פרק טז
עריכהבתקפו כהן סימן קכ"ג וז"ל, ודע דבפלוגתא דרבוואתא היכא דמצי למימר קים לי, היינו אפילו הוא מיעוט הפוסקים יכול לומר קים לי כהמועט ולא כהרוב ומהני תפיסתו, כן פשוט בדברי האחרונים בכמה דוכתי, והוציאו כן מהא דקיי"ל אין הולכין בממון אחר הרוב וכדאיתא פרק המניח ובשאר דוכתי, וכ"כ בתשובת מוהר"י ן' לב וכו', ואין לומר דהיינו בהיה מוחזק מעיקרו אבל לא כשתפס, דאין טעם לחלק, דכיון דאמרינן דמהני תפיסתו א"כ הו"ל כמוחזק מעיקרו, ועוד דכיון דאמרינן דאין הולכין בממון אחר הרוב א"כ משמע דאין לחלק עכ"ל.
ולעניות דעתי נראה דבתופס לא מצי למימר קים לי, דאפילו לדידן דקיי"ל אין הולכין בממון אחר הרוב היינו דוקא במוחזק מעיקרו. וראיה ברורה מהא דאמרו סוף פ"ק דכתובות (דף טו:) אם רוב ישראל ישראל למאי הלכתא אמר רב פפא להחזיר לו אבידה, ופירש"י רבותא היא דמוציאין מיד ישראל הזוכה בו, וכתבו תוס' ז"ל, ואפילו לשמואל דאמר אין הולכין בממון אחר הרוב, היינו במוכר שור לחבירו ונמצא נגחן שבהיתר בא לידו המעות ומדעתו נתנם לו הלוקח, אבל הכא מודה דאזלינן בתר רובא עכ"ל. וכן פסק הרמב"ם פט"ו מאיסורי ביאה (פט"ו מהל' איסורי ביאה), וכתב שם הרב המגיד לפי שאין למוצא אבידה חזקת ממון בה ע"ש. וכ"כ במרדכי סוף פ"ק דכתובות וז"ל, להחזיר לו אבידה פירש"י רבותא היא דמוציאין מיד ישראל הזוכה בו, ופירש ר"י דאפילו למ"ד דאין הולכין בממון אחר הרוב דוקא כשהממון שאנו רוצין להוציא בא לידו ברשות בעלים כגון מוכר שור לחבירו ונמצא נגחן, אבל הך מציאה דשמא שלא כדין בא לידו, כו"ע מודו דהולכין אחר הרוב ע"ש. וכ"כ הרשב"א בחידושיו שם. וא"כ מה שכתב בתקפו כהן דאין טעם לחלק כו' והוי כמוחזק מעיקרו, הרי לפנינו דנגד רובא ודאי לא מהני תפיסה, ואפילו לשיטת הפוסקים דמהני תפיסה בספיקות, אבל נגד רובא לא מהני חזקת ממון אלא חזקת ממון בהיתר, אבל אם בא לידו ע"י תפיסה לא מהני ומשו"ה ברוב ישראל מוציאין האבידה מיד הזוכה, וזה ברור, ודוק.
ולפי זה נראה דה"ה בספק ספיקא, דאפילו לשיטת הפוסקים בתשובותיהם דלא מהני ס"ס להוציא ממון משום דלא עדיף ס"ס מרוב ואין הולכין בממון אחר הרוב, היינו דוקא במוחזק מעיקרו, אבל בתופס דלא מהני נגד רובא ה"ה דלא מהני נגד ספק ספיקא.
והא דכתב הרא"ש בפרק כיצד הרגל וז"ל, ולדברי האומר דכל תיקו אי תפס לא מפקינן מיניה ה"נ אם תפס הבהמה משלם חצי נזק, ואע"ג שיש ספק ספיקא לחצי נזק, דדלמא אורחא הוא ופטור לגמרי ואת"ל השתא מחמת ביעוט קאתי דלמא יש שינוי בצרורות לרביע נזק עכ"ל, ומזה הביא בת"כ סי' ק"כ ראיה דלא מהני ספק ספיקא בממונא, וז"ל שם, אלמא אפילו תפס שלא ברשות לא מפקינן מיניה משום ס"ס כ"ש במוחזק מעיקרו עכ"ל. ולפי מ"ש א"כ מיד התופס ראוי לומר דמוציאין ממנו בס"ס, משום דאפשר שלא כדין בא לידו ואזלינן בתר רובא כה"ג וס"ס הו"ל כרוב.
ומיהו האי דאשר"י אפשר דס"ל דס"ס בדינא לאו שמיה ס"ס, וכמ"ש בתשובת מוהרי"ן לב בספר שלישי סי' נ"ה מדברי תוס' שכתבו דשם אונס חד הוא, דבספק פלוגתא דרבוותא נמי חד הוא ע"ש, וא"כ ה"ה בספק שנסתפקו בש"ס נמי חד הוא, אבל היכא דאיכא רוב ממש ודאי מוציאין מיד התופס. או אפשר דס"ל להרא"ש דס"ס לא הוי כמו רוב, דברוב כבר הוכחנו מדברי תוס' והרשב"א והמרדכי והה"מ מהא דמוציאין אבידה ברוב ישראל.