שדי חמד/ק
מערכת הקו"ף
עריכהכלל י"א
עריכהקנסו שוגג אתו מזיד אי בשוגג דאומר מותר אמרינן כן הטורי זהב יורה דעה סי' צ"ט ס'ק ט' הבין מדברי התוספות בכורות דף כ'ג דלא קנסינן בזה והרב פרי חדש שס ס"ק י"ב כתב על דבריו דאין ראיה מדברי התוספות ואדרבא אומר מותר גרוע משאר שוגג וקנסינן למאן דאמר קנסו שוגג אטו מזיד והרבנים אבני שהם בחידושיו על הטור שלחן ערוך יורה דעה שם וערך השלחן אורח חיים סי' שי"ח אות ג' ובן פדהצור ד קמ"ד ע"א המה ראו כן תמהו על דברי הרב טורי זהב ולא זכרו דברי הפרי חדש ועיין יד דוד ליורה דעה שם אות כ"ה ובספרים שרמז בזה שם הרב המגיה ובשו"ת חתם סופר יורה דעה סי' פ'ח הסביר טעם הטורי זהב הנ"ל עיין שם גם מה שהצריך עיון במשנת למלך פרק ט"ו מהלכות מאכלות אסורות הל' כ"ה דמדברי הרמב"ם פרק ה' מהלכות תרומות מוכח דלא כהתוספות עיין שם בחתם סופר שכתב קצת ישוב לזה (ולא זכר דברי המשנה למלך) וידי"ן הרב המגיה לספר ימי שלמה נר"ו בהלכות מאכלות אסורות שם נקיט בפשיטות דאף אי בעלמא אמרינן דלא קנסו שוגג אטו מזיד מכל מקום בשוגג דאומר מותר קנסו עיין שם וכיונה דעתו לדעת החולקים על הרב טורי זהב הנ"ל וסבירא ליה דאומר מותר גרוע משוגג ומכל מקום מה שכתב שם ליישב בזה דברי הרמב"ס לפי מה שכתב מרן הכסף משנה דהרמב'ם לא קניס שוגג דקשה מאי שנא ממה שכתב בהלכות חמץ דאפילו הניחו שוגג וכו' ואמר מר דבהלכות חמץ מיירי באומר מותר וכו' עיין שם במחילת כבוד תורתו אין זה נכון דהרי שם כתב דגם בהניחו באונס קנסו ואיך יתכן דבשוגג דעלמא לא קנסו מי עדיף מאונס וגס משמעות שוגג אינו אומר מותר והנכון כמו שכתב עוד שם דחמץ דלא בדילי אינשי החמירו וחשו להערמה אף דבעלמא לא קנסו בשוגג ועיין שואל ומשיב מהדורא תניינא חלק ג' סי' קכ"א (ד"ה ובזה וכו') ובשו"ת חתם סופר אורח חיים סי' קי"ט (מד'ה אך אי גם שכירתו):
כלל י"ב
עריכהקשירה מצינו בש"ס דהידוק מיקרי קשירה עיין הרא'ש חולין פרק קמא סי' י"ב וראה זה חדש דאף בלשון הפוסקים מפרש כן הגאון בכור שור בנימוקיו למסכת עבודה זרה על דף כ'ט ע"ב והביא דבריו הרב פתחי תשובה יורה דעה סי' שמ'ט ס"ק ד' עיין שם :
כלל י"ג
עריכהקבלת עדות שלא בפני בעל דין וחזרו והעידו בפני הבעל דין אי מהני עיין למרן החבי"ב בכנסת הגדולה סי' כ"ח הגהות בית יוסף אוח ע"ד ולהרב נדיב לב חשן משפט סי' א' ויש לעיין בתשובת הרב המבי"ט שציין בכנסת הגדולה שם אות ז"ן ולהרב שער המלך הלכות אישות פרק ט' הלכה י"ב וכיוצא לזה מצינו בכמה עניינים עיין כנסת הגדולה אבן העזר סי' דק"ן הגהות בית יוסף אוח א"ך ולענין נוגע בעדות שהעיד קודם סילוק אי מהני שיחזור ויעיד אחר סילוק עיין כנסת הגדולה סי' ל"ז הגהות הטור אות כ'ט אהל יעקב במערכת העי'ן אוח א' ולענין קרוב ונתרחק עיין להגאון שפתי כהן סי' ל'ג ס'ק ט' ומדבריו למדו לענין נוגע בעדות עיין נודע ביהודה אבן העזר סי' ז'ך פתחי תשובה אבן העזר סי' י'ז ס'ק י'ט השיב משה סי' ס'ה ולענין הסכמת הרוב שלא מתוך כולו אי מהני אחר כך הרוב מתוך כולו הגאון הרלנ"ח בפסק הסמיכה ועיין למרן החבי"ב בכנסת הגדולה חשן משפט סי' י"ג הגהות בית יוסף אות כ"ו ובבעי חיי חשן משפט חלק א' סי' י"ב ויש לעיין ישועות יעקב אבן העזר סי' י"א ס"ק ח' הובא בפתחי תשובה שם ס"ק י"ח ולענין דיינים שנמצא אחד מהם קרוב או פסול אם יכולים לדון הדין ההוא שנית הכשרים לבד עיין שואל ומשיב מהדורא ב' חלק ב' סימן ד' ובשו'ת רמ'ץ יורה דעה סי' ה' שקיל וטרי בהא דאמרינן עביד איניש לאחזוקי דיבוריה אי אמרינן הכי בעד שהעיד כשהיה קרוב אי מהני שיעיד מחדש כשנתרחק עיין שם באות ו' וכתב באות ח' דודאי רובא דאינשי לא עבדי לאחזוקי דיבורייהו משום הלאו דלא תענה וכו' רק חששו למיעוטא דעבדי הכי:
כלל י"ד
עריכהקנין סודר אם הוא מדאוריתא רשמתי לעיל במערכת החי"ת אוח ס"א :
כלל ט"ו
עריכהקנין סודר אי מהני בעכו"ם הוא מחלוקת בין הפוסקים וארשום בזה בסיעתא דשמיא בקיצור שתי הדעות. א') רבינו תם שבתוספות בקידושין דף ג' בד"ה אשה בפחות ובדף ח' ע"א סובר דמהני קנין חליפין בעכו"ם וכתב הרב משנת רבי אליעזר בחלק א' סי' צ'ו שכן סובר הריטב"א בחידושיו לקידושין שם ושכן כתב המרדכי שם ושהתוס' בכורות דף י"ג ע"א ד'ה אימא פשיטא להו דמהני קנין חליפין בעכו"ם הקונה מישראל וכן ישראל הקונה מעכו"ם ושכן כתב הרב תרומת הדשן בסי' ע"ד ושכן דעת הטור ומרן ושלחן ערוך חשן משפט סי' קכ'ג סעיף י"ד וציין לעיין בכנסת הגדולה סי' קפ"ח בהגהת הטור ובסימן קכ'ג (ספר כנסת הגדולה חלק ב' אין מצוי אצלי ולא ידעתי מה כתוב בסי' קפ"ח אך בסי' קכ"ג בהגהת הטור אות ל' כתב שרבינו הבית יוסף בספרו הקצר ועיר שושן סתמו כסברת רבינו תם ולא ערערו על זה הרמ"א והסמ"ע והבית חדש) ובית אברהם חשן משפט סי' קכ"ג ולחם שלמה בקונטרס קנין סודר סי' טו"ב ובזכרונות של הרב דברי אמת באות קנין סודר סי' תרכ"א ותרכ"ב (אין גס אחד מספרים אלו מצויים אצלי והזכרונות של הרב דברי אמת לא נדפסו ונמצאים בכתיבת יד אצל הרבה מחכמי ורבני העיר קושטא יצ'ו) ומסיק דלרובא דרבוותא עכו"ם איתיה בקנין חליפין לא שנא לקנות מישראל ולא שנא להקנות לישראל ונשא ונתן לענין בני מקרא אם יש להם קנין חליפין מאחר שקנין חליפין למדנו מקרא דדברי קבלה וכיון שהם אינם מודים בזה אפשר דלא מהני בהו קנין זה :
והרב מוהר"ם גלאנטי בספר דברי מרדכי בדרוש דבר בארץ דף צ"ב ע'ג כתב שהטור והסמ"ג והמרדכי סוברים כדעת רבינו תם שכולם הביאו דברי רכינו תם לפסק הלכה והרב מזל שעה ברביעי מהלכות זכיה בדף פ"ב (בד"ה אלא) הביא סברת רבינו תם שהביאו התוספות בריש קידושין דף ג' וכתב שמצא בשלטי הגבורים פרק כל שעה דקנין סודר שהוא חליפין מהני בעכו"ם וציין תרומת הדשן סי' ע"ר ומרן מוהריט'א בספר קהלת יעקב במערכת הפ"ה סי' רס"ו בדף קי"ח ע"ב וע"ג מדפוס אשכנז כתב גס כן דעכו"ם קונה ומקנה בקנין סודר כדכתבו התוספות בקידושין דף ג' ובכורות ד' י"ג (בד'ה אימא) והגאון הרר'י בתומים סי' קכ"ג ס'ק י"ב העלה בדעת רבינו תם דמהני חליפין בעכו"ם ויישב תמיהות הרבנים מוהרשד"ם ושפתי כהן על סברת רבינו תם גם בהגהות הגאון מוהר"ש שמעלקא טוייבש שבש"ס דפוס רא"ם על דברי התוספות בקידושין דף ג' כתב דבפני יהושע הקשה לסברת רבינו תם וכבר קידמו מוהרשד"ם וכו' והביא מה שיישב בתומים עיין שם :
גם הרב אור נעלם בסוף סי' כ'ג כתב דאף שהרב שפתי כהן כתב דלבו מהסס בעיקר הדין שסובר רבינו תם דחליפין מועיל בעכו"ם הנה בשער אפריס סי' ע"ט מביא כמה ראיות וכמה תשובות ומסיק להלכה דחליפין קונה בעכו"ם וכדאיתא בתשובות דברי ריבות סי' של"א דכותי מקנה לישראל חובו בתורת חליפין ובספר אורי וישעי סי' קכ"א הובאה תשובת הגאון מר זקנו שכתב ליישב כל מה שמקשים לסברת רבינו תם וכתב דאדרבא יש ראיה מוכרחת לרבינו תם דקנין חליפין מהני בעכו"ם גם בחידושי יד אברהם ליורה דעה (שנדפסו באשלי רברבי דפוס רא"ם) בסי' ש'ך סעיף ו' הביא מה שכתב הרב שער אפרים בסי' ע"ט שבתרומת הדשן וכן כמה פוסקים כתבו כדעת רבינו תם דמהני חליפין בעכו"ם וכן מתבאר מדברי רבינו האור זרוע בספרו הגדול בהלכות בכורות סי' ת"כ עיין שם והגאון נודע ביהודה בדגול מרבבה על מה שכתב הרב מגן אברהם בריש סי' תמ'א בשס שלטי הגבורים דמהני קנין חליפין בעכו"ם וכו' עיין שס ובסי' תמ'ח על דברי המגן אברהם ס"ק ד' והגאון מ"ה חיים ראפפורט בחלק אורח חיים סי' ז' (בד"ה ועוד) כתב כבר החזיק הגאון אורים ותומים בסברא זו דמהני חליפין בעכו'ם גם הגאון ישועות יעקב בסי' תמ"ח ס"ק ו' על פי קושיא נפלאה שהקשה שם המציא להכריח דמהני קנין חליפין בעכו"ם :
והרב חיי אדם בנשמת אדם הלכות פסח סוף סי' ה' כתב דאף דהתוספות בכורות דף י"ג מסופקים אי עכו"ם קונה בחליפין הנה בשלחן ערוך סי' קכ"ג וכן בטור פסקו כרבינו תם והעתיק לשון רבינו ירוחם שפסק כן (מה שכתב בדעת התוספות דבכורות שמסופקים בזה לא כן היא דעת הרבנים הנז"ל שכתבו ששיטת התוספות בכורות היא כרבינו תם וכדבריהם שבריש קידושין) והגאון בית מאיר בחלק אורח חיים סי' אמ"ת הביא מה שכתב הרב מגן אברהם בשם השלטי הגבורים דמהני חליפין בנכרי וכתב שבספרו מודע לבינה בסי' קכ"ג האריך ליישב פסק רבינו תם וכו' עיין שם והרב צמח צדק (הראשון) בסי' קכ'ט (בד'ה וליכא למימר) כתב דהתוספות בבכורות דף י"ג בד"ה אימא ובפרק קמא דקידושין סוברים דחליפין קונה בנכרי והכי מייתי בתרומת הדשן סי' ע"ד וכן כתב בים של שלמה בפרק מרובה סי' י"ג וכן פסקו הטור ובית יוסף וכו' עיין שם ובשו"ת פורת יוסף להגאון מסלאנים בסי' ט"ו הביא מה שפסק מרן בסי' קכ'ג סעיף יד דמוכח שסובר כרבינו תם דמהני חליפין בנכרי כתב שכן דעת מרן ביורה דעה סי' רס"ז סעיף כ'ה דמוכח שסובר דמהני חליפין אף בקנה מעכו"ם וגם הרמ"א לא הגיה כלום ובתומים חזק דברי השלחן ערוך עיין שם ועיין לקמן מה שאכתוב בשמו
(בד"ה . . . [1] ) : ב )
הרב שפתי כהן בחשן משפט סי' קכ'ג ס'ק ל' התעצם מאד להוכיח דקנין חליפין לא מהני בעכו"ם והביא ראיות לזה מהש"ס וממה שלא כתבו הפוסקים ראשונים ואחרונים תקנה למכור בהמה המבכרת לעכו"ם בקנין חליפין לצאת מידי פלוגתא אם בכסף או במשיכה וכן לענין מכירת חמץ לא כתבו תקנה זאת אלמא סברי דלא מהני חליפין בעכו"ם ובסיום דבריו כתב בהגהה שמצא בתשובת מוהר"ם מינץ סי' ה' דף יב ע'א שכתב בפשיטות דלא מצינו חליפין לעכו"ם וקניינו הוא בכסף או במשיכה למר כדאית ליה ולמר כדאית ליה ושהרב מוהרשד"ם בחשן משפט סי' מ"ט כתב שסברת יחיד היא סברת רבינו תם גם הרב חקרי לב בזכרונותיו שבספר ישרי לב בדף ק'א אות כ"ד כתב בשם הרב פנים מאירות סימן ו' דעכו"ם אינו קונה בחליפין:
והרב בית מאיר אורח חיים סי' אמ"ת כתב שבספרו מודע לבינה סי' קכ"ג סעיף י' אף שנדחק ליישב פסק רבינו תם מכל מקום כתב דהרמב"ם ודאי חולק עליו והוכיח כן מהא דאיתא בסי' רל"ה סעיף ה' ו' דקטן אינו קונה ואינו מקנה על ידי חליפין משום דקנין חליפין מתורת שטר נגעו בו הואיל דלכתיבה עומד וקטן לאו בר מכתב שטרא עילויה הוא לכן אינו מקנה על ידי חליפין ואינו קונה על ידי חליפין משום שלא יהא עדיף מחצרו שאינו קונה כיון שאינו בר שליחות וחצר משום שליחות הוא הרי מבואר שמי שאינו בר שליחות אינו קונה הוא הדין עכו"ם דאינו בר שליחות ואינו יכול לזכות על ידי שליח וכל שכן על ידי חצרו נמצא להרמב"ם אין עכו'ם קונה בחליפין והרב צמח צדק (הראשון) בסי' קכ"ט בד'ה וליכא למימר כתב דאיתא בתשובת מוהר"ם והך נמי דהכה יהודי אל כף בסודר לא הוי לדידן שום קנין אפילו חליפין לא הוי וכו' דקימא לן כרב ועוד אפילו ללוי לא מצינו חליפין לעכו"ם דוקא כסף וכו' מוכח מדבריו דאין חליפין בעכו"ם וכן בתשובת מוהרשד"ם בסי' ט"ן וכו' עכ"ל לפי הנראה כונתו על תשובת מוהר'ם בר ברוך ואינו מצוי אצלי לראות דב"ק:
ומדברי הרב מוהרש'ז בשלחן ערוך שלו סי' תע"א בקונטרס אחרון ס"ק ג' נראה שדבר זה מיקרי ספיקא דדינא אי אית לן למינקט כסברת האומרים דאין קנין חליפין לעכו'ם שכתב בזה הלשון עיין שפתי כהן בשם מוהר"ם מינץ ומוהרשד'ם והסכים עמהם והאריך בראיות דעכו"ם אינו קונה בקנין סודר ויש לחוש לדבריהם באיסור תורה לכתחלה ולכך לא הזכרתי קנין סודר בפנים בסי' תמ"ח אבל הזכרתי כאן לענין דיעבד דיש לסמוך בדיעבד על רבינו תם וסיעתו וטור ושלחן ערוך בחשן משפט ואחרונים כאן עכ"ל. גם הרב באר יעקב אף שכתב שאין דברי הרב שער אפרים נכונים במה שכתב לדחות דברי הרב שפתי כהן מכל מקום האריך הוא להשיג על השפתי כהן ומסיק דמידי פלוגתא לא נפיק ויכול המוחזק לומר קים לי ונפקא מינה לענין בכור דהוי ספק בכור וכו' עיין שם בסי' ש"ך מדף צ'ב והלאה :
וכתב הרב בית מאיר בסי' אמ"ת דנראה לו שאף רבינו תם לא סמך על ראיותיו אלא לעסק הרשאה שבלא זה בקנין קל אתינן עלה וכתב עוד שמפני זה לא נשתמשו הפוסקים (העור ושלחן ערוך והאחרונים) כסברת רבינו תם לגבי איסורין בכור וחמץ כי אם במאי דאשכחו בהדיא דעבד עובדא וסמך עליה וכדאי הוא לסמוך עליו במאי דסמך אנפשיה עכ"ל ואין נראה לדעתי העניה שתהיה כן דעת הפוסקים שהזכרתי למעלה אלא שהבינו בדעת רבינו תם דלכל מילי מהני חליפין ולא לענין הרשאה בלבד:
עוד כתב הרב בית מאיר שם דנראה לו שמודה רבינו תם דפסוק דוזאת לפנים בישראל ממעט נכרי מנכרי דאינו קונה בחליפין מה שאין כן כשצד אחד הוא ישראל והאריך קצת עיין שם והרב דברי מרדכי גלאנטי הנ"ל כתב (בד"ה וחידוש) שמוהרש"ך בחלק ב' סי' לב סובר דבנכרי מנכרי גם רבינו תם מודה דלא קני בחליפין וכתב על דבריו שהוא כהלכתא בלא טעמא ועוד שמדברי התוספות בקידושין מוכח דבן נח מבן נח קונה בחליפין שהרי בשדה עפרון שניהם היו בני נח לכן כתב דלא קאמר מוהרש"ך אלא לגבי הרשאה וסיים ועדיין אני נבוך בזה והרב כנסת הגדולה בסימן קכ'ג בהגהת הטור אות לב הביא חילוקו של הרב מוהרש'ך בלא חולק ובאות ל"א כתב אפילו לדעת רבינו תם דוקא ישראל לכותי אבל כותי לישראל לא, מוהרשד"ם חשן משפט סי' נ'ט אבל מוהרש"ך בחלק א' סי' רא ומוהר"י אדרבי בסי' שא כתבו דהוא הדין כותי לישראל עכ"ל גם הרב שפתי כהן שם הביא שתי הדעות עי"ש;
ובחידושי הרש"ש על דברי התוספות בקידושין דף ג' (ד"ה ואשה) במה שכתבו דשאר דברים נקנים לנכרי לחליפין כתב דהיינו דוקא מישראל אבל נכרי מנכרי לא, דהא כתיב וזאת התעודה בישראל ודאמרינן בגיטין דף ל'ח נכרי ישראל קונה נכרי בנכרי לא כל שכן התם מיירי בקנין גופו אבל בממונו איכא לאפלוגי תדע דישראל מישראל קונה במשיכה ומנכרי לא. עיין ריש פרק ב' דבכורות ועוד יש לומר דדוקא בעיקר הקנין אמרינן הקל וחומר אבל לא באיכותו וראיה לזה מבכורות שם דעל קושיית ואימא מיד נכרי כלל כלל לא אמרת קל וחומר אם גופו קונה ממונו לא כל שכן וגופו נקנה בשטר וחזקה וממונו לא עיין שם. ובזה יתורץ קושית התוספות בגיטין שם (בד"ה דכתיב) עכ"ל ולפום ריהטא יש להעיר הרכה בדב"ק וכעת אין הפנאי לזה:
ולענין הרשאה מנכרי לישראל לגבות חובו שכתב הרב שפתי כהן בסי' קכ"ג ס"ק ל"א דהרב דברי ריבות בסי' ש"א כתב שלדעת רבינו תם שמועיל חליפין בנכרי הוא הדין דנכרי יכול להרשות לישראל אבל הרב מוהרשד"ם בסי' נ"ט פסק אף לדעת רבינו תם אין נכרי יכול להרשות לישראל ועל ישראל זה הבא בהרשאה מנכרי נאמר ואשר לא טוב עשה עיין שם ובספר שבט בנימין סי' מ"ה כתב הרב המגיה שדעת הרב מוהרש"ך חלק א' סי' ר"א כדעת הרב דברי ריבות וכן דעת הרב מוהר"ם מיטראני חלק א' ס' קס"ה וסי' קמ"ה וציין כנסת הגדולה סי' קכ"ג הגהות הטור אות ל' ול"א ובחלק ב' ריש סי' קפ"ח:
כלל טז
עריכהקנין אי מהני בלא כונה עיין במה שרשמתי במערכת הכ"ף אות קט"ו בסיעתא דשמיא (ברית עולם סי' ד"ן וח"ן):
והיכא דאיכא דעת אחרת מקנה כתבו בשם הרשב"א והראב"ד ונמוקי יוסף דמהני עיין מחנה אפרים הלכות קנין חצר סי' י"ב ודחה על פי זה דברי המגן אברהם סי' רמ"ו ס"ק י' ועיין עוד שם בהלכות שלוחין סי' ט"ז וכתב בצפיחת בדבש דף קל"ו ע"ד דהחקרי לב בחלק חשן משפט ד' ק"ן ע"ד והלאה האריך מאד בזה וסיים דלא ראה חולק בזה ותמה על דבריו שלא זכר דברי המגן אברהם בסי' רמ"ו ס"ק י' דמתבאר דסבירא ליה דגם בדעת אחרת מקנה לא מהני בלי כונת הקונה ועל כל פנים מסיק דהעיקר כמו שכתבו המחנה אפרים וחקרי לב הנ"ל דבדעת אחרת מקנה לא בעינן כונת הקונה דלא כמגן אברהם ולי ההדיוט יתכן דגם המגן אברהם מודה דדעת אחרת מקנה מהני אלא דסבירא ליה דלגבי נכרי לא מהני דעת אחרת מקנה עיין מה שרשמתי במערכת הגימ"ל אות ה"ן ס"ק ל"ה ועיין מזל שעה דף ע"ה ע"ג ובשו'ת רבינו עקיבא איגר סי' לז וחתם סופר יורה דעה סי' שי"ג ואבן העזר חלק א' סי' ק"ו ובחלק ו' סי' כ"ח תפארת יוסף אורח חיים ס' י"ט ובחלק יורה דעה ס' לב וס' ל"ד ובשו"ת רמ"ץ באורח חיים סי' ל"ג וצמח צדק החדש בחלק יורה דעה סי' ר"ל פורת יוסף מסלאנים בסי' ז"ן עמודי אש דף מ"ח ע"ג וכתב בחתם סופר אבן העזר הנ"ל ליישב דעת הראב"ד דיש לחלק דהא דמהני דעת אחרת מקנה היינו דוקא כשהקונה אינו עסוק בדבר אחר שאינו של קנין אבל כשהקונה הוא עסוק בדבר אחר שאינו של קנין כגון שעוסק למדוד וכיוצא בזה לא מהני הגבהתו אף דאיכא דעת אחרת מקנה עיין שם ובספר מלאכת חרש דף ט"ו אות ס"ג כתב דאף דהרשב"א בחידושיו לגיטין דף כ' ע"ב סבירא ליה דבדעת אחרת מקנה מהני בלא כונת הקונה מכל מקום נמצא להרשב"א בשלשה מקומות דסבירא ליה בהיפך והם בחידושיו לבבא בתרא ד' מ"א ע"א גבי עובדא דרב ענן והובאו דבריו באסיפת זקנים שם וכן בפרק הספינה ד' פ"ד ע"ב הובא באסיפת זקנים שם ובתורת הבית ארוך (שרמז מרן הבית יוסף ביורה דעה סי' קלב) בדף קל"ט ע'א והכי נקיטינן בדעת הרשב"א דסמי חדא וכו' ועוד דתורת הבית ארוך עיקר נגד החידושים כמו שכתב הפרי מגדים בהקדמתו ליורה דעה בכללים בהוראת איסור והיתר אות ט' (עיין מה שרשמתי לעיל במערכת הגימ"ל אות ה"ן ס"ק כ"ח) ובאות ס"ה כתב דמכל מקום העיקר לדינא כדעת התוספות והרמב"ן וכו' דמהני דעת אחרת מקנה זולת ביין נסך משום חומרא דעבודה זרה וכן באשת איש אף שאינה אשת איש אלא מדרבנן יש לחוש עיין שם באות ס"ז וכן נקיט בשו'ת רמ"ץ אורח חיים סי' א' אות ד וכתב דמכל מקום במידי דמצוה דאמרינן ניחא ליה למיעבד מצוה וכו' מכל מקום לא מפני זה חשיב דעת אחרת מקנה עיין שם:
ואם יש לחלק בדעת אחרת מקנה בין מתנה למכר ואי הפקר חשיב דעת אחרת מקנה רשמתי במערכת הדל'ת כלל פ"ב :
וכתב בשו"ת רבינו עקיבא איגר סי' ל"ז בכוונת דברי הטורי זהב סי' ר' ס"ח הובא בפתחי תשובה שם ס"ק ז' דהא דלא מהני קנין בלא כונה היינו דוקא כשאין כונתו כלל לקנות כההיא דעודר בנכסי הגר וכסבור שהוא שלו אבל כשרוצה לקנות אלא שדעתו לקנות במשיכה ולא נתכוון לקנות בהגבהה קונה שפיר בהגבהה וכדבריו כתב מדנפשיה בשו"ת צמח צדק החדש בחלק יורה דעה סי' ר"ל וגם הכריח כן מההיא דסי' רס"ח כיון דנפל גלי דעתיה וכו' דפסקו הפוסקים דאפילו הכי קונה על ידי קנין ארבע אמות וכמו שכתב גם כן רבינו עקיבא איגר שם ונתנבאו בסיגנון אחד וכן כתב רבינו מוהרימ"ט חלק א' ס' קנ"א ומרן המחנה אפרים בהלכות מכירה קנין משיכה סי' ד' אלא דמר בריה שם שדי נרגא דאין הכל מודים בזה עיין שם ובשו"ת בית שלמה אורח חיים סי' סד דף מ"א ע"ד כחב וז"ל ועיין בספר מחנה אפרים דכל שעוסק בזכיה אף שלא נתכוון לקנות בקנין זה קנה לרוב הפוסקים ויש לסמוך על זה בנדון דידן (בחמץ שעבר עליו הפסח) ע"כ. ועל דברי שו"ת רבינו עקיבא איגר הנ"ל האריך בספר פורת יוסף הנדפס מחדש להגאון מסלאנים בסי' ז"ן (בד"ה עתה נדבר) עיי'ש ובבית שלמה הנ"ל כתב בסי' עד וכבר הארכתי בתשובה דהעיקר כדעת הטור חשן משפט סי' ר' שהיא דעת רוב הפוסקים שכל שעוסק בזכיה אף אם לא נתכוון לקנות בקנין זה קונה אף בלא כונה וכן כתב המחנה אפרים וכל שכן ביש דעת אחרת מקנה ועיין עמודי אש דף מח ע"ג:
כלל י"ז
עריכהקנין לענין אודיתא אי חשיב קנין או לא, הנה הרב זכור לאברהם אביגדור בחשן משפט סי' ל'ו כתב בשם הרב מוצל מאש שבספר אש דת סי' י' דאודיתא מהני לעניינים דאורייתא ומי שהודה ואמר לולב זה של פלוני הוא אף דידעינן שאינו שלו מהני לאותו פלוני וחשיב לכם והוכיח כן מדברי התוספות בבא מציעא דף מו ד"ה ונקנינהו ניהליה וכו' ושכתב ושמא יש לחלק והוא ז"ל תמה על דבריו דאיך נוציא דין ממה שעלה כן בדעת התוספות הרי כיון דלא מצאו תירוץ לקושייתם נימא דהדין הוא דלא מהני וכמו שכן הוא בתוספות בבא קמא דף קד ד"ה אגב עיין שם ותפשוט מדבריהם בהיפך דלא מהני בלולב והביא מה שכתב המחנה אפרים הלכות מכירה סי' ב' שכתב להוכיח מדברי התוספות אלו דקנין אודיתא מדרבנן והוא כתב דאינו קנין אפילו מדרבנן כלל אלא שעל ידי הודאתו בית דין מוציאים ממנו כמו שמוציאין על ידי העדאת עדים ומכל מקום כתב לענין לולב אפשר דיוצא בו דכיון שהוציאו מידו הוה ליה כהפקר לגבי זה וכשנוטלו זוכה בו מדין הפקר אלו תורף דבריו נמצא דבמחלוקת שנוי אי הוי קנין דרבנן או לא (ומדברי הרב מוצל מאש אין הכרע אי משמע ליה דחשיב קנין דאורייתא משים הכי הוא דסבירא ליה דמהני למעשר ולולב או אפשר דסבירא ליה דאף קנין דרבנן מהני לשל תורה כאשר ידוע שזה מקצוע גדול עיין מה שרשמתי באות י"ח), ומצאתי חבר להזכור לאברהם בסברה זו מר ניהו הכסף נבחר בכלל ע"ט אות יג שהביא דברי התוספות דב"ק הנ'ל ורצה להוכיח דקנין דרבנן לא מהני למידי דאורייתא ודחה דאודיתא יש לומר דאינו קנין כלל אלא מטעם שהודה שיש לו יכול לחייב את עצמו כדי שיגבה האחר את אשר הקנה לו אבל רבנן לא תקנו זה לקנין ומשום הכי הוא דלא מהני:
שוב ראיתי למרן חיד'א בברכי יוסף חשן משפט סי' מ' אות ב' שהאריך בענין זה וכתב דהתוספות דבבא מציעא מו ודבבא קמא קד פליגי בהכי דלתוספות ב"מ אודיתא היא קנין ומשום הכי סבירא ליה דמהני לפדות מעשר, ותוספות דבבא קמא סבירא להו דאינו קנין כלל אלא מטעם הודאת בעל דין כמאה עדים וכו' והביא דברי הרב מוצל מאש ומחנה אפרים הנ"ל ושקיל וטרי בדב"ק ובד"ה ומכללן של דברים וכו' כתב דפלוגתא דקמאי היא אי אודיתא הוי קנין או מטעם הודאת בעל דין ואי דוקא כי לא ידעינן בבירור שאינה של המקבל אבל אי ידעינן בבירור לא מהניא בברי והובא מחלוקותם בספר העיטור אות הודאה ובבעל התרומות שער מ'ב חלק ד ובהג'א ותמה על דברי רבנן בתראי שלא זכרו דבריהם ושם בד"ה ואחשבה וכו' כתב בשם הרב בני אהרן דהרשב"א בחידושיו לקידושין דף כו סבירא ליה דלא הוי קנין אלא מטעם הודאה וכו' עיין שם באורך ואני עני מצאתי מפורש בתשובת הרשב"א חלק רביעי ס' נ' (והיא התשובה שרמז מרן הבית יוסף בחשן משפט סי' רב"ן מחודש ג' בד"ה כתב המרדכי וכו' עיין שם) דאינה אלא מטעם הודאה ומהני בבריא אם אמר אתם עדי ושאם שניהם מודים שאינה של הקונה לא מהני דאודיתא אינה קנין עיין שם ובברכי יוסף שם האריך לתמוה על כמה מרבנן קדישי הרשב"ץ והרדב"ז וחכם צבי ומהר"ם חאגיז דנקטי בפשיטות דקנין אודיתא מהני בבריא, ונעלם מעיני העדה דפלוגתא דקמאי היא ומסיק דמידי פלוגתא לא נפיק וכן יש לפקפק על דברי כמה פוסקים אחרונים (שאציין דבריהם בענין זה דנקטי דהוי קנין ובבריא גם כן מהני כאשר עיני הרואה תחזינה מישרים) ואין להאריך ועיין מק"ח סי' תמח ס"ק ח' שהביא גס כן דברי הרשב"א ועיין בספר חתן סופר דף ב"ן אות ב' ואות ג' לענין אי הוי קנין ואם הוא מדאוריתא (ועיין טהרת המים בשיורי טהרה דף קמ"ד אות ל'ב):
וכתב בשו"ת שואל ומשיב חלק א' סי' ריד בסופו בשם קצות החשן סי' מ"ב דקנין הודייתו אינו נגמר בלא עדים והביא הוא על זה דברי מרן הבית יוסף סי' רב'ן שכתב כן בשם תשובת הרשב"א וספר קצות החשן אינו מצוי אצלי והלשון אינו מדוקדק דקרי ליה קנין וקאמר דלא נגמר אלא בעדים ומדברי הרשב"א מתבאר דאם הוא קנין אינו זקוק לעדים כדקיימא לן בכל הקניינים רק אם הוא מטעם הודאה אז צריך עדים כדי שלא יוכל לומר משטה הייתי בך כדקיימא לן בעלמא בבריא דיכול לומר לו משטה וכו' ולפי הנראה הקצות החשן תפס השיטה כמאן דאמר דלא הוי קנין וצריך לעיין בגוף דבריו אם הזכיר מחלוקת הקדמונים בזה ואם האמת היא כדאמרן בדעת הקצות החשן יש לפקפק על דברי השואל ומשיב דמשמע דאם היה האודיתא בנדון שלו בעדים היה מועיל ונקנה לעכו"ם עיין שם וכיון שאינו קנין כלל איך יועיל להפקיע איסור חמץ כששניהם מודים וידוע לנו שאינו של העכו"ם אלא דבענין חמץ שעבר עליו הפסח (דמיירי בשואל ומשיב) אפשר דיש לסמוך אדעת הסוברים דאודיתא הוי קנין רק שיש לפקפק משום דהוי מידי דאיסורא כמו שכתב בשואל ומשיב שם ובתשובת חתם סופר אורח חיים סי' קו כתב וז"ל והמוכר מודה שקבל זידאטיק והודאתו מהני אפשר וקנה הלוקח וכו' עיין שם ומה שכתב בלשון אפשר לא ברירא לי אם הוא משום דמספקא ליה דאפשר דלא הוי קנין או דמספקא ליה אי מהני במידי דאיסורא או דמספקא ליה אי קנין אודיתא מהני בבריא שוב ראיתי בחתם סופר יורה דעה סי' שיד (ד"ה והנה גם) דכתב דלפי מה שכתבו התוספות דבבא מציעא דף מו הנ"ל עכ"ל דאודיתא הוא קנין מן התורה וכתב ליישב דברי התוספות דבבא מציעא הנ"ל עם מה שכתבו בבבא קמא הנ"ל דבבבא מציעא הקשו דיודה על המעות שהם שלו וזה מהני אבל בבבא קמא הקשו דיודה על הקרקע ואגב זה יקנה לו המטלטלין נמצא זה אינו רוצה להודות שממונו הוא של חברו וכו' עיין שם:
והנה בשו"ת בית שלמה אורח חיים סי' עב שקיל וטרי בנדונו להתיר על ידי אודיתא וכתב בשם הרב השואל דהנתיבות המשפט חולק על הקצות החשן (שהביא השואל ומשיב, קצת תימה על השואל ומשיב שלא זכר דברי הנתיבות המשפט בזה) ויש לסמוך על הנתיבות המשפט והוא כתב על דבריו דאין מקום סמיכה כי דברי הקצות החשן ברורים ומוכרחים ובקונטרס משובב נתיבות חיזק דבריו עיין שם ושם בהגהה מבן המחבר הזכיר שו"ת הרשב"א שהביא מרן הבית יוסף בסי' רנב לראיה מפורשת להקצות החשן וכתב שהלשון בתשובת הרשב"א מגומגם קצת עיין שם ואילו היה רואה שו"ת הרשב"א (בח"ד הנ"ל) בגופן שלהן לא הוה קשיא ליה מידי כי דבריו מפורשים באר היטב בלי שום גמגום ובספר חתן סופר דף ג"ן ע"ד אות יג כתב גם כן בשם נתיבות המשפט ריש סי' מ' שחולק על הקצות החשן ושגם בתומים בכמה דוכתי כתב דלא בעי עדים ושכן כתב הפני יהושע ריש פרק הנושא ובגיטין ד' יג בסוגיא דמעמד שלשתן.
