשו אליבא דכ"ע בשאומר לכשאקחך רק משום שאמר רבי תהי' קנוי' לך מעכשיו משמע שרצונו שחל למפרע וזה א"א אלא למ"ד אדם מקנה אבל לעולם דרשא דהך קרא אתי לכ"ע ובזה מיושב היטב ש"ס דגיטין מ"ה ע"א הנ"ל דפריך הש"ס מ"ש דשדר להו כר"א בר יאשי' משמע דה"ל למשדר להו כרבי והיינו בלא מעכשיו וכנ"ל וא"כ דברי הטור נכונים דלהרא"ש יכול לכתוב לאשה לכשאכניסנה אגרשנה כמו שיכול לכתוב לעבד לכשאקחך תהא קנוי לך ורמי בר חמא דיבמות נ"ב דהאומר לאשה דעלמא אינו גט אתי כר' יוחנן דב"ב שם דס"ל המזכה לעובר אפי' לכשתלד לא קנה אלא משום שדעתו של אדם קרובה אצל בנו אבל למאי דפס' הרא"ש שם כר"נ ה"נ מועיל לכתוב שחרור או גט לכשאקחך או לכשאכניסנה:
וכיון שזכינו לדון נאמר דגם הרמב"ם וכל החולקים גבי עובר על הרא"ש מודים הכא ואפשר ר' יוחנן נמי דפליג על ר"נ אפי' לכשתלד לא מהני היינו בעובר שאינו בעולם כלל משא"כ באשה ועבד שהגוף בעולם כמ"ש התוס' בגיטין הנ"ל כ"ע מודי' דהי' מועיל. והא דארב"ח לאשה בעלמא אינו גט ופסקו כוותי' היינו מטעמא אחרינא כיון דהני תרתי לריעותא שאומר לכשאקחך והקנין עדיין אינו בעולם נמצא דמקנה דבר שלב"ל לדבר שלב"ל שהעבד הקונה עצמו נמי מקרי דבר שלב"ל דמעיקר' לאו ב"ק והשתא ב"ק כנ"ל ותרתי לא אמרינן וכבר ביארתי זה בראיות בחי' למס' גיטין י"ד ע"ב דקאמר אפי' למ"ד אדם מקנה ה"מ לדבר שישנו בעולם וכתבו תוס' דלמ"ד המזכה לעובר קנה לק"מ קו' הש"ס והקשו המפרשים דא"כ לר"נ הוי מעמד שלשתן הלכתא בטעמא עיין בפ"י שם ואמרתי שהפוסקי' לא פי' כן אלא הש"ס מחשב המלוה דהוה להוצאה כדבר שלב"ל ואמר דאפי' למ"ד אדם מקנה היינו לדבר שישנו בעולם אבל להקנות מלוה לנולדים תרתי לריעותא זה לית דין ולית דיין עיי"ש בביאור נמצא מש"ה לכשאכניסנה או לכשאקחך אינו גט:
וא"כ בנדון שהיא כבר אשתו ואינו אלא דבר שאינו בעולם שתשתפה כ"ע מודים דמהני עכ"פ להיות נקרא לשם גירושין ואפושי בפלוגת' לא מפשינן דלהרא"ש אפי' באשה דעלמא מהני מכ"ש הכא דאיכא נמי סברא הנ"ל וכאשר הוכחתי אותה סברא מדלא מוקי קרא בהכי וא"כ עכ"פ בכה"ג יודה הרמב"ם וסייעתו להרא"ש:
ואפי' הייתי רוצה לחדש היתר חדש מה שלא שערו הראשונים ז"ל הי' ראוי לשמוע לסברות וראיות הנ"ל גם כי לא באתי אלא לקיים מנהג אבותינו בידינו ולהצילם מלעז הטעיות ואלו הי' פלוגתא בין הפוסקים בהך דאיהו לא מצי עביד דאמר רבא בנזיר וכמו שחשב במרכבת המשנה ובמהרי"ט הייתי אומר אולי הראשונים ז"ל שהנהיגו כן הוה ס"ל כהנך פוסקים ואנו אין לנו אלא כדברי התוס' אשר מפיהם אנו חיים ולא נשא פנים לתורה ובפרט בחששא דא"א אך הרי בררנו שא"א שיסבור כן שום פוסק לחלוק על רבא דנזיר ולא טעו הראשונים בזה וע"כ מטעמא הנ"ל:
שוב מצאתי בבית מאיר סי' קי"ט אחר שהאריך מאוד סיים דבריו וז"ל משא"כ נשתטה היא אפשר די"ל מה בכך שאין לה יד להתגרש וזה אין חסרון בחקו אלא דלה אין יד לקבלו ולכשיהי' לה יד יגרשנה שלוחו כי אז לא נתוסף לו כח ממשלתו אלא שהיא השיגה ידה לקבלו אבל כל כח הבעל הי' לו מאז ומשעה שמנהו וככוחו אז כן כחו עתה מבלי הוספת כח להמשלח ודוק כי מ"מ צ"ע עדיין למעשה:
ומ"מ לקיים כל דברי חכמים נלע"ד וכן עשינו מעשה לכתוב הגט ולמוסרו ליד שליח כנהוג ומ"מ הבעל יקבל על עצמו בחומרי נדרים ושבועות האמורים עם ספר נ"ב חאה"ע סי' ג' הנ"ל שבאם תשתפה אשתו יקיים כל דברי חכמי ב"ד אשר יהיו בימים ההם והוא באם המצא ימצא אז שום טשטוש וכה"ג בגט מחמת אורך הזמן שהי' מעוכב ביד שליש פשיטא ופשיטא שצריך לכתוב אז גט אחר אלא אפי' בלי שום פקפוק כלל נמי מהיות טוב אין הפסד לכתוב גט אחר אבל אם הזמן בהול יתן לה הבעל בעצמו הגט הזה עצמו שנכתב בעת שטיותה כי העיקר שזה נקרא לשם גירושין כנ"ל אמנם בהיות הבעל בפנינו לא יתננו השליח כי מינוי השליחות שהי' בעת שטיותה לא הועיל כיון דאיהו לא הוה מצי עביד ואי משום זכי' גם ז"א כיון שהבעל כאן אין כאן שום זכי' שהרי יכול הוא למוסרה בעצמו והוה כמו עיסה שאינו מתקלקל שאין רשות להמשרתת להפריש חלה כמ"ש בש"ך וט"ז י"ד סי' שכ"ז הנ"ל ע"כ יתננו בעצמו הבעל או יחזור עתה וימנה שליח עתה אך אם א"א בכך כגון שבעל הרחיק נדוד יתננו השליח ליד האשה מטעם זכי' שלא יכשל הבעל בחדרגמ"ה:
ובאם בעת שתשתפה האשה כבר מתה או נתגרשה אשתו השני' באופן שאין עליו מצודת החרם שהרי אין לו כעת ב' נשים ואין כאן זכי' לא יתן לה השליח הגט אם אין הבעל בפניו כי העיקר כל מה דאיהו לא מצי עביד שליח לא מצי משוי והנלענ"ד כתבתי וחתמתי שמי. פ"ב י"ג אלול תקס"ז לפ"ק.
משה"ק סופר מפפ"דמ: