פרק כב
עריכהוהנה בהא דקיי"ל תרי ותרי ספיקא דרבנן אבל מן התורה אוקי אחזקה קמייתא, ונסתפקתי היכא דליכא חזקה אלא רובא, כיון דרובא עדיף מחזקה א"כ לא ליהוי נמי אלא ספיקא דרבנן כמו בחזקה. אמנם נראה דהיכא דליכא חזקה אלא רוב הו"ל ספיקא דאורייתא, ומשום דתרי סהדי עדיף מרובא ואין הרוב יכול להכריע בתרי ותרי, ודוקא חזקה קמא הוא דמהני מן התורה, משום דכיון דלפנינו ספיקא דתרי ותרי אזלינן בתר חזקה, ואינך יכול להוציאו מחזקתו קמא עד דאתברר שיצא מחזקתו הראשונה, אבל רובא אינו אלא ראיה שנוטה להתיר יותר מלאיסור, אבל כיון דאיכא תרי ותרי לעולם ספיקא דידהו ספק שקול אפילו במקום רוב, ומשום דרוב אינו מכריע במקום עדים כלום, משום דתרי כמאה ומכ"ש תרי ותרי ורובא דלא עדיף מתרי, ולפ"ז נראה בשנים שאומרים שנמצא יתרת בבהמה ושנים מכחישים שלא היה יתרת, כיון דחזקה ליכא, דהא לפי דברי העדים שנמצא יתרת נולדה טריפה מבטן, אע"ג דאיכא רובא אינו מכריע נגד עדים, והו"ל ספיקא דאורייתא וכמ"ש.
וכן מוכח מדברי תוס' מרובה [ב"ק עב: ד"ה אין] ופרק חז"ה שכתבו בהא דאמרינן מאי חזית דסמכת אהני דלהימני לבתראי במגו דפסלי לקמאי בגזלנותא, ותירצו דמגו לא עדיף מעדים, דהא מגו במקום עדים לא אמרינן ותרי כמאה, וה"ה תרי נגד תרי ואיכא רובא בהדייהו וא"כ אע"ג דרוב בהמות אינן טריפות, אכתי הו"ל ספיקא דאורייתא, אלא דוקא חזקה כיון דהו"ל ספק קמן מוקי לה בחזקה קמא.
ומהאי טעמא נראה דה"ה תרי אמרי פרע תוך זמנו ותרי אמרי לא פרע, אין הלוה חייב לפרוע, ולא אמרינן אוקי תרי להדי תרי ואוקי אחזקה דלא פרע אינש גו זימניה, דהך חזקה אינו אלא כמו סברא דלא פרע ועדיפא מרובא, ואלפי ראיות וסברות לא מהני בתרי ותרי, אלא דוקא חזקה קמא הוא דמהני.
ובתוס' פ"ב דכתובות דף כ' הקשו בהא דאמרינן גבי שנים חתומין על השטר ובאו שנים מן השוק ואמרו ידענו שכתב ידם הוא זה אבל אנוסים היו קטנים היו פסולי עדות היו, אם יש עדים שכת"י יוצא ממקום אחר אין אלו נאמנין, ואמרינן עלה דתרי ותרי נינהו ואוקי ממונא בחזקת מאריה, והקשו בתוס' ד"ה אלא אמר רב נחמן אוקי תרי להדי תרי וז"ל, וא"ת ולרב נחמן אמאי לא מגבינן ביה בשטרא, הא סבר רב נחמן כרב הונא בשני כתי עדים המכחישין זא"ז דכל אחת באה בפני עצמה ומעידה, אע"ג דלפי עדות כל אחת חברתה פסולה לכל עדיות, ה"נ כיון דאין מכחישין אותן לומר שלא לוה כלום, אלא אומרים אינכם נאמנים בדבר הזה דפסולין הייתם, ליתכשרי ואמאי לא מגבינן ביה בשטרא, וי"ל דהתם באה כל אחת בפני עצמה ומעידה משום דמוקמינן כל אחת בחזקת כשרות, אבל הכא שאומרים קטנים היו או קרובים היו משנולדו עד עתה שנתרחקו ליכא למימר אוקמינהו אחזקתייהו, דהא פסלי אותן משנולדו עכ"ל.
והרא"ה בחידושיו הקשה דהא דקטנים או פסולי עדות מחמת קורבה משנולדו, נמי איכא חזקה דאין העדים חותמין על השטר אלא א"כ נעשה בגדול, וכדאיתא פ"ק דכתובות דף י"ח, דפירש רש"י דכל מעשה שטר בגדולים, המוכר והלוקח והעדים, ע"ש. ולפי מ"ש ניחא, דהך חזקה דאין העדים חותמין אלא א"כ נעשה בגדול, לא הוי חזקה אלא מחמת סברא, וכמו הך חזקה דאין אדם פורע תוך זמנו, וסברא לא מכרעת כלום במקום עדים, ומידי ספיקא לא נפקא, אלא דוקא חזקה קמייתא כמו חזקת כשרות וכיוצא חזקה קמא הוא דמהני בספיקא דתרי ותרי, וזה נראה לי ברור, ודוק.