פרק כג עריכה
והא דמבואר מדברי תוס' דמהני ספק ספיקא להוציא ממון, כבר כתבנו במה דקשיא ליה להפני יהושע נהי דנימא דספק ספיקא הו"ל כמו רוב, אכתי תיקשי בממון היכי מהני ס"ס, כיון דאין הולכין בממון אחר הרוב, הובא בפ"כ, ע"ש שהעלה דהתוס' לא כתבו דמוציאין ממון בס"ס אלא גבי ברי ושמא. ובקונטרס אחרון הוסיף לפרש דבריו והוא, דאע"ג דפלוגתא דאין הולכין בממון אחר הרוב הוא במוכר שור לחבירו ונמצא נגחן ורובא לרדיא, והתם טוען הלוקח ברי שלקחו לרדיא ומוכר שמא ואפ"ה לא מהני, וכתב דכיון דאין הולכין בממון אחר הרוב היה לו לפרש דזבין לרדיא עיין שם.
אמנם אכתי אינו עולה לחלק בזה, דהא בתוס' כתובות דף י"ב ד"ה וניחוש שמא תחתיו זינתה כתבו וז"ל, אין לומר דפריך אמאי אינו יכול לטעון טענת בתולים לאוסרה עליו ניחוש באשת כהן שמא תחתיו זינתה דליכא אלא חדא ספיקא ספק תחתיו, דהא מצי לשנויי דהא דאינו יכול לטעון היינו להפסידה מכתובתה דאיכא ס"ס דאפילו תחתיו אימר באונס הוי עכ"ל, וטענת בתולים ע"כ מיירי במכחישתו או בשותקת, דהא באומרת משארסתני נאנסתי נאמנת וכמ"ש הרא"ש פ"ק דכתובות ושאר פוסקים, וא"כ תו ליכא ברי ושמא, ואפ"ה כתבו דמוציאין ממון בס"ס.
ובתקפו כהן הביא דברי מוהרי"ן לב וע"ש שכתב דכיון דאין הולכין בממון אחר הרוב ה"ה ס"ס אין מועיל, ומדברי תוספות בכתובות פ"ק אין ראיה, דהתם כיון שהוא רוצה להפסיד כתובתה מטעם דאומר שהיא אסורה לו, א"כ פשיטא דבס"ס כיון דמותרת לו, דהא ס"ס שרי בכל דוכתי וא"כ מותרת לו לגמרי, א"כ היכא שייך לומר שמפסיד כתובתה, ואדרבה יש לדקדק מדברי התוס' להיפוך, מדכתבו ואין לומר דאפילו בס"ס מפסדה כתובתה משום דמוקמינן ממונא בחזקתיה, אלמא דטעמא דמוקמינן ממונא בחזקתיה מהני אפילו בס"ס. אלא שמקשין על זה מהא דאמרינן לקמן גבי משארסתני נאנסתי כו' דאית לה מנה אע"ג כו', והיינו מטעמא דפרישית, דכיון שמותרת לו היתר גמור מטעם ס"ס לא מפסדה כתובתה, אבל בעלמא קיימא הך סברא דמוקמינן ממונא בחזקתיה אפילו היכא דאיכא ס"ס, עכ"ל.
והנה מדברי התוס' הנזכר מ"ש בדף י"ב, דשם מיירי באשת כהן דאסורה היא לו אפילו באונס וע"י ס"ס מוציאין הכתובה ע"ש. ועוד דבעיקר דבריו תמוה לי מאד, דמ"ש כיון שהוא רוצה להפסיד כתובתה משום שהיא אסורה עליו כו', ולמה לא יוכל להפסיד כתובתה מספק לאו תחתיו, ולמ"ד כנסה בחזקת בתולה ונמצאת בעולה מקח טעות אין לה כלום, ולמ"ד מקח טעות ממנה יפסידנה מנה, וא"כ מאי מקשו תוס' דהוי ס"ס, דנהי דמצד ספק רצון לא יוכל להפסידה כיון דסוף סוף מותרת היא לו משום ס"ס, אבל מספק לאו תחתיו יוכל להפסידה מנה, או הכל לדידן דקיי"ל כנסה בחזקת בתולה ונמצאת בעולה מקח טעות לגמרי, ובזה אפילו מותרת היא לו כיון דמקח טעות הוא.
ועוד דהא בתוס' שם דף ט' שהקשו והא הוי ס"ס אימר בקי אימר אינו בקי, ומייתי ראיה לדבריהם דבס"ס לא מפסדה כתובתה מדאית לה כתובה מנה מטעם ס"ס וע"ש, ומאי ראיה היא, דהא התם אינו בא להפסידה אותו מנה רק שספק, ובזה שפיר מהני ס"ס כיון דמותרת היא לו מטעם ס"ס וטעמא דרצון אין לה כתובה כדי שתהא קלה בעיניו להוציאה, וכיון דמותרת היא לו שוב איתא בתקנת חכמים שלא תהא קלה בעיניו להוציאה, אבל גבי פ"פ יוכל להפסידה דאימר לאו תחתיו, ובזה תו לא שייך טעמא דש"ך כיון דמותרת היא לו, כיון דאם לא היה תחתיו הוי מקח טעות לגמרי או להפסידה מנה. אלא ודאי דברי תוס' משמע דבס"ס מוציאין ממון, וזה ברור.
ושם בספר תקפו כהן הביא ראיה מדברי הרא"ש פרק כיצד הרגל וז"ל, ולדברי האומר דכל תיקו דאם תפס לא מפקינן מיניה, ה"נ אם תפס הבהמה משלם ממנה חצי נזק, ואע"ג דיש ס"ס לחצי נזק דלמא אורחיה ופטור לגמרי, ואת"ל השתא מחמת ביעוט קא אתי דלמא יש שינוי בצרורות לרביע נזק, ע"כ, אלמא דאפילו תפס שלא ברשות לא מפקינן מיניה משוס ס"ס, כ"ש במוחזק מעיקרו, עכ״ל. ואפשר דס"ל להרא"ש דלא מהני ס"ס אלא בספק דגוף המעשה, אבל בספיקא דדינא הו"ל כמו חד ספק, וכמ"ש בתשובת מוהרי"ן לב דבספק פלוגתא דרבוואתא לא עבדינן ס"ס דהו"ל כהאי דשם אונס חד הוא. ועמ"ש שמעתא ד' פט"ז.