שו"ת חתם סופר/אבן העזר/חלק ראשון/סימן י
העתק גביעת עדות מהרב הגאון אב"ד דק"ק קעמפנא במדינת פרייסן יע"א:
אשה א' שמה רחל מדופין כפר שלעזיען יש לה בן כ"ג שנים שמו דוד ובן י"ב שנים שמו דניאל ובת י"ד שנים שמה אסתר וכולן נולדו בזנות ואשה רחל אומרת שמישראל המה ואשה רחל זו היתה אשת איש וזה שלשים שנה נסע בעלה ממנה להקדש לבערלין שהי' חולה שלאקרירעג ואבד זכרו ועתה מגדת אשה זו שזה כ"ט שנה אחר נסיעת בעלה בא איש יהודי לכפר דופין והגיד לה ולאבי' שהוא נסע עם בעלה והי' חלוש מאוד על הדרך ומת ונקבר בשווערין ולא הגיע לבערלין שהי' חולה שלאקרירעג גבר ונחלש מאוד ומת והגיד שם בעלה כהוגן ושהוא מדופין והבעל הגיד כן קודם מותו שהניח אשתו רחל מדופין ובן קטן שמו יצחק וכ"ז הגיד להם העד והלכה אשה רחל הנ"ל עם העד לעיר קטנה סמוכה לדופין ללאנדסבערג לא' מזקני העיר שמה ושמו מה' עקיבא ראפפורט והעיד העד לפנינו כן וצוה מה' עקיבא הנ"ל לאשה שתשב שבעה שעה א' וכן עשתה וכשנתגדל בנה יצחק הגיד קדיש ועוד קודם שנולדו שלשה בני זנונים הנ"ל וא"כ לפי דברי' זנתה כשהי' פנוי' אכן כל זקני לאנדסבערג וגם אבי' כולן שבקו לן חיים ואין איש זוכר להעיד שהי' עדות על מיתת בעלה ואך האשה לבדה מגדת זאת כן עתה בב"ד דק"ק קעמפנא וכן מגדת זה זמן לפני אנשי עיר לאנדסבערג אבל אין איש זוכר להעיד לה זאת ואין שום הכחשה חלילה על דברי' כי לא נשמע מבעלה פוצה פה כי אבד זכרו וכמעט אין זוכר אותו:
העתק גב"ע מב"ד לאנדסבערג:
שפעם קודם שאמרה בב"ד בקעמפנא שבנים אלו מישראל המה אמרה כבר לפני הרב פראשקי ששני בנים דניאל ואסתר מנכרי המה וגם עתה חקרו ב"ד לאנדסבערג ואמרה שדניאל ואסתר מנכרי ואמרה שמחמת ביעתותא בב"ד קעמפנא הגידה מישראל המה ועל הנער דוד אמרה מישראל וגם כתבו הב"ד שקול ודיימא שמנכרי הבנים שזנתה עם הנכרי ע"כ:
לפי מכתב לאנדסבערג י"ט סיון רוב עוברים שמה ערלים ודרך זה לא נח ולא שקט יום יום מרוב ערלים וישראל לא שכיח ב' שלא הי' שום משרת ולא שום ישראל בביתה רק אבי' ואחי' ובנה הבכור איצק ודר שמה בשטיבל בביתה ערלים ובתוכם ערל זיגמאן ובכפר לא דרו רק נכרים [זאת מכתב לאנדסבערג י"ט סיון תקי"ף לפ"ק]:
ולפי מכתב ד' סיון תקי"ף לפ"ק הקול בבית אבי' הי' שזנתה עם ערל זיגמאן כאשר זינתה הרבה פעמים אשר ממנו הילדים קטנים ואחיה ה' מרדכי אמר כן זה הלשון מאגרת הנ"ל ובניה הקטנים כולם פה אחד שמערל זיגמאן המה וכן באגרת הנ"ל:
תשובה
שלום ורב ברכות לראש צדיק ונשגב ה"ה מחו' הגאון הגדול המאה"ג המפורסם כערוגת הבושם גל אגוזים גן הדסים ע"ה כקש"ת מהו' שמואל יוסף נ"י אב"ד ור"מ דק"ק קעמפנא יע"א:
יקרתו עם תכריך תשובות הגיעני ותמהני מה מצא בי לתהות על קנקן ריקם ובעמקות אשר שדד מר ניהו רבה אחריו מילא כבוד מו"ח גאון עולם ני' וגאון ישראל מו"ה זלמן דק"ק ווארשויא אנן מה נענה בתריהו ומה לתבן את הבר והן בהיות בבריאות גופי נחלש מוחי ושכלי להעמיק עיון במקום גדולים כי גם לעת כזאת בעו"ה נחליתי ונחלש מזגי ל"ע הי' לי להטמין ידי בצלחת אך להיות מצותם עוברת עלי ע"כ במעט עיון אכתוב דעתי הקלושה מה שנלע"ד בענין הזה וה' יורני בדרך יבחר למען לא אכשל ח"ו:
הנה לפי הענין השאלה ההובאת לפני אי קמי דידי הוה אתי עובדא הייתי חוקר איזה חקירות תחילה:
א' אחר שאמרה שהעד אמר שמת בשווערין יש לכתוב לשם כי דרך בעלי ח"ק קוברי מתים להיות ספרי מתים פתוחים לפניהם ושם חקוקים כל המתים האורחים למקומותם בשמותם וכבר נתברר לי ע"י חקירה כזו כמה ענינים בעגונא דאתתא נהי שאפשר שאין כדי להתיר על רושם הפנקס ההוא ע"י סי' שמו ועירו מ"מ אם יש להם שמה מנהג זה ולא נמצא שם בזמן ההוא שם כזה א"כ שקר בפי האשה ואם ימצא שם קרוב לזמן ההוא רשום בשמות הללו יהי' סניף לדברי' ויצורף צמצום המקום והזמן לסי' לסייע לדברי האשה ע"כ לדעתי אין לעשות שום מעשה עד שיוחקר בק"ק שווערין:
ב' צריך חקירה מה הי' באותן הימים שאשה שהוחזקה בא"א נתעברה וילדה בן ומלו אותו וקראו שמו דוד ומסתמא נשאלה אז איך נזדקקת לאיש בהיותך אשת איש ועוד קודם לזה שבנה יצחק אמר קדיש בבהכ"נ במקום אבלים ומסתמא אז השיבה מה' עקיבא בלאנדסבערג התירנו ואז הי' ר"ע עדיין בחיים וכפי הנראה לאנדסבערג קרוב לדופין וא"כ אפי' לא שאלו למה' עקיבא אם אמת הוא שהועד בפנינו מ"מ יש להאמין לה דמרתתא דלמא משתכח שיקרא באומרת פלוני חכם התירני ויש לסמוך על זה:
ויש ראי' לזה מטי"ד סי' פ"ג דבאומר מדג פלוני וטהור נאמן אפי' בנימוחו אעפ"י שאין שום סי' אלא הימנותי' דמוכר שאומר של דג פלוני וכ' רשב"א ור"ן שם בפא"ט הטעם דמרתת שמא יש לו להלוקח שום ט"ע בהדגים ונהי בביצי עופות אין נלקחים טרופות היינו משום דאין לוקחי' ביצים טרופות מן הנכרי אבל דגים שנלקחים נימוחים מן הנכרים או מחשוד סומכי' אהך דמרתת שמא יהי' לישראל ט"ע או יראה אותם לצייד שיכירם ותו אין צריך לבחון אותם כלל כי סומכי' באיסור דאוריית' על סמך מרתת ואמנם רמב"ם ס"ל דאין סומכי' על גוי רק בישראל שאינו מוחזק בחזקת כשרות אבל על גוי אין סומכי אלא במסל"ת בעדות אשה כ"כ ה"ה בשמו בפ"ב ממ"א ה' י"ח ע"ש א"כ מוכח דבעדות אשה דגוי מסל"ת נאמן מכ"ש באומרת פלוני חכם התירני והוא מקום קרוב שיהי' ראוי לסמוך עלי' ובתשו' הגאונים יחי' לא הוזכר כלל מה הי' באותן הימים:
ג' לא נזכר כלל שאמרה האשה שמה' עקיבא התירה לעלמא ואפילו שיאמר בנה קדיש רק שתתאבל שעה א' אפשר שלא מצא העדות כדאי להתיר האשה ושגה במ"ש בש"ע שאין מניחי' לנהוג אבלות כשם שלא ידע שצריכי' להושיב ב"ד של ג' להתיר או אפשר שידע הא והא רק שחשב להתאבל שעה א' בצינעא ולא יתפרסם ברבים אין בכך כלום והרי לא ציוה שיאמר הבן קדיש כשיגדיל אבל גוף העדות לא הי' נ"ל להתיר עגונה על זה דהרי דברים סותרים זא"ז בתחילה אמרה שבא איש אחד ואמר שנסע עם בעלה והוא חלוש מאוד על הדרך ומת ונקבר בשווערין משמע שנסע עמו מדופין וידע שהוא בעל האשה זו ומת וקברתיו ואין לך עדות טוב מזה אך הוסיפה וגרעה והבעל הגיד כן קודם מותו שהוא מדופין שהניח אשתו רחל ובן קטן ושמו יצחק מזה משמע שהעד לא ידע שהבעל הוא מדופין הלז ושזו אשתו וכל סימניו אינו אלא שם עירו ואשתו ובנו אע"ג דיש מקום גם בזה להתיר אך מי יודע איזה שינויים הי' עוד והאשה לא דקדקה עתה בזכרון דברים שעברו זה שלשים שנים ואולי לא ראה מהו' עקיבא להתיר ע"י הגדת עד ולא התיר רק להתאבל שעה א' ועי"ז טעתה האשה והחזיקה עצמה בפנוי' וטעה הבועל איש ישראלי ואין כאן מקום לחזקת כשרות וצדקת שהאריך הדרתו כי הכל ע"י טעות הי':
וה"ה במה שאומרת גם עכשיו בפנינו מת בעלי ומו"ח הגאון ני' בנה בנינים על זה לפי הנ"ל אין לסמוך על זה כי הכל נמשך על התיר אבילות שהתיר מו"ה עקיבא והנה מו"ח הגאון ני' העיד בשם הגאון ליסא יחי' דהורה ובא דאע"ג דכבר זינתה ואין חומר מבעלה הראשון דבלא"ה אין לה כתובה ממנו כיון שזינתה מ"מ דיקא משום חומר דבעל השני ולא כ' טעם וראי' לזה ואני אומר משנתינו הוא זה דהרי ר"פ האשה רבה אמר ר' יוסי כתובתה על נכסי בעלה הראשון א"כ לר' יוסי אין לה חומר אלא הפסד כתובה מבעלה השני ואפ"ה דייקא וה"ה לת"ק דבהא לא פליגי ומסיים שם הלכה וקלקלה חייבת שלא התירוה אלא לינשא ובגמ' פליגי לר"א קלקלה היינו זינתה ור' יוחנן ס"ל זנתה פטורה דה"ל עפ"י הוראת ב"ד די"ל אתון שויתון פנוי' הנה לדינא אין נפקותא דקיי"ל יחיד שעשה עפ"י הוראת ב"ד חייב ור"א ור"י אליבא דתנא דמתני' פליגי כמבואר בכ"מ פ"ה משגגות הל' ה' מ"מ צריך לעיין מ"ט דר"א הלא הב"ד התירוה ושויוה פנוי' ולתנא דמתני' יחיד שעשה עפ"י הוראת ב"ד פטור ונ"ל דהב"ד נמי אין מתירי' אלא על סמך חומר עי"ז דייקא ועיקר החומר בנישואי בעלה השני ולא מהפסד כתובת בעלה הראשון וא"כ כל זמן שלא נישאת לבעל לא נגמר ההיתר כי סמיכת הב"ד שתידוק והנה לא דייקא וזינתה נמצא לא הותרה בב"ד כלל ואפשר ר"י לא פליג בזה שלא נגמר ההיתר עד שתינשא לבעל השני ומ"מ פוטרה מחטאת דעכ"פ אנוסה היא שסברה דשוי' פנוי' לגמרי אבל עכ"פ הסבר' אמיתית וכיון דעיקור חומר הוא מבעלה השני א"כ כל זמן שלא נישאת לא נגמר ההיתר וממילא אפי' אם תעיד עכשיו ונתירה ע"י דבורי' של עכשיו להנשא וגם תינשא לבעל מ"מ ניחוש מדלא ניסת עד עכשיו ש"מ כשהיתה מדייקת לא מצאה כדברי העד ועכשיו הוא דמת ומשו"ה נישאת ולא שייך הכא הפלפול של מו"ח הגאון ני' בפלגי' דיבורא גבי גרשתי את אשתי אי מהימן למפרע או לא:
ובמקום אחר כתבתי קצת סתירה לזה במ"ש רמב"ם סוף הל' גירושין אל יקשה בעיניך וכו' שנראה עיקור טעמא משום מילתא דעבידא לגלוי והראב"ד השיג וכ' א"נ משום דייקא ומנסבא עכ"ל. ועי' ה"ה וי"ל מה שהאמינו ע"א עבד ושפחה משום עבידא לגלוי נסמך על דיקא ומנסבא דאין פשוט כ"כ שיהי' עבידא לגלוי דלא דמי לאשתמודעינהו בחליצה וגטין אבל הוא שהחמירו על אשה בסופה ועי"ז דייקא וחוקרת ואם יהי' הבעל בסוף העולם יוודע ע"י דייקא ועי"ז מירתתו המעידי' שיתגלה הדבר ולא משקרו ומשו"ה אפי' ידעי' דלא דייקי האשה הלזו אין אנו מוחי' בידה מלהנשא משום דתחלתו של עדותם מרתת שמא יתגלה ע"י דייקא דאיתתא ולפ"ז האשה בעצמה שאמרה מת בעלי העיקור ההוא דדייקו באמת כיון שעפ"י עצמה נישאת ולכשנישאית עפ"י ע"א קרוב ושפחה העיקור הוא עבידא לאיגלוי דמירתתו ע"י דיוקת האשה ואז אפי' לא דייקת מותרת ויש לעיין בזה בסוגי' דר"פ האשה שלום ובמלחמות ה' שם ואין כאן מקומו:
ונחזיר מה דקמן בנידון שלפנינו ונברר פסקי הרמב"ם וש"ע בעזה"י בקצור נמרץ ס"פ אלמנה לכה"ג איכא תרי לישני לל"ק בדיימי מיני' ומעלמא הולד שתוקי בדוקי שבודקי' אמו ואם לאו הרי היא ספק ממזר וללישנא בתרא בדיימי מיני' הוא כשר ודאי אך בדיימי מעלמא ולא מיני' הוא שתוקי בדוקי כנ"ל ופסק רמב"ם ובה"ג כל"ק לחומרא וצריך טעם למה פ' לחומרא בס' ממזר דרבנן ודלא כרשב"א והרא"ש נ"ל שהי' לו הכרח מקידושין ע"ג ע"א גבי אסופי דאמר רבא מאי איכא משום מיעוט הלך בעלה למה"י הקשו תוספ' והרא"ש אבה"ג דפ' בעובדא דירושלמי דתלינן אתא בשם ושימש כעובדא דאבוה דשמואל ונדחקו דכיון שהשליכתו ש"מ לא אתא בשם ודחה הרא"ש דלמא מחמת כיסופא השליכתו דלא יאמינו לה דאתי בשם ע"ש וס"ל לבה"ג ורמב"ם דודאי מציאת רחוק בעיני העולם דמבעל הוא דאתי בשם ושמש וה"ל דיימי מעלמא ולא מיני' והוה ודאי ממזר כל"ק דרבא והרא"ש לשיטתו ס"ל כל"ב דהוה רק ס' ממזר ואי משום דהשליכתו דלמא מחמת כיסופא אבל בה"ג ורמב"ם סמכו אעובדא דירושלמי ומוכח מסתמא דתלמודא דלא דיימי מיני' הוה ממזר ודאי ודיימי מיני' ומעלמא וה"ה לא דיימי כלל הוה שתוקי ובדוקי ובדיימי מיני' ולא מעלמא אוכלת בתרומה כמתני' אע"ג דההיא דקידושין לא הוה דיימא מעלמא טרם שהיתה מעוברת דלא ידעי' משום אשה חשודה כלל מ"מ כיון דרחוק מאוד דאתי בעל בשם הוה משנתעברה כדיימו מעלמא כנלע"ד:
ומ"מ לענין לפטור מחליצה חשש רמב"ם והרשב"א סי' תר"י נמי לא פליג אלא בידעי' שבא עלי' והרא"ש כלל פ"ב אפי' בהא חייש אא"כ במיוחדת לו כן הבין ממנו המהרי"ו בתשו' סי' ע"ג ולא כדגול מרבבה ונתקשו האחרונים מ"ש מתרומה דמתני' שהיא תרומה דאוריית' ושמעתי שכ' בס' נב"י דלעצמה נאמנת ולא לאחרים להנשא ליבם וצ"ע תרומה אוכלת בני' ועבדים עולמי' ומקריבי' ע"ג מזבח בשבת מוציאי' אחרי' בהקריב' קרבנם וכמ"ש מהרי"ו סי' פ"ח:
והנלע"ד בהבנת דברי תוס' חגיגה י"ד ע"ב ד"ה בתולה וכו' שדבריהם צע"ג וכי בעילת נתין וממזר לא הוזהרה להנשא לכהן כמו בעולה לכה"ג ודברי רבינו אלעזר שבתוס' סוף נדרים ומ"ש חי' רשב"א שם מבואר כוונתם דכל עצמו של אשה אינה מוזהרת אלא שהוא בא לידי חטא על ידי' וכעין שכ' תוס' בב"מ ע' ע"א ד"ה מעות וכו' בתי' השני ע"ש ה"נ דכוותי' והשתא כיון דהבעל גופי' אינו מוזהר כי לא מהימנת לי' ממילא היא אינה מוזהרת זה כוונת ר"א שבתוס' נדרים שם לע"ד וזהו לא שייך בתוס' חגיגה ועוד י"לד שלא הקשו מראיה מדברת דרישא ונקטו ראוה מעוברת וצ"ל מדברת לק"מ אולי התם לא הימנה ר' יהושע מפני שפריצה ומסתתרת ע"כ אבדה נאמנות שלה משא"כ בתולה שעיברה אפי' בלא אמבטי אפשר שנאנסה וממעוברת קשה להו שפיר דדומה לבתולה שעיברה וע"ז תי' תוס' לחלק בין שהיא בכלל האיסור וכו' פי' עפ"י מ"ש חי' רמב"ן ריש גטין אחר שכ' וי"מ מוספרה לה נפיק דע"א נאמן באי' כ' וז"ל ק"ל התם אתחזק אי' ונגמר מיני' דע"א נאמן אפי' אתחזק איסורא אלא שאני התם מתוך שנאמנת על עצמה נאמנת על בעלה אבל בשארי עריות מנ"ל עכ"ל וזהו כוונת תוס' חגיגה דבעולה לכה"ג גם היא בכלל האיסור מודה ר"י דמתוך דנאמנת על עצמה נאמנת לבעלה כה"ג משא"כ במעוברת דמייתי דאין נידונת על עצמה אלא מה טיבו של עובר זה אין עיקור ההיתר עלי' לא אמרי' מתוך ובמדברת שעיקור עלי' שהרי אין כאן ולד מ"מ מזה לא הקשו תוס' כיון שהיא פרוצה אבדה נאמנות שלה רק ממעוברת והתם י"ל דמיירי שאין דנין עלי' רק על עובר כנ"ל כונת תוס' וצ"ע זה בסוגי' דאלמנת עיסה:
מ"מ נ"ל שזהו דינו של רמב"ם דלאכילת תרומה מתוך שנאמנת על עצמה נאמנת כמו על אחרים וה"ה בארוס וארוסתו וה"ה מי שנושא מפותת עצמו ויש לו ממנה זרע מקודם נישואי' ושוב מת בלי זרע אחר הרי פטורה מהחליצה ונישאית לשוק ופוטרות גם צרותי' שמתוך שנאמנת על עצמה שהולד ממנו נאמנת על אחרים אבל הרמב"ם והרשב"א והרא"ש מיירי שיש לו בן מפנוי' דעלמא שאינה אשתו לא תועיל עדות הפנוי' לפטור נשיו מיבום וזה ברור לפע"ד:
הנה פסק רמב"ם וש"ע דפנוי' שנתעברה נאמנת להכשיר ולא לעשותו ממזר בין ברוב פסולי' ובין ברוב כשרים וכ' הר"ן וה"ה הטעם משום דבלא דברי' נמי ס' ממזר כשר בקהל דממזר ודאי לא יבוא אבל ממזר ס' יבוא והקשה ב"ש א"כ לעשותו ממזר ודאי נמי תאומן דבקהל ודאי לא יבוא בקהל ס' יבוא ונעלם ממנו דברי ריטב"א קידושין ע"ג ע"א אק' תוס' שם ד"ה אלא מעתה תירץ ונ"ל דההיא פלוגתא היא לאסור שתוקי בממזרת ורבא ס' דאסור כיון דהוא ס' כישראל חשבי' לי' אבל להתיר שתוקי בישראל ס"ל דשרו דכישראל חשבי' לי' והך דרשא דספק ממזר יבוא אית לי' לרבא אבל שיבוא ממזר בקהל ס' לית לי' וכישראל גמור חשבי' לי' לכל מילי עכ"ל מעתה לק"מ ק' הב"ש:
והנה הרמב"ם ס"ל ס' דאורייתא לקולא ומראה מקומו כמו שביארתי בהל' איסורי ביאה ולפע"ד כוונתו במ"ש שם פט"ו ה' כ"ט ע"ש והכוונה בזה הואיל וס' לקולא מן התורה וכל אדם יכול לישא אשה בכל מקום ע"כ הזהירה תורה שלא יחלל בתו להזנותו שלא לגרום זנות ערוה בישראל ע"ד שאחז"ל שלא למכור נבלות וטרפות לנכרי הואיל ומותר לקנות ממנו מקום שרוב טבחי ישראל משו"ה אסרו למכור לו ה"נ אסרה תורה להפקיר בתו פנוי' שלא להביא בני אדם לאיסור ערוה מפני שהספיקות מותרות כנלע"ד ולפ"ז תלי' בפלוגתת ראב"י ורבנן בפי' הפסוק דלא תחלל בתך כי היכי דתלי' בפלוגתא דאיקבע איסורא דחתיכה משתי חתיכות כמ"ש ר"ן ספ"ק דקידושין מ"מ נחזור להנ"ל דרמב"ם נפקא לי' דס' לקולא מהנ"ל והקשה מהרי"ט בחי"ד סי' א' וסי' ב' א"כ למה לי קרא להתיר ס ממזר ותי' לומר דמותר בודאי ולא מספק ונ"מ דמותר לישא ב' אנשים א' ישראלית וא' ממזרת ע"ש:
ומקשי' א"כ תרי קראי למה לי לס' ממזר ולס' קהל הלא מחד מוכח כן ולריטב"א הנ"ל לק"מ דאי מחד קרא ה"א רחמנא עבד ס' ממזר כישראל גמור ואסור בממזרת ולוקי' עליו כדס"ל לרבא באמת קמ"ל דס' קהל יבוא דס' ממזר הוה כברי' בפ"ע וכגר שמותר בישראלי' ובממזרת והיינו למאן דאית לי' ב' דרשות ס' ממזר וס' קהל אמנם רבא לית לי' באמת אלא חד דרשא וכישראל גמור משוי' לי' ומשו"ה האם נאמנת לשוי' כשר ולא ממזר וכנ"ל:
שוב הקשה ב"ש תינח כשמחצה כשרים ומחצה פסולים אך ברוב פסולי' הא ליכא ספיקא ולפע"ד אין זה ענין לדברי תוס' רא"ש שבשטה מקובצת בב"מ גבי עשירי ודאי ולא עשירי ספק שכ' דרובא דאית' קמן ואיקבע מיעוטא קמן לא נפיק מכלל ס' שהרי איקבע מיעוט קמן ומאן לימא לן דהאי דפריש לאו ממיעוט הוא שהרי איקבע מיעוט קמן אלא רחמנא רצה להתיר הך מיעוטא ולסמוך ארובא ואם יארע שיזדמן המיעוט מ"מ התירא הוא שכך גזר רחמנא ומכ"ש מיעוט היתר ברוב איסור כגון רוב פסולין ומיעוט כשרים ודוקא התם שלא לחייבם לכנס לדיר אבל לענין איסור והיתר הרי הוא ככלו איסור ואין כאן ס' וקו' ב"ש עצומה לכאורה:
אבל לפע"ד לק"מ דידוע הירושלמי דפליגי ר"ג ור"י ר"ג ס"ל חזקה בודקת ומזנה ור"י ס"ל זנות רצה אחר הפסולי' ואין זו חזקה כחזקה דעלמא דנימא רובא וחזקה רובא עדיף כמ"ש רום מעלת הגאוני' בתשובותיהם פה בנידון שלפנינו ימחלו כבודם דזה שייך בחזקה כעין בית מנוגע ופרה אדומה חזקת אפר טמא אבל חזקת המנהג הוא מנהג בנות ישראל בודקת ומנהג פריצת מזנים ולא כשרים והנה במשנה דמכשירי' עיר שישראל וגוי' דרים בה ונמצא בה תינוק מושלך דהולכי' אחר הרוב פליג ר' יהודה דהולכי' אחר רוב משליכי' אפי' שפחה אחת בעיר תולין בה ומסלקי' כל העיר דאין מנהג להשליך אלא שפחה ות"ק לא פליג אהסבר' אלא ס"ל מחמת רעבון גם הכשירים משליכי' וכן מבואר התם במוצא בשר הלך אחר רוב אוכלי בשר מבושל וכן בפ"ה ע"ש לא אחר רוב הדרים כי המנהג באותו דבר מסלק האחר מאותו הענין לגמרי והכא בודאי כן הוא שאין מנהג הכשרים לזנות כ"א הפרוצות אך אין מנהג בנות ישראל להתפתות אלא לכשרים ור"ג הלך אחרי האשה שעלי' אנחנו דנין וכיון שאינה מתרצית אלא לכשרים א"כ מכשיר אפי' ברוב פסולי' ומסלקי' כל הפסולי' מן העיר כמו התם במשליכי' או במבשלי בשר ור' יהושע ס"ל אזלי' אחר הזכרי' המזני' ומסלקי' כל הכשירי' ואפי' ברוב כשרים הזנות רצה אחר הפסולי' ולק"מ ק' הב"ש ואנן קיי"ל כר"ג אפי' ברוב פסולים וא"ש:
וכ' מהרי"ו סי' ע"ג להתיר ולד אשה שנתעברה ס' קודם גירושין ס' אחר גירושין מתיר מטעם ס"ס שמא מגוי שמא מישראל ולכאורה לא הוה שם אונס חד שמא ממזר או שמא אינו ממזר דכל א' מתיר יותר מחברו דאולי בימי מהרי"ו עדיין הי' המנהג שהפנויות טבלו לנידתן וא"כ אי מגוי הוה הולד פגום משא"כ מישראל ולפ"ז בזה"ז שכולן נדות ומישראל נמי בן הנדה מיהו הוה ופגום נמי וליכא ס"ס:
ויותר נראה אפי' בז"הז הוה ס"ס אפי' אין א' מתיר יותר מחברו משו' דהוה שני ענינים ממש לא בעי שיהי' א' מתיר יותר כמ"ש מהרא"י דמייתי ש"כ בכללי ס"ס אות י"א וכן מוכח במס' כריתות י"ג ע"א ס' יונק כשיעור וכו' ע"ש. וכ' ב"ש דמהרא"י פליג אס"ס הנ"ל דהרי בפרוצה ביותר מס' בבניה בס' ממזרי' ולא נימא ס' מגוי נתעברה ולע"ד ליישב דאין כאן מחלוקת עי' מהרי"ו סי' פ"ח דהר"ר ישראל דמייתי שם היינו מהרא"י הנ"ל ודפי' דלא חייש מהרא"י לגוי פשוט הוא משום דכשם דחזקה בודקת ומזנה מכשר ה"ה בודקת ומזנה מישראל ולא מגוי ערל דחרפה היא לנו אפי' לפסול בני' ע"י ישראל ולהכשיר ע"י גוי פסול ישראל עדיפא לה מכשרות דגוי וזה פשוט לכל בר דעת וכן ראיתי לגאון ווארשוי דפשוט בעיניו כך ועי' פירש"י כתובות י"ג ע"א ראוהו מדברת בפנוי' ומשום חששא דפסולי' לנתין ולממזר פי' כן להוציא ס' גוי היכי דלא שכיחא נתין וממזר לגוי לא חיישי' דבודקת ומזנה אע"ג דרוב גוים פרוצי' וזנות רצה טפי אחריהם מ"מ מודה ר"י דאשה בודקת ומזנה שלא להבעל לגוי ואולי כ' רש"י זה ליישב קו' תוס' שם ע"ב ד"ה מכשיר וכו' שהקשו אע"ג דאמרי' הכא ר"ג מכשיר אפי' ברוב פסולי' וכו' די"ל ה"א ר"ג מיירי בחורבא דדברא ברוב פסולים גוים ואין אשה נשמעת להם אבל בחורבא דמתא דרוב פסולי' נתין וממזר ה"א כולי האי לא בקיאי בבדיקת יוחסין קמ"ל אבל למסקנא מכשיר ר"ג אפי' ברוב פסולים נתין וממזר ומ"ו ה"ג בהפלא"ה הקשה למאן דס"ל לר"ת בעילת גוי אינו אוסר אפי' לבעל א"כ בפ"פ מצאתי הוה ס"ס דלמא לגוי ולהנ"ל ניחא דלגוי ליכא למיחש וזהו סברת מהרא"י:
והשתא אומר אני גם מהרי"ו לא פליג אהא דהרי בלאה"נ ק' לי אס"ד תלינן בס' גוי א"כ בארוס וארוסה מ"ט לא נתלי בס גוי וה"ל ס"ס אע"כ לגוי לא חיישי' כנ"ל אך צריך להבין תינח ברצון לא תלינן בגוי אבל דלמא נאנסה וי"ל אונס לא שכיח ולעולם תלינן ברצון טפי מבאונס אך כל זה בארוסה ומכ"ש בפנוי' אך ביושבת תחת בעלה דבעלה משמרתו כמ"ש שיטה מקובצת ריש כתובות דבכה"ג רצון לא שכיח ושפיר הוה ס' רצון וס' אונס שקול והוה ס"ס וא"כ תינח בנידון מהרי"ו אך במהרא"י דמיירי בפרוצה ביותר דליכא שימור בעלה א"כ רצון שכיח טפי מאונס לא תלינן בגוי ומיהו בתוס' סוגי' דפ"פ משמע אע"ג דאונס לא שכיח מ"מ מצורף לס"ס ואינו מוכרח:
ועוד י"ל בלא אונס ממש נמי נהי דבודקת ואינה מזנה עם גוי ברצון מ"מ בדור פריצי שנכנסת ומתיחדים עם גוים מתחלה שלא ע"ד זנות ושוב אש בנעורת אינה מאנסה באופן שתצעק בעיר אך יצרה אלבשה ולא שייך תו בודקת והנה פני יהושע הקשה דקיי"ל כר"ג משמע ס"ל יש אפטרופוס לעריות ופ"ק דחולין סתמא דתלמודא אמר אין אפטרופו' לעריות ומורי בהפלא"ה תי' דבחולין להס"ד דלא אזלי' בתר רובא ומיעוטא אין אפטרופוס לעריות אך למסקנא דאזלי' בתר רוב קיי"ל כר"ג יש אפטרופוס ע"ש ולא נלע"ד דהשתא כששניהם חבושים זע"ז בבית האסורי' ואין אחר בניהם אמרי' אין אפטרופוס א"כ כשאינם חבושים אדרבה נסתרה עם הנואף פשיטא דרובא אין אפטרופוס:
אבל הנלע"ד אדרבא לר"ג ס"ל מדאין אפטרופוס לעריות ע"כ היא בודקת קודם שתדבר ותסתיר עם שום אדם כי יראה שסופה לא תוכל להנצל כי אין אפטרופוס לעריות ור"י לא ס"ל הכי דמדברת ומסתתרת עם כל אדם ולא תסיק אדעתה שתבוא לידי בעילה ושוב כיון דכבר אסתתר שוב אין אפטרופוס לעריות ולא תעצור כח לבדוק והיינו דקדוק לשונו כיון דאסתתר אין אפטרופוס לעריות וא"ש והשתא אפשר באתרי דמהרא"י לא שכיחי בנות הנכנסי' לבית נכרים לכן לא תלה בספק נכרי:
וראיתי למו"ח הגאון ני' דהוקשה לו מ"ט לא העמיד רבא דבריו במשנה מוקדמת מי שיש לו בן מ"מ פוטר אשתו מן היבום ואיך יודע שיש לו בן דלמא לכ"ע אפקרה וניתא לי' דמשכחת לי' באנוסה דלא אפקרה נפשה ומשו"ה הוקשה לו על הפוסקי' וה"ה שכ' אנוסה ומפותה חיישי' אפקרה נפשה ואיך שייך באנוסה אפקרה ולזה נ"ל י"ל דסתם אנוסה פרוצה דפרצה קוראה לגנב ואי לאו שהיתה מתיחד עמו לא באתה לידי כך וכפירש"י בחומש עפ"י ספרי כי בשדה מצאה מי גרם לה שמצאה בשדה ולפע"ד משו"ה האריך ולנערה לא תעשה דבר אין לנערה חטא מות דודאי חטא יש לה אך לא חטא מות ואע"ג דראוה מדברת נסתרה ואינה אומרת שנבעלה לא חיישי' משום יחוד בעלמא מ"מ אחר דכבר איפגמה ונאנסה וטעמה טעם איסורא חיישי' דאפקרה נפשה לגבי אחריני ג"כ:
ואי משום דלא העמיד רבא דבריו אמתני' מי שיש לו בן מ"מ פוטר וכו' התם תנן מי שיש לו בן שיודע שיש לו בן ואין המשנה עסיק ובא האיך יודע ואפשר שהי' חבושים או שהוא אנסה ויודע שהיא לא גרמה אע"ג שאין חוששי' לסתם אנוסה פרצה קוראה לגנב הוא יודע שאינו כן ולק"מ ק' ודיוקא דרב"י אך במשנה ס"פ אלמנה לכה"ג דתנן הי' כהן שבא על בת ישראל משמע שביאה זו גורמת וק' דלמא אפקרא לאחריני אע"כ בדיימא מיני' ולא מעלמא ומ"מ נ"ל היינו בלישנא בתרא דאמר רבא אי דיימא מיני' ולא מעלמא צריכא למימר וק' מאי פשיטא לי' אע"כ ממתני' דיש לו בן מ"מ י"ל לאוקמא לכה"פ בדיימא מיני' ולא מעלמא וא"כ משנתינו לא צריכא אלא בדיימא נמי מעלמא ולפ"ז י"ל לרבא בל"ק דס"ל דמשנתינו צריכא בדלא דיימא מעלמא ס"ל דמשנה דפוטר מן הייבום אפי' בדלא דיימא מעלמא לא מיתוקמא משו' דלענין פיטור יבום לא מהני זה וכפסק הרמב"ם וע"כ דחיק נמוקו מתני' בחבושי' או באנוסה וקמ"ל משנתינו דלהאכילה בתרומה מתוך שנאמנת על עצמה נאמנת נמי על אחרים אפי' במפותה בדלא דיימא וא"ש מכאן סיוע לפסק הרמב"ם:
ונבוא לנידון שלפנינו בעז"ה דהאי דוד בן רחל עכ"פ ספק מישראל ס' מנכרי דהאי אתתא חזינן דרגלה שכיחי בניהם שהרי סופה הוכיח שהערל זיגמאן שכב בביתה כמה שנים והולידה ממנו ב' בנים עכ"פ וכ"ע דיימי מיני' וא"כ עכ"פ שייך גבה ס' ישראל ס' נכרי' ובפרט שרוב עיר ורוב סיעה שהיא דרה שם הכל נכרים כמבואר בתשו' הגאון מקעמפנא ובמקום אחר כתבתי בפלוגתת הרמב"ם והטור סס"י וי"ו דלהטור תלינן שהבועל הלך אצלה ולהרמב"ם לא תלינן נ"ל עכ"פ לא פליג הרמב"ם אלא בנבעלה חוץ לביתה דעכ"פ נדה היא מביתה אך לא ידעי' אי אזלה לגבי בועל או נבעלה בשוק אבל היכי שלא ידעי' שנדה מביתה גם הרמב"ם מודה דמסתמא הבועל הולך אחרי' ולקרובי' לא חיישי' כבר ביארתי ג"כ במקום אחר לחלק דלקורבה עצמה לא נחשדו ישראל אבל לקרובי' מחמת חיתון בעל חיישי' והכא ליכא בעיר ישראלי' אלא קרובי עצמה ושארי כולם ערלים א"כ הוה לכה"פ ס' ממזר דמן התורה מותר לגמרי לא מחמת ס' אלא מותר לגמרי רק מפני חומרת יוחסין:
ויש קצת לפקפק אם זה דוד האמין לאמו והחזיק עצמו כבן ישראל ואפשר שיקרא בתורה בשם אבי' שהאם אומרת שממנו הוא וא"כ הרי כבר האמין לאמו שהוא בן ישראל וה"ל כע"א אומר לו כלאים פירו' אלו זונה אשה זו והאמין לו ושוב לוקין עליו כמ"ש רמב"ם בהל' נזירות ובה' שגגות ובה' עדות מירושלמי דנזיר י"ל נהי שהאמין שהוא בן ישראל אבל לא שהוא ממזר כי האם אומרת שמת בעלה אעפ"י שאפשר בטעות אמרה כן על שר' עקיבא אמר שתשב שעה א' וחשבה שהתירה לעלמא מ"מ הבן לא קיבל דברי' שיהי' ממזר וע"כ הוא כס' ממזר שמותר מן התורה רק מחומרת יוחסין ויצורף לזה ס' חי ס' מת הבעל ואע"ג דיש כאן חזקת א"א וחזקת חי ומ"ש מו"ח הגאון ני' ממ"נ אי לא ניזל בתר רובא להקל גם בתר חזקה לא ניזל להחמיר אין מקום בראשי להבין זה אבל נ"ל הכא תרוויי' איתרעי דחזקת א"א איתרע בהא דמוחזקת זה כ"ד שנים בפנוי אע"ג דאפשר בטעות החזיקה עצמה בכך מ"מ חזקת א"א איתרע ועושה אותה קצת