פרק י
עריכהולכאורה נראה ליישב בזה דברי מוהרש"ל ביש"ש פרק הגוזל במ"ש דאם האשה והקטן יודעין מרדיפת הבעלים לא הוי מסל"ת, והוא נגד דברי מוהר"ם בתשובת מיימוני ותה"ד ומוהרי"ק דכתבו להדיא אע"ג דידע נכרי מרדיפת הבעלים לא נפיק מכלל מסל"ת, כבר הנחנו דברי מוהרש"ל פ"ח בתימה, ולפי מ"ש דעיקר הטעם [דנאמן] במסיח לפי תומו גרוע, דהיינו התחלה או כשיודע מרדיפה, דאינו אלא משום חומר ומשום חזקה דדייקא, וא"כ היכא דלא שייך חזקה זו, לא מהני מסיח לפי תומו כשיודע מרדיפה, דהא עיקר הטעם משום חזקה דדייקא, וכמבואר מתשובת מיימוני סי' ט', והתם בפרק הגוזל להעיד מכאן יצא נחיל זה, לא מהני כל שידעו הבעלים מרדיפה, כיון דהתם ליכא אומדנא זו, וא"כ אינו סותר לא לדברי תשובת מיימוני ולא לדברי תה"ד, אלא מתשובת מוהרי"ק משמע דהתם נמי גבי מכאן יצא נחיל זה מהני מסיח לפי תומו אפילו יודע מרדיפה, והובא דבריו לעיל פ"ה ע"ש.
אמנם נראה כיון דבתשובת מיימוני משמע כל שיודע ומכיר בדת ישראל אינו אלא משום חומר שהחמרת בסופה ומשום חזקת דייקא, וקשה לפ"ז הא דהאמינו בתרומה במסיח לפי תומו ואפילו על פי עצמו כדאיתא בכתובות דף כ"ו, וכן בשפחה מסיח לפי תומו ע"ש, ואע"ג שיודעין ומכירין בדת כהונה והתם לא שייך האי טעמא דחומר שהחמרת כו', ובתשובת מיימוני מדמה יודע ענין הרדיפה עם מי שיודע ומכיר דת ישראל.
ולכן נראה דנכרי מסיח לפי תומו גרע מישראל מסל"ת, ומשו"ה בנכרי מסיח לפי תומו כשיודע מהרדיפה, לזה הוא דאתי עלה בתשובת מוהר"ם משום חזקה דדייקא ומנסבא, והביא ראיה מיודע מדת יהודית דזה הו"ל כמו יודע מהרדיפה, הא אי לאו משום חזקה דדייקא, לא היה נכרי מהימן במסיח לפי תומו כל שיודע מרדיפה או שיודע ומכיר בדת יהודית, אבל במסיח לפי תומו ישראל, אפילו יודע מהרדיפה או יודע בדת שלו, בזה שפיר מהימן אפילו בלא הך חזקה דדייקא ומנסבא.
ותדע דהא מוהר"ם בתשובה הביא ראיה מדברי הרי"ף שכתב דגזלן מסיח לפי תומו לא גרע מנכרי, ומשמע דנכרי דומיא דישראל מהימן, אע"ג דכל ישראל מכיר ויודע דמשיאין על פיו, ולמה לא דייק מגזלן גופיה דמהימן במסיח לפי תומו כיון דישראל ודאי יודע ומכיר בדת, אלא ע"כ דבישראל לא מגרע מסיח לפי תומו דידיה במה שיודע מרדיפה או במה שיודע מדת יהודית, ולא הוצרך להביא ראיה אלא מנכרי דומיא דישראל דמהני והוא משום חזקה דדייקא ומנסבא, אבל בישראל שפיר מהני מסיח לפי תומו אפילו בלא חזקה דדייקא, ומשו"ה בתרומה שפיר מהני מסיח לפי תומו בישראל או אפילו בשפחה, אפילו שיודעין בדת כהונה, וא"כ התם בנחיל של דבורים דאשה וקטן מהני מסיח לפי תומו אפילו יודעין מהרדיפה, דמה לי יודע מהרדיפה או כשיודעין בדת ישראל דשוין הן לפי המתבאר מתשובת מיימוני, ודו"ק.
ובזה יתיישב דברי הפרישה והב"ח ביו"ד סי' ס"ט שכתבו דנכרי היודע ומכיר בטיב ישראל ואומר שהדיח הבשר לא הוי מסל"ת, ובש"ך השיג מהא דמומר כשר לעדות אשה אע"ג דיודע ומכיר בטיב ישראל ע"ש. ולפי מ"ש ישראל פסול שאני, אבל נכרי שיודע ומכיר בדת יהודית אינו נאמן אלא לעדות אשה, ומשום דייקא ומנסבא, וגבי מליחה בעינן בנכרי שלא ידע מטיב ישראל.
וביש"ש פרק הגוזל בתרא סי' כ"ח שם וז"ל, ויש לי תימה בסוגיא זו, מאי פריך רבינא לרב אשי דאמר אין מסיח לפי תומו כשר אלא לעדות אשה, והרי נחיל של דבורים דכשר מסל"ת, ומשני שאני נחיל דקנין דרבנן הוא, דהרי בנחיל של דבורים לא איירי במסיח לפי תומו לחוד אלא צריך אף רדיפת הבעלים אחריהם, וע"ש שהעלה מזה דאין צריך רדיפת הבעלים, אלא בכדי שיהיה ידוע שלא נתייאשו הבעלים, ואע"ג דסתם לא מייאש, הכא כיון דאין לו אלא מסל"ת, להכי צריך בירור שבודאי לא נתייאשו הבעלים, ואולי אף רש"י פירש כן דרגלים לדבר שהן שלו כלומר שלא נתייאשו ע"ש [ביש"ש].
ומשמעות לשון רש"י אינו כן, אלא רגלים לדבר שהן שלו, היינו כיון דהבעלים מרדפין רגלים לדבר להך מסל"ת. ובשיטה מקובצת שם וז"ל, ובפרק הגוזל האמינו קטן לומר מכאן יצא נחיל זה, ומשום דהתם קנין דרבנן, ובכה"ג שהבעלים מרדפין אחריהם והם מסיח לפי תומו רגלים לדבר דקושטא קאמר כו', הריטב"א ז"ל, עכ"ל [השיטה מקובצת].
ומבואר דהך רדיפת בעלים הוי רגלים לדבר דקושטא קאמר, וא"כ הדרא קושיית מוהרש"ל ביש"ש לדוכתיה, דמאי פריך והרי נחיל, דהא התם לא מהני מסיח לפי תומו אלא ע"י רגלים לדבר דקושטא קאמר מחמת רדיפת בעלים, אלא דכבר הקשה קושיא זו מוהריב"ל ח"א סי' ג' ומוהרשד"ם חלק אה"ע סי' קס"ה. ולפי מ"ש ניחא, כיון דבעדות אשה נמי איכא הוכחה ואומדנא מחמת חומר שהחמרת ודייקא ומנסבא, אין לך רגלים לדבר יותר מזה, ומדקאמר דאין מסיח לפי תומו כשר אלא לעדות אשה, משמע דבשאר דוכתי אע"ג דאיכא נמי רגלים לדבר דומיא דעדות אשה לא מהימן, ופריך והרי נחיל דמהני ע"י רגלים לדבר דרדיפה, ומשני נחיל של דבורים שאני דהוא דרבנן.
וראיתי בשו"ת שער אפרים סי' ק"ג, ושם הביא מ"ש בתשובת מוהרשד"ם סי' קס"ה בשם הרדב"ז שהשיג על מוהרי"ק בראייתו שמביא מנחיל של דבורים לתשובת מיימוני, דאע"ג דידעו מן הרדיפה דמשמע אע"ג שהבעלים מרדפין בפני האשה ומתוך כך נתעוררה האשה, והובא דברי מוהרי"ק לעיל פ"א ע"ש, ושהשיג מוהרדב"ז דמשמע אשה דומיא דקטן, שאין הקטן יודע רדיפת הבעלים ואע"ג דשמע אין שמיעתו כלום, כן האשה בדלא שמעה, וחכם א' שם בתשובה שמשיג על הרדב"ז, דאדרבה נקט קטן ואשה, מה אשה שומעת ומבחנת בין טוב לרע ה"נ קטן, וזו היא סברא מעליא כו', וכתב על זה בתשובת שער אפרים ז"ל, ואני אומר שיש קצת הכרח מסוגיא דמיירי בקטנים שאין מבינים, דמקשי בגמ' ודלמא קמצא שכיב ואסיקו ליה בשמיה, ואמרינן בגמ' דשבת המוציא חגב חי טמא כל שהוא שמצניעין אותו לקטן חייב וכו' ור' יהודא אי מיית קטן מספיד ליה כו', וא"כ כשאביו מצניע לקטן לשחוק מיירי בקטן לגמרי, כי באם הגדיל קצת אין מדרך העולם שיצניע לו אביו חגב לשחק, וכבר אמרו עד בר שית לא תקבל מיכן ואילך ספי ליה כתורא, וא"כ גם ביבמות מיירי בקטן כזה שמצניעין לו חגב לשחוק בו וקטן מספיד ליה, וא"כ קטן כזה אין לו הבנה עכ"ל, ע"ש [בשער אפרים].
ולפי מ"ש הט"ז באה"ע סי' י"ז דהא דקטן נאמן במסל"ת, היינו דוקא בקטן שהגיע לעונת הפעוטות דמקח וממכר שלו קיים, אבל פחות מזה לא מהני אפילו מסל"ת ע"ש, וא"כ בקטן שהוא פחות מבן שש לא מהני מסל"ת, וא"כ ע"כ מיירי בקטן שיש לו הבנה קצת.