וכתב עוד בשו"ת בית שלמה סי' ע"ב דאף להקצות החשן דאודיתא לא מהני בלא עדים היינו דוקא באודיתא בעל פה אבל אם חתם עצמו זה ודאי מועיל דכתבה לענין קנין כשטר בעדים דמי עיין תוספות גיטין דף ג' ד"ה שלשה ובשפתי כהן סי' מ' ס"ק ה' וכן כתב שם בסי' סה ובסי' עג הביא דחתנו השיגו בזה והשיבו להחזיק דברי עצמי עיין שם:
ואי מהני אודיתא להפקיע איסור עיין טורי זהב יורה דעה סי' קנח לענין רבית ומק"ח (מקור חיים) סי' תמח ס"ק ה' בביאורים (בד"ה ולענין) דלא מהני ובשו"ת שואל ומשיב חלק א' סי' ריד כתב בשם הקצות החשן סי' צד"ק דמהני למכירת חמץ ובבית שלמה סי' סה וסי' ע' וסי' עב כתב דהעיקר בזה כסברת הקצות החשן דמהני בחמץ מטעם דבחמץ מהני קנין כל דהו עיין שם ועיין בשו"ת חתם סופר סי' קו ובשו"ת מים חיים (ראפאפורט) סי' ז' מה שמחלק בזה ולפי מה שכתב הרב מוצל מאש שהבאתי בריש אות זו דמהני אודיתא למצות לולב לצאת ידי חובתו וחשיב לכם נראה דכי היכי דמהני להפקיע חיובו ממצוה הכי נמי לדידיה מהני להפקיע איסורא וכן כתב בספר חתן סופר דף ג"ן וכתב שם בע"ב דהגאון מוהרש"ק בספר קנין עולם הביא ראיה ברורה דמהני קנין אודיתא להפקיע איסור עיין שם:
כלל ח"י
עריכהקנין דרבנן אי מהני לעניינים דאורייתא הוא מקצוע גדול בתורה בשו"ת אור לי סי' ל"א כתבתי בביאור דעות גדולי הראשונים ואחרונים בענין זה ובדף קמ ע"ג וע"ד ודף קמ"א עיין שם באורך וארשום עוד מספרי רבני דורנו שנדפסו אחרי כן או שהשגתים או ראיתי דבריהם אחרי כן עיין שואל ומשיב חלק ג' סי' רח עונג יום טוב בשו"ת אורח חיים סי' כה שם אריה אורח חיים סי' יא שו"ת כתב סופר סי' קכט ובסוף דבריו כתב דבמקום אחר האריך מאד ובא אל המנין דרבו כמו רבו שיטות הסוברים דקנין דרבנן מהני לדאוריתא כשבא ליד זוכה ועיין סברא נכונה בזה בפתחי תשובה חשן משפט סי' רלה ס"ק ד' בשם בית אפרים חשן משפט סי' ח' צמח צדק החדש יורה דעה סי' רלג ובשו"ת רמ"ץ אורח חיים סי' כה האריך מאד בזה וכן בשו"ת פורת יוסף להגאון מסלאנים העמיק הרחיב בכל הפרטים המסתעפים ושם בדף צב ע"ד (ד"ה והנה) כתב בשם הגאון מוהר"י מפאדווא שכתב לו דהסכמת האחרונים דקנין דרבנן מהני לשל תורה עיין שם באורך ועיין בספר חתן סופר דף קלו אזן אהרן דף סט אות ט'ל ובדף צג אות ה' עמק יהושע סי' יג ובשדי חמד אסיפת דינים מערכת ארבעה מינים סי' ג' אות ב' ובחלק הכללים במערכת הלמ"ד כלל קמ"א אות כ"ד ובכרם חמד ח"ג בנימוקיו לסי' תקפו דף י' ע"ג וע"ד (שו"ת מהר"ן יפה דף סו סי' כא עין יצחק א"ח סי' כב ענף א' אות ב' והלאה ובמש"ש לדעת הרשב'א צל"ע באור לי בזה. ויל"ע בקונטריסי במערכת חמץ סי' ט' אות חי ובסימן ח' אות טו (ד"ה ואם קנה ישראל מחברו) ומגן האלף סי' תמח סק"ז (ד"ה עוד) וברית עולם סי' סט טהרת המים בשיורי טהרה קמט אות ע"ה בית יצחק (שמעלקיס) א"ח סי' ק'):
כלל י"ט
עריכהקים לי בפוסק שסותר דבריו אי אמרינן קים לי רשמתי בקונטרס כללי הפוסקים סי' י"ו אוח לד ולענין קים לי נגד מרן דלא אמרינן אס הוא כן גם בדבריו שבתשובה רשמתי בקונטרס הנ"ל סי' יג אות ל"א (כללים בענין קי"ל עבודת השם דף ריד יהודא יעלה:
ועיקר טענת קים לי אם היא מדאוריתא או מדרבנן הוא מחלוקת דהרב נאמן שמואל סי' נא כתב דהיא מדברי סופרים והרב חקרי לב יורה דעה חלק ב' סוף סי' מ'ו חולק עליו דהוי מדברי תורה מטעם חזקה נגד רוב כן כתב בספר יפה ענף דף סא ע"א אות ה' וציין הרדב"ז הישנות סי' קי'ו וחקרי לב אבן העזר סי' מ"ה ומשפטי שמואל סוף סי' כו וצב ונשמת חייס סי' א' ופרי מגדים באשל אברהם סי' קנ"ו ועיינתי בספר פרי מגדים ולא מצאתי שדבר מזה וגם בשו"ת הרדב"ז ח"א (דפוס ווארשא תרמ'ב) לא מצאתי ושאר הספרים אין מצויים אצלי:
כלל כ'
עריכהקנס. לענין מודה בקנס רשמתי לעיל במערכת המ"ם אות קמט קן קנא קנב:
ואי ילפינן קנס מקנס עיין בש"ס חדש דפוס רא"ם בחידושי הרש'ש לבבא קמא על דברי התוספות דף ד' ד"ה ועדים:
ואי ילפינן קנס מממון עיין להרב חנא וחסדא חלק ב' דף צד"ק ע"ד :
ומי שעבר עבירה ועומד ברשעו ואינו שומע דברי חכמים לפרוש מעבירה שבידו אם רשאים בית דין לייסרו ולקונסו אף בדבר שאינו שייך להאיסור שנכשל בו רשמתי בקונטרס אסיפת דינים במערכת הה' אות ג' בד"ה וראיחי:
כלל כ"א
עריכהקנס מי שהודה שעבר עבירה פלונית אי קנסינן ליה על פי עצמו עיין להרב זכר דבר דף עז אות לז ועיין לעיל במערכת האל'ף אות שז:
כלל כ"ב
עריכהקנס לא קנסינן אלא לעובר על לא תעשה לא לעובר על עשה, כן כתב הרב חיי אדם בקונטרס נשמת אדם הלכות פסח סי' א' (בד"ה ואמנם) ועיין במה שכתבתי באסיפת דינים מערכת חמץ ומצה סי' ה' אות י' בס"ד:
- ^ חסר בנדפס