ס' והיינו טעמא דר' מנחם בן יוסי בכתובת כ"ב ע"ב אע"ג דמחמיר אם ניסת תצא מ"מ אם ניסת ואח"כ באו עדים לא תצא וביאר פני יהושע התם עיקר הטעם שכבר הוחזקה בחזקת היתר לבעלה השני ע"ש בביאור ואע"ג דהשתא איגלאי מילתא ע"י העדים האחרונים דבטעות הוחזקה לבעלה מ"מ מגרע כח חזקת איסור דכבר אזל לי' מקצת וכן דעת ר"י בר ברוך בתוס' כתובות כ"ו ע"ב סוף ד"ה אין וכו' שכ' ונ"ל דהכא לא אמרי' אוקמא אחזקה לפי ששנים שמוציאי' אותו מחזקתו של היתר העידו תחילה ומיד שהעידו יצאו מחזקתו ע"י עדותן ותו לא אמרי' אוקמה אחזקה וכו' ואע"ג דעכשיו הוכחשו מ"מ ס"ל להר"י בר ברוך דתו לא מקרי חזקה ואע"ג דר"י פליג אהר"י בר ברוך ומ"מ יודה הר"י לענין נידון שלפנינו דעכ"פ חלשה לי' חזקת א"א כדי לצרף לס"ס כאשר יבואר לקמן אי"ה:
וחזקת חי דבעל נמי הא פירש"י שם באומרת ברי לי אלו הי' קיים הי' בא וכבר צוחו עליו כל הראשונים דודאי אין זה ס' להצילה מאשם תלוי כי איכא ב' עדים מכחישים ובליכא עדים אפי' חטאת נמי איכא על סבר' זו אלו הי' קיים הי' בא מ"מ הא אמרי' ס"פ כל הגט אפי' הניחו חולה נותנים לה בחזקת שהוא קיים דרוב חולים לחיים והקשו תוס' מסבתא דמס' בב"מ ותירצו שבאי שאני שמייסרי' אותה ומתה מתוך יסורים וא"כ חולה חלוש שלאגרירעג הנע ונד בארץ מאונא לאונא וכה"ג וגם אשתהי ב' שנים מביתו ולא נודע ממנו כלום בודאי יצורף לזה ברי של אשה אלו הי' קיים הי' בא ואין לבה נוקפה ואולי בזה מוקים לי' רש"י ומאן לימא שבאופן זה נותנה לה בחזקת שהוא קיים זה גרע מזקן שהגיע לגבורות ונהי דאין להתיר עגונה ע"ז דלמא נתרפא ונחסר אברו ומחמת כיסופה ערק לעלמא כעובדא דגברא חרוכא ר"פ האשה שלום מ"מ חזקת חי איתרע והוה קצת ספק:
וכיון שכן וכבר יש לנו ס' מעליא ס' גוי ס' ישראל ובפרט שגוים רובי' ואיתתא דא שכיחא ביניהם וגם ס' ממזר מותר מ"הת רק משום חומרת יוחסין החמירו א"כ יצורף לזה עוד ספק פנוי' ספק א"א דאפילו להפוסקים דהיכי דאתחזק אי' לא אמרי' ס"ס היינו בעלמא היכי דלא איתרע חזקה כלל אבל הכא איתרע כנ"ל וגם דוקא באיסורא דעלמא אבל בס' ממזר דהתורה עשאו כודאי היתר יש לסמוך בשעת הדחק שאין אנו מוצאי' בזמנינו גיורת להשיאה לו ומסבר' עוד משום מעלת יוחסין אין להחמיר כ"כ היכי דאיכא למיחש לתקלה אחרת ולוקח נפשות חכם וכל קולא דתקנת עגונות אע"ג דאשה לא מיפקדא אפ"ו הוא משום דלא תצאנה בנות ישראל לתרבות רעה ח"ו ע"כ יש להקל לכאורה:
ואע"ג דלא נבדקה האם וליכא אלא ס"ס בלי ברי ולר"ג קיל לי' שמא דאפי' בס"ס מחמיר היינו בפסולי יחוס כהונה אבל להכשיר ממזר בקהל סגי בס"ס בלי ברי אע"ג דאפשר דלבסוף יסתעף מזה שבנותיו ינשאו לכהנים מ"מ אין לנו אלא מה שלפנינו ואח"כ משפחה שנטמעה נטמעה ומקוה טהרה הם עי' תשו' מהרי"ט סי' ב' הנ"ל אע"ג דב"ש כ' חשש כיוצא בזה לענין שפחה אין דבריו מוכרחים כמ"ש לעיל בישוב קו' האחרונים על הרמב"ם:
ומהיות טוב אין הפסד אם נוציא ברי מפי האשה לא שתאמר ברי לי שמת בעלי ולא שתאמר לגוי נבעלתי שהרי כבר אמרה שדוד בן ישראל הוא אלא שאין אנו מאמינים לה אך תאמר ברי לי שלא נבעלתי לישראל בחיי בעלי והוה כאומרת בן זה כשר הוא והו"ל ס"ס וברי שלה ותאומן:
והיות שיודע אני בעצמי שלא הגעתי להוראה בעו"ה ואין לסמוך עלי כלל רק כתבתי עפ"י פקידת הגאונים ה' ישמרם ע"כ יציע הדברים לפני הגאונים ומי בראש מו"ח גאון דפוזנא נ"י ואם לפניהם הגון למטינא שיבא מכשורי ומ"מ טרם כל יוחקר הדבר בשווערין אולי יבורר הדבר להתירא יותר וה' יאיר עינינו בתורתו הכ"ד. פ"ב יום ג' כ"א כסליו תקצ"א לפ"ק:
משה"ק סופר מפפ"דמ: