פרק יט עריכה
ובעיקר הדין של המבי"ט, הובא בפי"ז ע"ש, בנמצא הרוג עלי דרך אשר הלך שמה, נראה להקל מטעם אחר, והוא לפי מ"ש כיוצא בזה בתשובת מוהרי"ו סי' ע"ט ע"ש, דאתי עלה משום דאין ספק מוציא מידי ודאי, דכיון שידוע כי זה ודאי היה שם באותו דרך, ואחר ספק היה שמה באותו דרך, הו"ל ספק וודאי ואין ספק מוציא מידי ודאי יע"ש, אלא שזה הוא דעת השואל, ומוהרי"ו השיב עליו מהא דרבא אית ליה פרק האשה שלום (יבמות קטז, א) דחיישינן דלמא בגמלא פרחא אתא, גבי האי גיטא דאשתכח בכוריא מתא ענן בר חייא נהרדעא כו', אע"ג דלענין הזמה אמר רבא דלא חיישינן לגמלא פרחא וקטלינן להו לסהדי כדאיתא פ"ק דמכות (מכות ה.), מ"מ לענין גט חיישינן ע"ש.
ובתשובה מאחרים שם כתב עוד מזה וז"ל, ומה שהבאתי ראיה דחיישינן לגמלא פרחא מרבא פרק האשה שלום, והשבת על זה, שאני התם דאיכא גברא לקמן דאיכא לספוקי ביה, ואהא אמינא איפכא מסתברא, דהתם ליכא לספוקי אלא בחד גברא והכא איכא לספוקי בכולי עלמא, גם מהא אין ראיה, דלא ילפינן איסורא דאשת איש אממונא, דהא גבי גט ס"ל לרבא דחיישינן לגמלא פרחא, ובפ"ק דמכות ס"ל לרבא דלא חיישינן לגמלא פרחא וקטלינן להו, עכ"ל.
ותמהני, דהוא נגד דברי תוס' במקומו שם פרק האשה שלום שהקשו קושיא זו, דרבא ס"ל דחיישינן לגמלא פרחא ובפ"ק דמכות ס"ל לרבא גבי עדים זוממין דלא חיישינן לגמלא פרחא, ותירצו בזה שני תירוצים ע"ש, ולא חילקו כלל בין עדים זוממין לאשת איש.
ומסקנא דמלתא במוהרי"ו שם וז"ל, כיון דחזינן דמר שוקד וחרד טובא על שריותא דהאי אתתא, נתתי גם אני אל לבי לתור ולדרוש, ובינותי בספרים ויגעתי ומצאתי סעד לדבריך, הנה זו תשובה של הרא"ש כו', ואותה תשובה הובא בטור אה"ע כו', דוק בתשובה ונמצאה כתובה וז"ל, ואלו המעשים יש לידע שהרבה הקילו חז"ל בעדות אשה משום עגונה, כמעשה הראשון דלא הכיר הנכרי את היהודי ולא ידע את שמו אלא אמר שיהודי שנתלוה עמו מת, והיו עדים יודעים שאותו יהודי נתלוה עם זה הנכרי, ובאו לפני ב"ד ואמרו שנתלוה עם זה הנכרי, והנה הנכרי אומר שמת והתירו את אשתו כו', אלא כיון שאותו הנכרי נתלוה עמו, תלינן בודאי שאותו היה שמת עכ"ל, הנה בעובדא דידן, כיון שבודאי ידעינן שאותו יהודי היה על הדרך, תלינן שאותו יהודי נהרג עכ"ל מוהרי"ו. וא"כ ה"ה בנדון דמבי"ט נמי מהאי טעמא יש להתיר, דכיון שהיה זה בודאי עלי דרך שנמצא הרוג, אמרינן אין ספק מוציא מידי ודאי.
אלא דאכתי יש לחלק מהאי דתשובת הרא"ש הנזכר, דבהאי דמבי"ט כיון דהשיירות מצויות הו"ל כמו ודאי וודאי, דהא ברור לנו שגם רבים הלכו שם עלי דרך זה, ובהאי דאשר"י כיון דידוע שאותו יהודי נתלוה עם זה הגוי וידוע שהנתלוה עם הנכרי מת, לא אמרינן שמא אחר ג"כ נתלוה עם זה הגוי והראשון הלך, כיון דזה ודאי נתלוה ואידך ספק ואין ספק מוציא מידי ודאי, ואע"ג דשיירות מצויות ועברו רבים דרך שם, אבל אינו מוחזק שההולכים שמה נתלוו עם זה הגוי, לכן הוי ספק וודאי, אבל בהאי דמבי"ט אע"ג דודאי ידוע שזה הלך דרך זה, כיון דרבים בוקעים דרך שם כיון דשיירות מצויות, הו"ל ודאי וודאי וכמ"ש.
ומהאי דמוהרי"ו דלא נתלוה אלא שהלך על הדרך ההוא והתיר נמי לאו ראיה, דהתם דעת השואל היה להתיר כיון שהיה ב' ימים אחר יה"כ, ודאי ר"א הוא, דאם הוא אדם אחר לא היה בלא מנין באותו זמן, ומוהרי"ו דחה זה דמה ראיה היא, תאמר יהודי אחר היה והקרה לו מקרה בדבר שלא יכול לבא למנין עכ"ל, ע"ש, וא"כ כיון דאינו אלא על דרך מקרה שיהיה שם, הו"ל כמקום שאין שיירות מצויות, שיהיו יהודים מצויים שם באותן הימים בלא מנין, ומשו"ה אמרינן דאין ספק מוציא מידי ודאי, דאותו יהודי אליעזר בודאי, ואחר ספק היה שם באותו דרך, אבל בעלמא היכא שהשיירות מצויות, לא הוי ספק וודאי אלא ודאי וודאי וכמ"ש, ומ"מ נראה דהיכא דנמצא הרוג ביער במקום שאין השיירות מצויות, וידוע בודאי שזה הלך דרך היער, בזה כיון דאין השיירות מצויות, הו"ל ספק וודאי ואין ספק מוציא מידי ודאי, ודוק.
ובתשובת חכם צבי סי' קל"ד וז"ל, וממילא למדתי מדברי התשובה הלזו של הרא"ש ז"ל ענין מועיל מאד לנדון שלפנינו, והוא פתח פתוח לרוחה שכתב הרא"ש בסוף התשובה השניה של מכלול וז"ל, כי נמצאו הרוגים ואין דרך כו', אלא מוליכין אותו למקום יחוד והורגין אותו שם, הלכך לא שכיחי שיירתא ולא הוחזקו עכ"ל כו', ונקטינן מינה דאפילו ביב"ש דחיישינן לשני יוסף בן שמעון משום דאינו סימן מובהק, היכא דברי לן שהיה במקום פלוני יב"ש והוא אתרא דלא שכיחי שיירתא ולא הוחזק לן באחר, דשריא אתתא לכו"ע, ובנ"ד כך הם הדברים, שהלך ביער, והוא מקום דלא שכיח שיירתא מחמת מורא ופחד של הצרפתים כו', וביותר ביער ההוא שמצאוהו קשור באילן, וא"כ סמכינן על רושם המצח אף שאינו סימן מובהק, ולא חיישינן לאחר כיון שלא הוחזק ולא שכיח שיירות, וזה כדאי להתיר אפילו בלא היכר בגדים, וכ"ש בצירוף היתר בגדים כו' עכ"ל, ע"ש.
ולפי מ"ש, במקום שאין שיירות מצויות וידוע שהלך בדרך ההוא, אפילו ליכא סימן כלל, אמרינן אין ספק מוציא מידי ודאי, והאי דתשובת חכם צבי שכתב להתיר במקום שאין שיירות מצויות ע"י סימן אמצעי, נפקא מיניה היכא דאינו ידוע שהלך בדרך הזה, ובזה הוא דבעינן סימן אמצעי.