ש"ך על חושן משפט קכא
דף זה נוצר מתוך המרת סריקת קבצים אוטומטית בתוכנת OCR. דרושה הגהה מלאה. יתכנו טעויות הקלדה, השמטות, ערבובי משפטים ושורות. יש לעבור ולהגיה את הטקסט מלמעלה למטה (רצוי מול צפיית טקסט מקורי) ולהזיז תבנית זו למקום שבו בוצעה ההגהה האחרונה.
סעיף א
עריכה(א) אם אמר ליה המלוה כו' כתב בסמ"ע ס"ק ה' דכל שאומר א' כותב לחבירו אפילו בינו לבינו שלח לי ע"י פלוני ושלחו ונאבד פטור הלוה אם הודה המלוה שאמר לו או כתב לו כן עכ"ד וכן מוכח בפוסקים:
(ב) אלא ששלח לו בכתב כו'. בעיר שושן מסיים בזה דהכי נהיגי תגרי כו' ואמת כן הוא ברי"ף ומביאו הרא"ש ובית יוסף אבל ט"ס הוא שדין גמור הוא זה ודוקא כשכתב לו שלא סתם ונתנו למוביל הכתב זה תלוי במנהג עד כאן דברי סמ"ע ומה שכ' שדין גמור הוא כך הקשה הרא"ש על הרי"ף ומביאו מהרש"ל פרק הגוזל קמא סי' ל"ו והבית חדש גם מ"ש שט"ס הוא כו' כ"כ מהרש"ל ובית חדש וע"ש (ועיין בתשו' מהרשד"ם סי' ל"ח):
(ג) והוא שיכיר כו'. חלוקי דינים במכיר כתב ידו יתבארו בסמוך ס"ד וה':
(ד) אפילו שהשליח עכו"ם ואצ"ל שלח והפטר סמ"ע ודלא כמ"ש הבעה"ת שער נ' ח"ג בשם הרמב"ם דצ"ל שלח ע"י פלוני עכו"ם והפטר וראייתו מלקמן סי' שמ"א ס"ח דעל ידי עבדו הכנעני חייב ע"ש בבעה"ת ואינו ראי' דהתם כיון דיד עבד כיד רבו עדיין ברשות השואל קאי נ"ל:
(ה) ובדרך שבני אדם כו'. כתב בסמ"ע שזה שייך דוקא כשכתב או אמר ליה שלח ביד מי שתרצה אבל בכתב או ת"ל שלא ע"י פלוני לא על המשלח התלונה כ"א אשליח שלא ה"ל להוליכו בדרך זה המסוכן עכ"ל ולכאורה נראה כיון דטעמא הוא שעל דעת כן לא הרשהו א"כ גם באמר לי' שלח ע"י פלוני לא הרשהו אלא בדרך שבני אדם רגילים אבל לא במקום סכנות דרכים וכך נ"ל בזה כשעשה שליח לפלוני נאמר שלח ביד מי שתרצה. אך מדברי התוס' שהבאתי לקמן ס"ק י"א מוכח דלמ"ד שליח שעשאו בעדים הוי שליח אפילו שלח על ידו במקות סכנת דרכים פטור וא"כ כ"ש הכא דהוי שליח לכ"ע. מיהו י"ל דהתוס' ס"נ דאף בא"ל שלח ביד מי שתרצה אי הוי שכיח ושלח על ידו במקום סכנת דרכים דפטור ואם כן לבעה"ת והטור דס"ל דחייב ה"ה בא"ל שלח ע"י פלוני ודוק:
(ו) ע"י מי שהוחזק כפרן קל וחומר עכו"ם וחרש שוטה וקטן מהרש"ל שם ור"ל דבעכו"ם וחש"ו אפילו לא הוחזקו כפרן נראה דהעכו"ם אפילו מחזיקים אותו בנאמן חייב כדלקמן סי' רכ"ה סוף ס"ב ובחרש שוטה וקטן פשיטא דלא שייך לומר שהוחזקו נאמנים דהא אינן בני דעה:
(ז) הרי פשע כו'. ואם כן אפילו לא כפר השליח רק מביא עדים שנאבד כיון שהוחזק כפרן ה"ל תחלתו בפשיטה וסופו באונס דקי"ל לקמן סי' רצ"א ס"ו דחייב:
(ח) אא"כ פירש לו. בהדיא שלח ע"י שתרצה והפטר עכ"ל עיר שושן ולפעד"נ דבלשון זה לא סגי רק כשפירש לו בהדיא שלח אפי' על ידי מי שהוחזק כפרן או במקום סכנת דרכים וק"ל:
סעיף ב
עריכה(ט) אמור לפלוני. משמע אם א"ל אמור לפלוני שישלח על ידך מעות פשיטא דהוי שליח ופטור וכתב בסמ"ע דהיינו דוקא כשא"ל כן בפני עדים מטעם דכיון דטרח ויחד עדים לזה מסתמ' שוייה שליח אבל אם לא יחד עדים אף שמודה שאמר לשליח חמור לפלוני שישלח לי ואם יתנם לך הביאם לי מ"מ כיון דלא אמר ללוה שלח על ידו לא הוי שליח ולא נפטר הלוה באבידת השליח עכ"ד ועיין בש"ס פ' הגוזל ד' ק"ד ע"א מוכח כן להדיא ויתבאר עוד כן לקמן:
(י) לך ואמור לו שדעתך לבוא לכאן כו' ומהרש"ל שם חילק וכתב דהוא הדין אם אמר אם יתנם לך הביאם כו' הוי כממציא לו שליח ורש"י פי' להדיא שליח שעשאו בעדים כגון שמינה שליח בעדים לקבלם הימנו וכן פי' הר"ן הלכך היכ' דאמר בכי האי לישנא ותתקבל מפלוני והיינו שתאמר לו ישלח על ידך הוי שליח אבל אם א"ל לך והודיעו שדעתך לבוא כאן ואם יתנם לך הביאם לידי לא הוי שליח עכ"ל ולא היה צריך להביא ממה שפי' רש"י והר"ן גבי שליח בעדים דבהדיא כתבו רש"י והר"ן גבי ממציא לו שליח וז"ל בממציא לו שליח בעדים בקש מחבירו שימציא את עצמו ללוה ושיאמר לו אם תרצה לשלוח לפלוני שלח בידי עכ"ל ומשמע נמי מדבריה' דהכא נמי פליגי אהרא"ש והטור אפילו אמר ליה אמור לפלוני שישלח על ידך מעות שבידו לא הוי שליח עד שיאמר לו בפני העדים הריני עוש' אותך שליח לקבל מעותי מפלוני ואמור לפלוני שישלח מעותי על ידך כי עשיתך שליח בעדים ודו"ק. וכן נראה מדברי הרמב"ן בס' המלחמות שהבאתי לקמן ס"ק ט"ו ומדברי מהרש"ל נראה דמודה בזה להרא"ש והטור:
(יא) אלא א"ל יש לי מעות וכו'. פי' אפילו א"ל כן בעדים לא מהני לפטור הלוה. והכי מוכח בש"ס וכתבו התוס' למ"ד שליח בעדים לא הוי שליח דאמרינן בש"ס דטעמא הוא דה"ק אינש מהימנ' הוא אי סמכת סמוך אי בעית לשדורי בידיה שדר וז"ל תימא אמאי חייב הוא מן הדין באחריות אונס הדרך והא אין יכול לומר אין רצוני שיהא פקדוני ביד אחר כיון דתפיס ליה באינש מהימנא וי"ל דנראה דאפי' הוא עצמו הביאו בדרך ונאנס חייב דפשיע' הוא עושה שמוליכו בדרך במקום שיש בו סכנה ובע"כ חייב לשמור עד שיחזירנו לו בישוב במקום שהפקידו ולאו כל כמיניה להחזיר לו במדבר במקום סכנה עכ"ל וכ"כ באגודה ולפ"ז אף דקי"ל שליח בעדים הוי שליח מכל מקום בממציא שליח בעדים דלכ"ע הוי שליח דמשמע נמי דטעמ' היא דה"ק אינש מהימנ' כו' אינו חייב הלוה רק כשנתנו לו להוליכו במקום סכנת דרכים ודעת כל הפוסקים אינו נראה כן שכתבו סתמ' דחייב הלוה משמע דחייב בכל ענין ונראה דלק"מ דאנן הכי קאמרי' דה"ק אינש מהימנ' שהוא מוחזק בנאמן ואני איני עושה אותו שליח ואיני סומך עליו אי סמכת את סמוך ול"ד להא דאמרינן בפ' המפקיד דהיכ' דאפקיד איהו גופיה גביה אין יכול לומר אין רצוני שיהא פקדוני ביד אחר דהתם הפקיד אצלו וגם התם דוקא ברגיל להפקיד אצלו כדלקמן סי' רצ"א סכ"ו דהרי אנו רואים שהאמינו משא"כ הכא ואפשר גם התו' מודים דבממציא לו שליח חייב בכל ענין ודוק:
סעיף ג
עריכה(יב) לא עשאו כו'. כ' הסמ"ע דהיינו אפי' מודה דא"ל ל' שליחות הנ"ל בסעיף שלפני זה מעות יש לי ביד פלוני אמור לו שישלחם לי ואם יתנם לך הביאם לי אבל לא א"ל כן בפני עדים וגם לא א"ל שישלחם על ידי פלוני שהי' מהני בלא עדים אלא מסר המלוה חותמו לא מהני עכ"ד וכן מוכח ברמב"ן ותו' ומהרש"ל דלקמן ס"ק ט"ו מיהו יש שטה אחרת דאם המלוה מודה פטור הלוה וכמ"ש לקמן ס"ק י"ז באריכות ע"ש.
(יג) אלא מסר לו חותמו לסי' כו'. כתבו התוס' דהיינו דוקא בסתם בני אדם אבל בגדולי הדור וידוע דיוקני שלהם משלחין עלייהו וכ"כ בשלטי גבורים וכ"פ מהרש"ל שם סי' מ' ואפשר דהתוספות לא כתבו שם כן אלא לפי שטתם שפירשו דדיוקני היינו שחותם דיוקני שלו תחת כ"י הסופר כדלקמן ס"ק ט"ו אבל אם א"ל ע"פ להביא לו מעות ומסר לו הדיוקני אפשר דאפי' בגדולי הדור לא מהני ואם המלוה כופר שלא עשאו שליח להביא פשיט' דלא מהני בדיוקני לחוד אפי' בגדולי הדור וכן משמע בש"ג שם:
(יד) חותמו לסי' נראה דוקא חותמו לסי' אבל אם כתב לו שישלח לו על ידו אפי' הוא כתב יד אחר וחתם שמו למטה וניכרת חתימתו פטור הלוה דהא אי הוי כולו כתב ידו הי' מועיל כאן כדלעיל ס"ה א"כ ה"ה בכתב יד אחר וחתם למטה דדין א' להם כדלעיל ר"ס ס"ט וכמה דוכתי והכי מוכח ממ"ש התוספו' דדיוקני אחר כ"י הסופר מהני בגדולי הדור ולמדו כן מהא דאמרי' בהשולח (דף ל"ז ע"א) ובהמגרש דמר חתים כוורא ומר חתים מכותא והתם בהשולח אמרי' דחתימת שמו ממש עדיף מכוורא בגדולי הדור ע"ש.(טו) פלוני שלחני אליך כו'. פי' שאמר ליה השליח המלוה אמר לי לאמר לך שתשלחם לו כי הוא צריך להן אבל לא שינה השליח לאמר ללוה בשם המלוה שישלחם על ידו כי זה לא שם המלוה בפיו אלא שבאם יתנם לו יביאם לו כנ"ל עכ"ל סמ"ע ולא ירדתי לסוף דעתו דכיון דבלא עדים לא הוי שליח אפי' שם המלוה בפיו לאמר ללוה בשם המלוה שישלחם על ידו ועשה כן א"כ מה מועיל הסי' כאן כיון דאין משלחין מעות בדיוקני לפי שטתו דמיירי אפי' מודה המלוה והכי מוכח ממ"ש התוס' פ' הגוזל קמא דף ק"ד ריש ע"ב וז"ל אין משלחין מעות בדיוקני אפי' עדים חתומים עליה פי' אם אמר לסופר כתוב לפלוני שישלח לי מעות על ידי פ' ואח"כ חתם בדיוקני שלו ואפי' עדים חתומים עליה שהוא דיוקני שלו אינו מועיל אבל אם היו חתומים ע"ז שא"ל לשלוח על ידו אז הוי שליח עכ"ל וכן כתב מהרש"ל שם. וכן כ' הרמב"ן בספר המלחמות וז"ל יש לפרש מילתיה דשמואל דאמר אין משלחים מעות בדיוקני הוי יודע כי השליח שעשאו בעדים ואמר ליה לך בשליחותי לפלוני להביא לי מעותי ידו כיד שלוחו דקיימ' לן שלוחו של אדם כמותו אבל הדיוקני אינו ממנה אותו שליח שיהא שלוחו ויקבל מעותיו אלא שכתב לו תן לפלוני כך וכך מעות שלי וחתם דיוקנו באותו שטר והעדים מעידים שהוא דיוקנו אבל אינם מעידים על מה שכתוב בשטר ואין זה שלוחו של אותו משלח אלא כממציא לו שליח הוא מאחר שלא אמר ליה שלח לי מעותי שהוא שלוחי שמניתיו שליח אלא כתב לו סתם בזה אמר שמואל אין משלחים דאי הוי שליח הוי ממנה ליה בפני עדים וכתב ליה שטרא בהכי מדלא מינהו בפני עדים לאו לאוקמינהו ברשותי' בעי ומש"ה לא אחתי' סהדי אשליחות עכ"ל (ונראה דמ"ש אלא שכתב לך כו' היינו בכתב יד אחר ולא בכתב ידו וצריך לומר דה"ק הסמ"ע אבל (לא) שינה השליח לאמר ללוה בשם המלו' שא"ל בפני עדים שישלחם על ידו כי זה לא שם המלו' בפיו בפני עדים ודוחק ודוק):
(טז) ועדים מעידים שהוא חותמו. אפי' מעידים שמסר לו חותמו בפניהם כיון שאינם מעידים שעשאו שליח וכן נרא' מדברי מהרש"ל שם וכתב אם עשו ביניהם שמי שיביא לו אותו חותם או אותו סי' ישלח על ידו ויש לו עדים שמסרו לידו פטור דכל תנאי שבממון קיים ע"כ וכ"כ בש"ג ונראה מטעמם דה"ה אפי' אין עדים שמסרו לידו רק שמכירין הסי' או שהוא מודה שזהו הסי' כיון שהתנו כן בתחלה ודו"ק:
(יז) ויחרים כו'. בסמ"ע ס"ק ט' תמה על הר"ב דהא כל זה מיירי שאין הכחשה ביניהם כי לא בא ללמדינו רק שמסירת החותם לא הוי כא"ל בעדים ולא כתב הרמב"ם והטור כן אהאי דינא אלא אדינא שכתב הטור בסעיף ו' והמחבר בסעיף ד' והיינו כשמכחיש המלוה הכתב שטוען הלוה שבא לידו כתב המלוה לשלוח לו עכ"ל גם בספר אגוד' אזוב דף פ"ו ע"ב תמה על הר"ב בזה ולפע"ד יפה כוון הר"ב דהא ג"כ האי או אפי' היו כתובים סימנים ואותיות שביניהם ביחוד כו' שכ' הרמב"ם והמחבר בסעיף ד' הוא פי' דיוקני דבש"ס דאל"כ לא הזכיר הרמב"ם דין דיוקני כלל וכ"כ בהגהת מיי' ובכסף משנה בהדיא דהיינו דיוקני ושפסק כשמואל אלמא מפרש דטעמא דשמואל דאין משלחין היינו כיון שאין הלוה מכיר הדיוקני אע"פ שעדים חתומין עליה שמא הכל זייף וכ"מ בהגהת מיי' שם א"כ להרמב"ם כשהוא מודה ששלחו להביא לו מעות אפילו שלחו בינו לבינו וזה שלח עפ"י החותם שלו פטור הלוה וכן מוכח בסמ"ג עשין פ"ב דף קס"ו ע"ב ע"ש ודוק וגם בטור מוכח כן דמ"ש טען המלו' כו' אדסמיך ליה אדיוקני קאי וכ"כ הרמב"ם טען המלו' כו' וכמו שפי' בבית חדש (וכן מצאתי בטור ישן נושן כתוב על קלף שהיו ב' נקודות ואח"כ היה כתוב וכ"כ הרמב"ם טען המלוה כו') ואע"פ דהוכחה שכ' הב"ח אינה כלום מ"מ בלאו הכי מוכח כן וכמ"ש בביאורי לטור ע"ש ואע"ג דכתבתי לעיל ס"ק י"ב דדעת התו' נראה דאפילו המלו' מודה שא"ל להביא מעותיו כיון שלא עשאו שליח בעדים לא הוי שליח אפי' יש עדים על הדיוקני מ"מ דעת הרמב"ם והסמ"ג והטור אינו כן אלא ס"ל דכשהמלוה מודה שעשאו שליח אפי' בינו לבינו והודה או ניכר שזה חותמו פטור הלוה וגם ראב"ן ד' צ' ע"ג מפרש כן וז"ל ואמר שמואל אין משלחים מעות בדיוקני ע"י מי שמביא הסי' דשמא זה הסי' המביאו גנבו או מצאו ובא ליקח הפקדון בערמה ואם נאבד הפקדון וטען המפקיד לא נתתיו אלא גנבו ממני טענתו טענה עכ"ל ומביאו מהרש"ל שם. שוב ראיתי בשלטי הגבורים כתב ג"כ וז"ל והרי"ף ומיי' פ"ק מה' שלוחים וסמ"ג עשין פ"ב והרא"ש וטור ח"מ סי' קכ"א כולם פסקו דאין משלחין מעות בדיוקני ואם שלח הלוה או הנפקד ע"י דיוקנין אלו ונגנב או נאבד הוי פסיד' דלוה ונפקד מיהו נראה דדע' כולם באמר' דנאבדו ללוה היינו דוקא היכ' שהמלוה טוען שלא שלחו אבל אם אינו טוען שלא שלחו אלא מודה כו' נראה דהוי פסידא דמלוה שכתב מיי' והביא דבריו הטור והסמ"ג לפסק הלכה ומסכים עמו וז"ל וכ"כ הרמב"ם ז"ל טוען המלוה ואומר אני לא שלחתי אלא אחר שלחו ורימה בך הלוה חייב באחריותו ומשלם אחר שיחרים מי ששלח כתב זה מדעתו ולא יודה בו ויש מי שהורה שישבע המלוה ויטול כדין כל הנשבעי' ונוטלי' ע"כ משמע דלא הוי באחריות דלוה אלא משום דאין המלוה מודה שעשאו שליח הא אם יודה המלוה קם ליה באחריות מלוה עכ"ל ש"ג הרי להדיא כדעת הר"ב והוא נכון (וגם בלאו הכי הראב"ן פסק כר"י דמשלחי' מעות בדיוקני וכ"פ התוספות):
(יח) וי"א שצריך כו'. עיין לקמן ס"ק כ"ד:
סעיף ד
עריכה(יט) ישבע הלוה היסת כו'. כאן כ' המחבר ל' הרמב"ם ודבריו קצרים ומיירי במלוה ע"פ לכך נאמן הלוה בהיסת ובסעיף ה' כפל הדברים וכתב דברי בעה"ת והטור שהם בביאור יותר וכ"כ בסמ"ע ועמ"ש בס"ק כ"ט:
(כ) שכתב ידו בא אליו. בין שהכת"י לפנינו או לא כיון שטוען ברי שבא לידי כת"י דמלוה פטור ובסיפא דאין מלוה מכיר הכת"י אפי' הכת"י לפנינו חייב וכ"כ בסמ"ע:
(כא) או שאין הלוה יודע כו'. הטעם דכיון שאינו יודע שהוא כתב ידו ה"ל כאומר לו מנה לי בידך והלה אומר איני יודע אם פרעתיך דחייב וכ"כ בכ"מ:
(כב) ומשלם אחר שיחרים כו'. ויש מי שהורה כו' אדסמיך לי' קאי שאין הלוה יודע אם הוא כתב ידו אבל באם לא היה כתב ידו דהיינו שהלוה אומר זה כת"י שהביא לי השליח ונודע שזיוף הוא פשיטא דאין כאן שבועה ומשלם שהרי נודע שאחרים רמוהו וק"ל:
(כג) אחר שיחרים כו'. מיירי שאין השליח לפנינו אבל אם הוא לפנינו ומכחיש המלוה לכ"ע צריך המלוה לישבע וליטול כדלקמן סעיף ט':
(כד) ויש מי שהורה כו'. ומהרש"ל שם סי' ל"ח כתב דנ"ל להכריע כסברא הראשונה דכל טענת שמא אין משביעין עליה כלל ויותר מזה כתב הטור (והמחבר לקמן סעיף ו') דליכא על הנפקד או הלוה רק חרם סתם עכ"ד ולפע"ד אין מזה הכרעה דשאני התם דהוא לפטור משא"כ דבא ליטול י"ל דצריך לישבע אף בשמא כדלקמן סעיף ט' (ועיין לקמן סוף ס"ק מ"ו כתבתי שהתשוב' שהביא מהרש"ל שם נמי ס"ל כהסברא האחרונה שבכאן) ויותר היה להכריע כן ממ"ש הרמב"ם והטור לקמן סעיף יו"ד כשמת השליח ובא ב"ח ליטול נוטל בלא שבועה אלא דלפ"ז היה קשה דברי הרמב"ם והסמ"ג והטור אהדדי דכאן כתבו ב' דעות ולקמן כתבו בפשיטות דאין על המלו' רק חרם סתם ונראה לחלק דהתם הלוה מודה שידוע לו שלא עשאו המלוה שליח מעולם שהרי הלוה הוא שעשה השליח משא"כ הכא כיון שידוע לו שאחר בא בשליחות המלוה קרוב לומר שהמלו' שלחו לכך צריך לישבע וליטול ודוק. שוב מצאתי במהרי"ק שורש ק"ך כ' ליישב דברי הרמב"ם דלא תיקשי אהדדי מפני שיש יותר רגלים לדבר מתוך הכתב או מתוך הסימנים ע"ש:
(כה) שישבע כו'. כתב בתשובת מבי"ט ח"ב סימן רס"ו דף קכ"ג ריש ע"ד דנראה דאפי' יש נאמנות בשטר ושפטרו מחרם ושבועה כמו שרגילים לכתוב אם המוציא אומר שהוא נתן לו השטר להוציאו ושפרע קצתו יש חרם או שבועה כו' ואפשר דלא קאמר אלא בעובד' דידי' שהי' כתוב בשטר שיגבה בו פלוני וכל המוציאו כו' ע"ש וצ"ע לדינא:
סעיף ה
עריכה(כו) טען המלוה כו'. בטור ובעה"ת כתובי' אם הסכימו שניהם תחל' שישלח ממונו ע"י מי שיביא לו כתב ידו ומשמסרו כו' וטען המלוה כו' וכתב הב"ח ונראה דמ"ש ואם הסכימו שניהם ה"ט דאם לא הסכימו מתחל' יכול נמי לטעון אמת כתב ידי הוא זה אלא שאני לא שלחתיו בכת"י כי אם הכנתי כתבי זה לשלוח ולא שלחתיו א"נ כתבתי כך על ריש מגלתא ואחרים לקחו אותו כתב ושלחו והי' נאמן בשבועה עכ"ל ואין דבריו נכונים דכיון שזה כתב ידו מה ה"ל ללו' או לנפקד לעשות ואם המלוה לא שלחו איהו דאפסיד אנפשי' דה"ל ליזהר שלא יקחוהו אחרים וכן מוכח להדיא מדברי הרמב"ם והמחבר בסעיף א' וסעיף ד' ודו"ק אלא אורחא דמילתא נקטו הבעה"ת והטור ומפני כך השמיטו המחבר:
(כז) ועל פיו מסרתיו ביד שלוחך כו'. כתב הבית חדש נראה דמה שהצריכו לפרש בשבועה שע"פ כתב ידו זה מסרו לשלוחו ה"ט דשמא קודם שהגיע כת"י ליד הלוה מסרו לשליח א"כ פושע הוא עכ"ל ולפעד"נ דאפי' מסרו לידו קודם שהגיע כתב ידו ליד הלוה אם באותו פעם הי' הכ"י ביד השליח אע"ג דהלוה לא ידע מזה מ"מ הרי אנו רואים למפרע שהאמינו ואע"ג דהלוה לא ידע שהאמינו ס"ס לא פשע ומ"ש ועל פיו מסרתי ביד שלוחך קושט' דמילתא נקט ואפשר גם הב"ח מודה לזה ולא בא אלא לאפוקי היכ' שמסרו לידו קודם שהגיע הכתב יד להשליח אע"ג דאח"כ נתן לו כתב ידו י"ל דעד עתה לא הי' אצל המלוה בחזקת נאמן וגם בזה צ"ע ודוק:
(כח) ביד שלוחך ואם נפקד אצלו בשטר כו'. כן צ"ל וכן הוא בטור והוא חסרון הניכר בדברי המחבר וא"כ א"צ להגהת הרב דלקמן:
(כט) ואם היא מלוה בשטר כו' דלוה חייב באונסי' וא"כ לית ליה מגו. והטור כתב ואם הוא לוה שאין לו שום טענה ליפטר כו' וכתב מהרש"ל שם סי' ל"ז ז"ל נראה דלא איירי אלא בהלוה לו ע"מ שלא יפרענו אלא בעדים או בכה"ג שלא יכול לטעון פרעתי עכ"ל ודבר פשוט הוא דאלעיל קאי הטור שכ' ואם נפקד אצלו בשטר קאמר ואם הוא לוה בשטר שאין לו שום טענה ליפטר כיון דחייב באונסים וכוונתו כמ"ש המחבר והוא מבעה"ת:
(ל) אין הלוה נאמן וחייב לשלם כו'. מהרש"ל שם האריך להשיג על הטור ופסק דנאמן הלוה בהיסת וראייתו מדברי הרמב"ם שהביא המחבר בסעיף ד' ואין דבריו נכונים דהתם מיירי במלוה ע"פ וכ"כ בסמ"ע שם וכן משמע בכסף משנה שכתב הטעם משום שאומר לו מנה לי בידך והלה אומר פרעתיך שנתתי לשלוחך לפיכך נשבע היסת ונפטר עכ"ל משמע דמיירי בע"פ דוקא ואולי גם מהרש"ל לא השיג על הטור אלא לפי מה שהבין דמיירי במלוה שלא בשטר אלא שהתנה עמו אל תפרעני אלא בעדים וכה"ג וכמ"ש בשמו בסמוך אבל במלוה בשטר מודה וכמ"ש המחבר והוא מבעה"ת בשם הראב"ד וגם בזה דבריו צריך עיון ונראה כיון שאינו יכול לטעון פרעתי כיון שהתנה עמו אל תפרעני אלא בעדים ג"כ אינו נאמן לטעון זה כתב ידך וכן כתוב בסמ"ע ס"ק י' דנאמן דוקא במגו דלהד"ם או פרעתיו וכ"כ בע"ש שם ותדע דהא במפקיד אינו נאמן ג"כ אלא במגו וה"ה הכא ודוק:
(לא) וחייב לשלם כו' אם המלוה טוען שמא כגון שטוען כמדומ' לי שלא כתבתי ליתן אלא חמשים והלוה טוען ברי לי שכתבת ליתן מאה ונאבד כתבך נאמן הלוה בשבועת היסת והכי נמי קיימא לן במי שיש לו שטר על חבירו ואומר איני יודע אם נפרעתי דמחזיר השטר ללוה ואינו גובה בו כלום כמ"ש בח"מ סי' נ"ט וכ"כ ר"מ אלשיך בתשו' סי' כ"א ולא ירדתי לסוף דעתו דכיון דמדמי לאיני יודע אם פרעתני א"כ אפי' שבועה לא בעי כדלעיל סי' נ"ט ואולי שבועת היסת דנקט הוא לאו דוק':
(לב) אחר שישבע המלוה כו'. היינו כשא"ל אשתבע לי שאין זה כתב ידך וכן משמע בלשון הראב"ד שבבעה"ת ומביאו ב"י. גם דעת הט"ו כן ומה שלא ביארו כן משום שאין כאן עיקר דין זה אלא לעיל סי' פ"ב וסמכו עצמם אדלעיל דבאומר פרעתיך ממש אין המלוה צריך לישבע בשטרו אא"כ אומר אשתבע לי וא"כ ה"ה הכא כן נ"ל ודלא כהב"ח שהניח בצ"ע. שוב נ"ל דהמחבר כתב זה כאן בביאור במה שכתב שישבע המלוה שבועה חמורה שאין זה כתב ידו אם טוען הלוה ישבע לי כו' דלאיזה צורך הוסיף אם טוען הלוה ישבע לי שלא הוזכר בטור אלא ודאי כונתו כמ"ש הבעה"ת בשם הראב"ד ור"ל דוקא כשטוען הלוה ישבע שאין זה כתב ידו ומ"ש שאומר שנאנסו כו' בלאו הכי ט"ס הוא וכך צ"ל והשליח שאומר שנאנסו כו' ואע"פ שמהגהת הר"ב נראה דהאי אם טוען הלוה ישבע לי קאי אלמט' אהשליח וכ"כ בע"ש בהדיא מ"מ אין נ"ל כן דא"כ מאי אריא דטוען הלוה ישבע לי הא בשבועת השומרים פשיטא דאפי' לא טען ישבע לי משבעינן לי' ולאיזה צורך הוסיף המחבר דבר שלא נזכר בטור ובשום פוסק אלא ודאי כדפי' וק"ל:
(לג) שישבע המלוה כו'. כתב הב"ח דאפי' יש בו נאמנות צריך לישבע דכעין שובר הוא ודמיא לטענת מחילה דשומעין לו אפי' יש בו נאמנות כדלעיל סי' פ"ב סי"א:
(לד) שבועה חמורה כו'. כתב הסמ"ע הוא שבועת המשנה וכדין נשבע ונוטל דלעיל סי' פ"ב ופ"ז אבל שבועת הנתבע במפקיד בשטר דלפני זה היא שבועת התורה ממש כיון דאינו נפטר אלא במיגו דנאנסו ובטענת נאנסו הי' צריך לישבע שבועת התורה ממש שבועת השומרים וחילוק שבין ב' השבועות הללו מבואר בסי' פ"ז עד כאן לשונו וכן נראה מדברי מהרש"ל שם סי' ל"ז וז"ל ומה שפסק שצריך לישבע שבועה חמורה היכא דנפקד אצלו בשטר היינו טעמא מאחר שאינו נאמן בטענת כתב ידך הוה אלא במגו שנאנסתי א"כ לא עדיף מאלו טען נאנסתי דצריך שבועת שומרים ומ"ש אח"כ שהמלוה צריך לישבע ש"ח שאין זה כתב ידו אין ר"ל שבועת התורה אלא כלומר כעין דאוריית' בנקיטת חפץ עכ"ל ולפע"ד זה אינו דהא הבעה"ת וט"ו כתבו כעין של תורה ומשמע מדרבנן כעין של תורה והכי משמע לישנ' דכעין של תורה בכל דוכתי מדרבנן כדלעיל סי' פ"ט וצ"א ודוכתי טובי אלא גם שבועת הנתבע במפקיד בשטר היא מדרבנן בנק"ח וכמו שכתבתי לקמן סי' רצ"ו סעיף ב' עיין שם שהבאתי עוד ראיות ותימ' היאך יעלה על הדעת לישבע ש"ד בטענת החזרתי דלא שייכא בדאוריית' כלל ודוק:
(לה) שאומר שנאנסו כו'. בכאן וכן בכל הסי' שהוזכר שהשליח אומר שנאנסו ה"ה אפילו אומר שנגנבו או נאבדו אם הוא שליח בחנם ואינו חנוני או שולחני כדלקמן סי' רצ"ב ס"ז ע"ש:
סעיף ו
עריכה(לו) אם התובע מודה שזהו כתב ידו. שכתבו לשלוח ע"י שליח זה וכתב הב"ח נראה ודאי דלאו דוק' כתב אלא ה"ה באומר ללוה פא"פ שלח לי ע"י פלו' אלא שאומר לשליח איני מאמינך אלא דהשתא דמיירי בכת"י כתב דין זה גם כן בכת"י ע"כ ונראה דדינים אלו אפי' במלוה בשטר דכיון שא"ל או כתב לו שלח לי על ידי פלוני ואומר שעשה כן אין עליו אלא חרם סתם וכן כל מ"ש בסעיף ו' וסעיף ז' מיירי אפילו במלוה בשטר כיון שמודה שעשאו שליח:
(לז) ונשבע השליח שבועת השומרים. כתב הבית יוסף מחודש א' ראובן הי' חייב זקוק לשמעון ושלחו על ידי שלוחו ונאבד אין שמעון יכול להשביע השליח עד שיבא ראובן. מרדכי פ' הגוזל קמא (בשם אבי העזרי) ומסיק שם המרדכי ודכותיה פסק זקני ראב"ן בא' ששלח לאשתו מזונות ונאבד שאינו נשבע לאשתו אם לא מדעת בעלה עכ"ל ומביאו מהרש"ל שם סי' ל"ז ומשמע שהטעם הוא שהשליח יכול לומר דילמ' המשלח לא ירצה להשביעני וישלם לך ויאמין לי שנאבד ולפ"ז אם מת הלוה או הלך למ"ה מחוייב לישבע שבועת השומרים מיד נגד המלוה (עיין בתשובת מהרשד"ם סי' תי"ו ותכ"ד):
סעיף ז
עריכה(לח) השליח אינו נאמן. פי' להיות פטור בלא שבועה כדין שליש או לפטור הלוה מהחרם סמ"ע. ונראה דלפטור מהחרם קאי אשנים אבל באחד אפי' הי' עד ממש לא הי' פטור מחרם סתם וכמ"ש לעיל סי' פ"ז סעיף ו' וק"ל:
סעיף ח
עריכה(לט) נשבע השליח כו' והלוה או הנפקד נשבע כו' הא דנשבע השליח והלוה כאי היינו כששניהם לפנינו ומכחישים זא"ז דאל"כ אין עליהם רק חרם סתם כדלקמן סעיף י' ודו"ק:
(מ) ללוה או לנפקד במעמד הלוה או הנפקד. הלשון מגומגם דפשיט' כשנשבע ללוה או לנפקד שנשבע במעמד הלוה והנפקד וע"כ תקן בע"ש וכתב שנשבע השליח ללוה או לנפקד במעמד המלוה או המפקיד אבל בל' הראב"ד שבבעה"ת שממנו מקור דין זה איתא נשבע למפקיד במעמד הנפקד ומביאו ב"י והוא מתוקן יותר דה"ל כהא דאמרי' בפ' הנשבעים פועלים נשבעין לבעה"ב במעמד חנוני כי היכא דליכספו מיניה ודו"ק:
(מא) והלוה או הנפקד כו'. גם כאן אף במלוה בשטר דינא הכי והיינו דסתמו הפוסקים והטור דבריהם ומשמע דמיירי בכל ענין וליכא למימר במלוה בשטר כיון שהשליח מכחיש הלוה ישבע המלוה ויטול דהא כיון דאמרי' בחנוני על פנקסו דנשבע ונוטל מבעה"ב אע"ג דפועלים מכחשי ליה כיון שהבעה"ב הרשהו ליתן א"כ כ"ש הכא שהלוה פטור כיון דהרשהו ליתן ודו"ק:
(מב) שבועת היסת כו'. אע"ג דטענת המלו' על הלוה הוא שמא מטעם דלקמן ס"ק מ"ד ע"ש:
כתב בתרומת הדשן סי' ש"ח ראובן ששלח ביד שמעון מעות ללוי לקנות לו איזה דבר ושמעון אומר שנתן ולוי מכחישו שמעון מחויב לישבע היסת ולוי פטור מראובן דאין עליו רק טענת שמא ואם ירצה שמעון לתבוע את לוי מחויב לישבע לוי היסת ולא מצי למימר לאו בעל דברים דידי את שהרי אין הממון שלך לא מבעי' קודם שנשבע שמעון לראובן דבעל דברים דידיה הוא כדי שיפטר משבועתו אם יודה ע"י השבוע' אלא אפי' לאחר שנשבע שמעון הואיל וטוען שמידו נתן ללוי בעל דברים דידיה הוא עכ"ל ולפ"ז אפי' פטר ראובן מתחלה את שמעון משבועה יכול שמעון להשביע ללוי מטעם כיון שמידו נתן ללוי בעל דברים דידיה הוא עוד כתב דמ"מ אין ראובן יכול לכוף לשמעון שיתבע את לוי בין קודם שנשבע שמעון או אח"כ אא"כ פוטר אותו מהשבועה לגמרי כיון שישבע אחד מהן ודאי שבועת שוא עכ"ד ואין זה נ"ל דודאי יכול לכופו וליכא למימר דודאי אחד ישבע שבועת שוא שהרי ראובן יאמר לו אם אתה יודע שהאמת אתך תשבע ולוי לשקר נשבע ומ"מ נ"מ אם מת שמעון או הלך למ"ה אף שהי' מכחיש את לוי קודם לכן בב"ד כיון שעתה אינו תובעו ואין לראובן עליו רק טענת שמא מקבל חרם סתם ונפטר וק"ל:
סעיף ט
עריכה(מג) אבל אם לא עשאו שליח כו'. וכתב בתשובת מהרי"ל סי' ר"ב על ראובן ששלח מעות עם שמעון ללוי שהלוה לו ושמעון טוען שנתנו ללוי ע"י אשתו ולוי אומר שלא קבלם ישבע שמעון שמסרם לאשתו ואין בזה משום שומר שמסר לשומר דכל המפקיד ע"ד אשתו ובניו הוא מפקיד ואשת שמעון תשבע שנתנם ללוי ופטור' ולוי ישבע דלא קיבל וראובן צריך לשלם לו ע"כ וכ"ה בב"י וד"מ בשם מ"כ ומביאו ג"כ הסמ"ע. וגבי מ"ש דישבע שמעון שמסרם לאשתו כתוב שם כי האי דקרטליתא ומביאו ב"י ור"ל עובדא דאשלימינהו לאימיה ואותבינהו בקרטלית' ואיגנוב דבפ' המפקיד (דף מ"ב) ולפע"ד לא דמי להתם דהתם אף דתשבע היא דאותבינהו בקרטליתא מ"מ אינה יודעת שזהו המעות עצמו הוא מעות הפקדון הלכך צריך לישבע ג"כ שמסר לה מעות הפקדון בעצמו אבל הכא כיון שתשבע שנתנה ללוי א"כ ממילא פטור שמעון וראיה לדברי ממ"ש הרב המגיד פרק ד' מהלכות שאלה בשם הרמב"ן והרשב"א והנ"י פ' המפקיד בשם הר"ן דהא דמצרכינן לבן שישבע משום דזוזי לאו דבר מסוים הוא ואם לא היתה יודעת אם המעות שנתן לה בנה שנגנבו היו מעות הפקדון לפיכך צריך הבן לישבע שהם הם אבל בדבר מסוים כגון כלי וכסות וכיוצא בו באלו נשבע שני ולא ראשון עכ"ל וכ"כ הר"ב גופיה לקמן סי' רצ"א סכ"ג א"כ ה"נ תשבע אשתו ששלמה ללוי ואין צריך שמעון לישבע כן נ"ל ודו"ק:
וכתב עוד בתשובת מהרי"ל שמעון תובע מראובן מנה והוא משיב שלחתי לך ואיני יודע ביד מי אם הוא רוצה לישבע שלא בא לידו אשלם לו והוא רוצה להפוך השבועה אינו יכול להפוך כי אומר שישבע שבא לידו והוא לא אפשר לי' לאשתבועי אלא ישבע לוי ויטול. וכתב ב"י וצל"ע דנראה דלוי יטול בלא שבועה כיון דאינו יודע ע"י מי שלח לו ע"כ וכתב בד"מ על דברי ב"י וז"ל וצ"ע דמאי נ"מ דלא ידע ע"י מי שלח דמ"מ טוען ברי ששלח לו ומ"מ נ"ל דאפי' אמר בפירוש ששלח עם פלו' והמלוה אומר שלא קבל שהמלוה נוטל בלא שבועה אם אין השליח כאן שאומר שנתנו דהרי אין הלו' יכול לטעון ברי שנפרע המלוה כנ"ל עכ"ל ונראה דגם כוונת ב"י כן דכיון דאינו יודע ביד מי שלח א"כ הרי אין השליח בפנינו ואין המלוה צריך לישבע וראיה לדברי הב"י והד"מ ממ"ש הפוסקים והרמב"ם והטור לקמן סעיף י' ע"ש ודוק:
(מד) תוליך לפלוני כו'. וכן ברמב"ם וסמ"ג ושאר פוסקים איתא הוליך לפלוני כו' וראב"ן כתב בתשובה סי' פ"א וז"ל וה"פ וכן לענין ממון אם שלח הלוה חובו ביד שנים אל המלוה ומסר לו (צ"ל להם) החוב בפני עדים ואמר להם צאו ופרעו לפלוני חוב שיש לו בידי ולא אמר להם לא תנו ולא זכו דומיא דנתן קדושין לשני' ואמר להם צאו וקדשו אשה פלוני' אבל אי אמר הוליכו לפלו' חוב שיש לו בידי או תנו או זכו תו לא מצי למימר אהדרינהו לך כי אמרו פרענו [אין] נאמנים דהא אי אמרו אהדרינהו לך מחייבי לפרוע למשתלח ונמצאו נוגעים בעדותן כו' עכ"ל ודבריו נכונים (ועיין בתשו' ר"ש כהן ספר ג' סי' צ"ז) ומיירי התם להדיא קודם תקנת ר"נ כדמיירי בש"ס והלכך הפוסקים דמיירי בתר תקנת ר"נ לא חלקו בין הוליך ובין צא ופרע דבכל ענין נוגעים בעדותן כיון שצריכים לישבע א"כ הפוסקים לא מיירי השתא מדין זכייה ולישנא דהוליך דנקטו לאו דוקא הוא ומיירי דא"ל הוליך לו ויהא ברשותי עד שתתן לו לענין שאם ארצה אחזור ואקחנו ממך ומ"מ יש נ"מ באם האמינם הלוה מתחל' או שהלך עמהם וראו שעשו שליחותן דבכה"ג אין צריכים לישבע וכשרים לעדות כדלקמן ובכה"ג דוקא באמר להם צאו ופרעו אבל באמר להם הוליכו או תנו או זכו נוגעים בעדותן ולפ"ז אם נאמר דמ"ש הטור ל' הוליך מיירי אף בזיכה לו צ"ל דמ"ש הטור דבריהם בהלך הלוה עמהם אף אהוליך לפלוני וכן מ"ש המחבר דבריו בהאמין לו מתחל' אף אהוליך מיירי שאין כאן עדים שאמר להם הוליכו דנאמנים במגו שלא א"ל כן (וכן תירץ הריטב"א פרק האיש מקדש דנאמנים במגו שהיו אומרים שלא א"ל הוליך כו' ע"ש) וראב"ן הא מיירי שא"ל כן בפני עדים ודוק שוב ראיתי במרדכי פרק האיש מקדש הבין שראב"ן פליג על האלפסי שכתב וכן לענין ממון שאומר תנו מנה לפלוני שאני חייב לו כו' ולפמ"ש גם האלפסי מודה ולא פליגי ודוק וע"ל סי' קכ"ה סעיף ג' ס"ק י"ט:
(מה) או מסרתי למלוה כו' בש"ס איתא דין זה גבי שני שלוחים וכתב ראב"ן בתשובה שם דדוקא שנים דלא מצי אמר להו לתקוני שדרתי יתכון ולא הוי לכו למיתב למלוה בלא סהדי דלא לכפור משום דמצי אמרו אנן הוי סבירין דלהכי ביררת תרי דליהוי אנן סהדי ואת מטעית יתנא דתרי שלוחי מלתא דלא שכיחי הוא ולא דמי לדאבימי דלא הוי רק חד שליח דלא מצי מסהיד ולא ה"ל למטעי עכ"ל וכ"כ בהגהת מרדכי רפ"ק דמציעא אבל לדעת הפוסקים והגהת מיי' רפ"א מה' שלוחין בשמו דה"ה בחד שליח דאינו מחויב ליתנו למלוה בעדים וכן נראה דעת התוס' רפ"ק בב"מ דף ג' ע"א ד"ה ולא אמרת וכ"כ הרי"ף והרא"ש בפרק הכותב גבי עובדא דאבימי דדוק' התם כיון שהזכיר לו השטר חייב השליח אם נתנם לו בלא עדים אבל בעלמ' לא וכ"כ הר"ן פרק כל הנשבעין והרב המגיד פרק ט"ז מהל' מלוה דשמעי' ממתני' דחנוני על פנקסו שהאומר לחברו תן מנה זו לפלוני שאני חייב לו שאינו מחויב ליתנו לו בעדים וכ"כ הט"ו לעיל סי' נ"ח סוף סעיף א' ועמ"ש שם וכן עיקר:
(מו) ישבע השליח היסת ואף ע"ג דטענת הלוה עליו הוא טענת שמא מ"מ מצטרפים לטענתו טענת המלוה שאומר בברי שלא קיבל שום דבר מהשליח. כ"כ בע"ש והסמ"ע והוא מדברי הר"ן ולעיל בסעיף ח' דהלוה והנפקד נשבע למלוה או למפקיד שבועת היסת נמי י"ל כן דכיון דהי' ממונו בודאי בידו ועכשיו השליח כופר מצטרפים טענת המלוה והשליח להדדי וכה"ג כתוב בתרומת הדשן סי' ש"ח אהך דינא דהכא וז"ל ואע"ג דשמא היא דהא לא ידע אי יהיב ליה או לא והשליח טוען ברי דיהיב ליה נראה דה"ט דכל היכא דידוע הוא דבא ממונו ליד חברו וחברו טוען שנאבד או נתקלקל או באיזה ענין שנפסד מן הבעלים צריך לישבע שהוא כדבריו ואפי' חבירו שכנגדו אינו יודע בודאי להכחישו עכ"ל ור"ל ג"כ כיון שידוע שבא לידו מצטרפים טענת המלוה אבל ליכא למימר מטעם דכיון דהי' חייב לו בודאי והפרעון ספק הוי כטענת ברי ואפי' בלא צירוף טענת השליח דהא אפי' אומר כמדומה לי שלא פרעתני אין משביעין דה"ל טענ' שמא כדלעיל סי' ע"ה סי"ז ודוק (עיין מה שכתבתי לקמן סי' קכ"ו ס"ק ע"ב):
וכתב מהרש"ל שם סי' ל"ח שמצא תשובה וז"ל ראובן שהלוה לשמעון מעות על בתי נפש וראובן הפקיד' ביד לוי והרי היא יוצאת מתחת יד שמעון וראובן טוען את לוי להחזירה לו ולוי משיב החזרתיה לך ע"י שלוחך שמעון ששלחת אחריה וזה כתבך שאתה חתום עליה ששלחת לי להחזירה לך וכדבריך עשיתי וראובן טוען להד"ם אך אותו כתב שמעון זייפו בשמי ושמעון משיב חלילה לי אך פדיתי ממך נראה למהר"ם ששמעון אינו צריך אפי' לישבע דאין לשום א' מהם טענת ודאי עליו אלא טענ' שמא וכן אם הכתב שביד לוי ניכר שהיא חתימת ראובן לוי פטור בלא שבוע' ואם אינו ניכר אז נשבע ראובן שלא בא לידו הפרעון ולא נתן לשמעון הכתב ידו ולוי משלם לראובן כל מה שיש לו עליה מפי מורי הר"מ שיחי' ופי' מהרש"ל דמ"ש שאין על שמעון שבועה כלל אע"ג דראובן יכול להשביעו שהוא טוען ודאי נגדו ומכחישו שלא פדאו ולא נתן לו כתב מעולם מ"מ אין עליו דררא דממונ' אפי' יהא כן שלא פדאו מעולם ולוי נתן לו זה בחנם סוף סוף הוא לא מפסיד מידי דע"כ לוי ישלם לו ולוי שמפסיד ובא בטענת ראובן הוא טענת שמא כי לא יוכל לוי לידע דלמ' שמעון קושטא קאמר עכ"ל וכן פסק בסימנים שם ואני אומר אם הפי' כן ודאי דתשובה זו תמוה והיא דלא כהלכת' דהא בהדי' אמרינן בפ' האיש מקדש דלוה ששלח מעותיו למלוה והשליח אומר נתתי והמלוה אומר לא קבלתי הלוה צריך לשלם ע"פ שבועתו והשליח נשבע ללוה וכ"פ כל הפוסקים וכמ"ש ג"כ הט"ו כאן וגם מהרש"ל גופיה שם בסי' ל"ז העתיק דברי הטור וכתב שהדינים שכתב הטור אין עליהם פקפוק ע"ש הרי אע"ג דליכ' דררא דממונא למלוה דמ"מ הלוה צריך לשלם לו והלוה הוא טוען שמא על השליח אפ"ה צריך השליח לישבע מטעם שנתבאר בסמוך דמצרפי' טענת הלוה והמלו' להדדי א"כ ה"ה הכא לכך נראה דאין הפי' כמ"ש מהרש"ל דאם כדבריו היאך כ' דאין לשום א' מהם טענת ודאי עליו הא יש לראובן טענת ודאי אלא דטענתי' לא חשיב טענה כיון דליכ' דררא דממונא ומ"מ טענת ודאי היא אלא מיירי שלוי משיב החזרתי לך ע"י שלוחך שמעון והוא אינו שמעון הלוה או תיבת שמעון ט"ס הוא וצ"ל החזרתי לך ע"י שלוחך ששלחת אחריה כו' וכן משמע הלשון שמעון הלוה טוען חלילה לי אך פדיתי ממך דהיינו שנתתי המעות לשלוחך שהביא כתבך ללוי וכן משמע הלשון חלילה לי כדפי' ודוק:
עוד כתב מהרש"ל שם ונראה הא דקפסיק בהאי תשובה דאם נשבע ראובן שלא בא הפרעון לידו ולא שלח כתב ידו מעולם ישלם לו לוי היינו היכא דלא ידע לוי בבירור אי קושטא קאמר שמעון אבל אי טען לוי בבירור שהוא יודע שזהו כתבו וחותמו של ראובן נשבע לוי היסת ונפטר עכ"ל וזה נכון ואף דכתב שם בטענת שמא א"צ לישבע כלל אפי' ליטול והבאתיו לעיל ס"ק כ"ד שאני הכא כיון ששמעון מכחישו ובפרט שאין צריך לישבע לפי דברי מהרש"ל א"כ הוי כעד אחד ולפי מה שכתבתי דמיירי בתשובה זו שאין שמעון מכחישו א"כ מוכח דס"ל לתשובה זו כסברא אחרונה דלעיל סעיף ד' ודו"ק:
(מז) השליח שנתנם למלוה כו' כתב בעל התרומות שער כ"ט ח"ב בשם ר' אפרים דעדים נשבעים תחלה שהם שלוחים ומלוה לכי בעי אפרועי משתבעי ע"כ ומביאו ב"י לעיל סי' צ"א ונראה לפע"ד דרבי' אפרים לטעמיה דס"ל שם כהר"י מגאש דגם המלוה נשבע רק היסת א"כ בע"כ צריך לשלם תחל' להמלוה ואח"כ ישבע היסת דאין לך בהיסת נשבע ונוטל אלא שבועה המהפכת בלבד כמ"ש הרמב"ם פ"א מהלכות טוען והסמ"ג וכ"כ הרב המ' שם בשם הר"י מגא"ש והוא פשוט ומ"ש ומלוה לכי בעי אפרועי ר"ל לעמוד בפרעון שנפרע אבל לדידן דקי"ל דהמלוה נשבע תחלה בנק"ח ואח"כ נוטל א"כ המלו' נשבע תחלה דהיאך ישבעו העדים תחלה הרי יאמרו שמא לא ישבע המלוה ולא תתחייב לו ממון כלל ואין לך עלינו שום תביעה אבל המלוה בע"כ צריך לישבע כדי ליטול ודוק:
(מח) וישבע המלוה או המפקיד כו'. קאי אטוען השליח מסרתי למלוה אבל בטוען נאנסו א"צ המלוה לישבע כלל כיון שלא עשאו שליח א"נ קאי גם אנאנסו וכשהשליח אומר שעשאו שליח והמלוה או המפקיד מכחישו וכ"כ בבעל התרומות שער נ' ח"ג בשם הראב"ד וז"ל היכ' דלא שדר ליה כתבא ולא הוי מעיקרא תנאי ביניהם דלשדר ביד' דגברא ואתא חד גברא ואמר לנפקד פלוני שויין שליח בסהדי דתשתדר ליה ממוני' ע"י והימניה נפקד ומסר ליה ממוניה ואיתנסו או דכפר ביה ואמר פרעתיהו למלוה ומלוה אומר לא פרע ולא שויתיה שליח מעולם והשתא ליכ' סהדי דשוייה שליח כגון שהלכו להן למ"ה האי ודאי אי טעין שליח נאנסו נשבע לנפקד שבועה חמורה שלא עשאו שליח ולא בא מעו' לידו ויטול מן הנפקד עכ"ל והשליח צריך לישבע שבועת התורה נגד הלוה כשטוען נאנסו:
(מט) בנק"ח. מקור דין זה דצריך לישבע בנק"ח הוא מהרי"ף פ' האיש מקדש ולא הביא כאן בב"י מי שחולק אבל בבעה"ת שער כ"ט כתב שהר"י מגא"ש ור' אפרים חלקו על הרי"ף ופסקו דגם שבוע' המלוה היא היסת והביאו ב"י לעיל סי' צ"א וגם התוס' רי"ד חלקו על הרי"ף ומ"מ לענין דינא גם דעת הר"ן בפרק האיש מקדש והריטב"א שם כהרי"ף וכן הוא בנוסחאות הרמב"ם שבידינו וכן דעת הטור וכן דעת הראב"ד שהבי' בעה"ת שער נ' ח"ג וכן הוא בתשובת הרא"ש סוף כלל כ"ט ומביאו הטור בסי' זה סי"ד וכן עיקר וכ"פ מהרש"ל שם סי' ל"ז:
(נ) לפי שהוא נוגע בעדות שהרי צריך לישבע וליפטר ואע"ג דהשת' נמי צריכים לישבע היסת ללוה או לנפקד שנתנו למלוה או למפקיד מ"מ ניחא להו לישבע שבועה זו ללוה שאינו יכול להכחישם. שהרי אינו יודע משישבעו שהחזירו לו עכ"ל ע"ש. ואינו נכון דהא השתא נמי המלו' מכחישם וצריכים לישבע במעמד המלוה אלא אנן הכי קאמרינן אי אמרינן דיהיו נאמנים להעיד א"כ בע"כ יהיו פטורים משבועה דהא עד שצריך לישבע אינו עד כדלקמן וא"כ אי נימא דפטורים משבועה א"כ נוגעים בעדותן הן שהם חושבים אם נאמר החזרנום ללוה נצטרך לישבע משא"כ עכשיו לכך אנו פוסקים דצריכים לישבע ואחר שפסקנו שצריכים לישבע פשיטא דאין תורת עד עליהן כדלקמן ודוק וכן משמע מפירש"י והר"ן וז"ל הם נוגעין בעדותן דאי אמרי אהדרינהו ניהלך בעי אשתבועי לפיכך הם מעידים שקבל מלוה מידם כדי שיפטרו מן השבועה ונוח הוא להם להפסיד הממון למלו' מלהשבע בשקר דחשידי אממונא לא חשידי' אשבועתא וכיון דעדים לא הוי הרי הדין הזה כדין הקצוב בשבועות גבי חנוני על פנקסו משתבע איהו דיהבי למלוה כו' עכ"ל משמע כדפי' ודו"ק:
(נא) שהרי צריך לישבע ליפטר ואע"פ שלאחר השבועה לא יהא נוגע בעדות מ"מ כיון שנשבע אין תורת עד עליו דרחמנא אמר על פי שנים עדים יקום דבר. משמע הנאמנים בדבורם בלבד אבל הטעונים לישבע קודם שיאמינו דבריהן אין ממש בעדותן כ"כ התוס' וכה"ג כ' הר"ן ומביאו ב"י וכ"כ הע"ש אלא שתלה הדבר בצ"ל ולא ידעתי למה ואפשר משום שהוסיף קצת וז"ל שהתור' לא הכשירה העדים אלא כשיתכשרו ע"י שומעים שבועה אחת שהיא שבועת קול אלה אם לא יגיד ונשא עונו אבל לא כשיצטרכו ב' שבועות בין ראיית המעשה והגדת העדות כגון הכא ע"כ:
(נב) ואפילו יפטור כו' ובמרדכי איתא לחד תירוצ' דפטור מועיל ואין להקשות בדברי הט"ו דכאן כתבו דאין פטור מועיל ולעיל סי' ל"ז סי"ב וכן לקמן סי' ק"מ ס"ט כתבו דאם יתן המשכיר לשוכר השכירות מועיל להיותו עד לק"מ דהתם המשכיר מחזיר להשוכר את שלו שיעשה בו מה שירצה אבל הכא הרי מיד נתחייב השליח שבועה ללוה. והלוה שפוטרו אע"פ שאינו יודע אם האמת עם השליח או לא חיישי' דבשביל ההיא הנאה דפטרו ומחזיקו בנאמן אע"פ שאינו יודע אם אומר אמת או לא יעיד לו ובב"ח כתב בע"א דחוק והנלע"ד כתבתי:
(נג) ומיהו אם מתחלה כו' משמע דגם אע"א קאי ויש לדקדק לענין מאי מהני לענין ש"ד הא כל החלוקים שבין ש"ד לדרבנן לא שייכים כאן וכמו שכתבתי לקמן ס"ק נ"ט בשלמא לקמן כשראה הלוה שעשה שליחותו יש לומר דנ"מ להזקיקו ש"ד לענין שלא יוכל להפך עליו כיון שהלוה טוען ברי אבל הכא בטוען שמא לא שייך לומר כן ונראה דנ"מ אם המלוה תפס בפני אותו עד ובפני עוד עד אחר דאי הוה שבועה דרבנן לא מפקינן מיניה אם אינו רוצ' לישבע וכמ"ש לקמן אבל כשמזקיקו לידי שבוע' דאוריית' מהני דנחתינן לנכסיה אם אינו רוצה לישבע ודו"ק:
(נד) יש מי שאומר דמהני בב' עדים לפטרו ממון ובע"א להזקיקו שבוע' דאוריית' כדבסמיך ונראה דוק' שיש עדים שהאמינם קודם לכן אצל הלוה והם אינם נאמני' בזה דמ"מ נוגעים הם ודוק:
(נה) ועמד מרחוק כו' דין זה בע"כ צריך לפרש במלוה בשטר דוק' דאל"כ אפילו ליכ' שום עד כלל הלוה נשבע היסת ונפטר כיון שברי לו ודו"ק:
(נו) ומזקיק למלוה ש"ד. ואע"ג דאין ע"א מזקיק לש"ד ליטול כדאית' בפ' הכותב (סוף דף פ"ז) ונתבאר לעיל סי' פ"ד וק"ח מ"מ יכול להביאו לידי ש"ד כשיפרע לו בפני זה העד ובפני עוד אחר ויחזור ויתבענו על מה שנתן לו תחלה בעד הראשון ויצטרך לישבע ש"ד לפטור כדאי' בפ' הכותב שם ונתבאר בא"ע סי' צ"ב סי"ג וכ"כ בסמ"ע:
(נז) הם עדים ופטור הלוה כו' זהו ג"כ חסר בדברי המחבר ותקנו מור"ם וכן הוא בטור בסי' י"ב ומ"ש מור"ם עוד ז"ל ולי נראה דאינו נאמן גם בזה כוונת מור"ם להגיה בדברי המחבר דעליו קאי מ"ש המחבר לשווינהו עדים וכ"כ הב"י בפנים בספרו וז"ל שם. ויש לתמוה בשלמא כשהוא אחד דין הוא שיהא נאמן הלוה לחייב המלוה ש"ד ע"פ העד כיון שאינו מחייבו ממון אבל היאך נאמן להפקיע ממון עכ"ל ור"ל לאפקועי ממונא דמלוה שיש לו ביד הלוה ולפי סברת הב"י גם לש"ד [לא] ה"ל להאמינו בע"א שאין חילוק בין ממון לשבוע' דשבועה אתיא לכלל ממון (גם בספר א"א דף פ"ו ע"ב הקשה על הב"י דמה לי ב' לענין ממון או א' לענין שבועה ולקמן כתבתי ליישב דברי ב"י בזה) ובעיקר הקושיא נראה דהטור דכתב דיש להאמינו איירי שקודם שידענו שום ערעור מהמלוה שמעו מהלוה שאמר אני ראיתי שהשלוחים עשו שליחותם והרי זה דומה למ"ש המחבר לפני זה והוא מדברי הר"ן הנ"ל דאם פטר להו הלוה מתחלה מהימני ולא חיישינן לקנוניא וע"פ מ"ש י"ל דא"צ להגיה כ"כ בש"ע די"ל דחזר המחבר ש"ע ממ"ש בפנים בב"י וא"צ להגיה כאן אלא תיבה אחת וכן צ"ל שליחותן נאמן לשוינהו כו' עכ"ל סמ"ע. ולפע"ד דוחק לפרש דמיירי שאמר הלוה קודם לכן אני ראיתי כו' ועוד דאם איתא דבלא אמר כן קודם לכן לא מהני א"כ מה יועיל שאמר אחר שנעשה השליחות הא הוי לפטרו משבועה אח"כ ול"ד למ"ש המחבר לפני זה דהתם פטרם מתחלה קודם ששלחם ולא חל עליהם שום שבועה כלל משא"כ הכא אלא נראה דמיירי כפשוטו ולק"מ דכיון דהלו' ראה שעשו שליחותו הרי כאלו הוא עצמו שלם למלוה והרי כאלו הן אינן שלוחין כלל ומה שאומרים שהם שלוחים אין בו צורך לעדותן ולא שייך לומר צד נגיעה במה שאין העדות תלוי בו דהא אי טעין פרעתי לו והיו מעידים ידענו שפרע לו הוה סגי בהכי והשתא שאומרים שפרע לו על ידם לא גרע בהכי וגם נאמנים במגו שהיו אומרים כן שפרע לו והם ראו שפרע לו ולא היו מזכירים כלל שהם שלוחים אבל א"צ לטעם מגו דכיון שהלוה עצמו ראה הפרעון לא מיקרי הם שלוחים כלל. דדוקא כשאינו יודע הפרעון רק על פיהם א"כ צריך הוא לשליחתן ונוגעים הן משא"כ הכא כנ"ל ברור (ויש עוד להביא ראי' ברורה לזה מדברי ר"ח שהביא בטור לקמן ריש סימן ק"מ והפוסקים הסכימו לפי' ר"ח וכ"כ המחבר שם סעיף י"א ואפילו הטור שם מודה כאן ע"ש ודו"ק) ובב"ח הסכים ג"כ לדעת הטור ובעה"ת רק שיישב דבריהם בדרך אחר והוא דוחק ע"ש. ובע"ש כתב דמסתברא כדברי מור"ם ומשמע מדבריו שם דגם בע"א כן דאינו נאמן לחייבו ש"ד רק שישבע ש"ח ואפשר גם כוונת ב"י כן ולשון ש"ד דנקט הוא לאו דוקא אלא ש"ח ולפי מה שכתבתי אדרבא מסתבר כדברי הבעה"ת והטור ומ"מ דין זה אין לו ראי' דמ"ש הב"י שלמד הבעה"ת כן מהירושלמי דר' ירמיה עשה שליח בעל הכתף לעד לחייב שבועת התור' ע"כ מיירי כשראה שעשה שליחתו פשיטא דמהירושלמי גופא אין ראייה דהירושלמי מיירי קודם תקנת ר"נ וכ"כ במרדכי פ' האיש מקדש בשם ראבי"ה דהירושלמי מיירי קודם תקנת ר"נ ובש"ס דילן גופא אמרינן דקודם תקנת ר"נ שליח נעשה עד ובוודאי כוונת בעה"ת להביא ראיה מהרי"ף שהביא הירושלמי וכן משמע להדיא בבעה"ת גופא שם ע"ש וכן הוא בחדושי הרמב"ן פ' חזקת הבתים דף ל"א ע"א וגם זה אינו ראיה דכבר כתב הר"ן פ' האיש מקדש דלכך הביאו הרי"ף היכא דפוטרו מתחלה משבועה. עוד נ"ל דלכך הביאו ללמוד מיניה דאפילו בשליח מושכר דומיא דכתף וכמו שכתב הר"ן הוי עד ונ"מ לענין קדושין (עיין בא"ע סי' ל"ה ס"ב) והיינו דכתב הרי"ף שם כן גבי קדושין ולא גבי ממון ע"ש ודוק ומעתה נסתלק תמיהת הא"א שם שתמה על הב"י שהרי בירושלמי מבואר כן גבי ע"א וא"כ ה"ה בשנים לענין ממון ולפי מה שכתבתי לא מוכח מהירושלמי מידי ודו"ק:
סעיף י
עריכה(נח) א"י להשביעו שעשה שליחתו כו'. אע"ג דצריך לפרוע שנית ליורשי המלוה דאם אין היורשים תובעים אותו א"כ ודאי כבר נפרע אביהם ופשיטא דאין יכול להשביע השליח אלא ודאי היורשים תובעי' אותו ואפ"ה אינו יכול להשביע בטענת שמא עכ"ל ת"ה סימן ש"ח ונכון הוא אלא דלפ"ז היה צריך לפרש דמיירי כאן במלוה בשטר דאל"כ דמי למ"ש הרמב"ם והמחבר בסי' צ"א ס"ב דאם מתו פועלים אין החנוני צריך לישבע וליטול כיון שאין משלם אלא תשלום אחד וכתב ה' המ' שם הטעם וז"ל לפי שאין זה מלוה בשטר אלא על פה ועד אחד מעיד שנתן והם שמא אע"פ שהוא נוגע בדבר אינן נוטלים וצ"ע עכ"ל אבל לפי מ"ש שם ס"ק י' בדעת הרמב"ם מיירי כאן אפי' במלוה ע"פ ע"ש ודו"ק:
(נט) וכן אם מת השליח או הלך למ"ה. ולא טען ודאי שפרע להב"ח אע"פ שהלוה אומר שהשליח אמר לו בודאי שפרע להב"ח מ"מ לא היה טוען השליח לפני הב"ד נגד הב"ח (ע"ל סי' ע"ה סעיף כ"ג) אבל אם היה טוען לפנינו ודאי אע"פ שמת אח"כ או הלך למ"ה צריך הב"ח לישבע כדמוכח לעיל סי' צ"א ס"ב במת החנוני או הפועלים דכתבו הרמב"ם והמחבר טעמו לפי שאינו משלם אלא תשלום אחד א"צ לשבע והכא כיון שכבר נתן לשליח ועתה פורע לב"ח או ליורשיו הרי משלם ב' תשלומין וע"ל סי' צ"א ס"ק י"א וי"ג ודוק. ועיין בתשובת מהר"ר שלמה כהן ס"ג סי' נ"א:
סעיף יא
עריכה(ס) הדין בזה כו'. ולא מצינו חילוק בין הולך לתן אלא לענין זכייה דאיכא מ"ד הולך לאו כזכי ותן כזכי (וכדלקמן סי' קכ"ה ס"א ה' ו') אב לענין השבועה אין חילוק ביניהם עכ"ל הרא"ש בתשובה וע"ל ס"ק מ"ד:
(סא) והוא כופר חייב לשלם כו'. בנ"י שם כתב הטעם אע"ג דהמלוה יכול לפטור עצמו בלאו הכי בטענת נאנסו מ"מ נאנסו לא שכיח ולפ"ז נראה דלדידן דקי"ל המלוה על המשכון שומר חנם וכדלעיל סי' ע"ב ולא מפקי' ממונא מספיקא פטור השליח דהא המלוה יכול לפטור עצמו בלאו הכי בטענת גנבה ואבדה וא"כ דברי הר"ב צ"ע ואפשר דמשמע ליה להר"ב דהוא הדין גנבה ואבד' לא שכיח וקצת משמע כן בריש פרק המפקיד דאמר התם דגנבה ואבדה ונאנסו חד דינא אית להו לענין שהיה יכול השומר לפטור עצמו בהם לענין שזוכה בכפל עיין שם ומ"מ קשה מנ"ל להר"ב הא דהא י"ל כפשוטו דהנ"י לטעמי' אזיל דס"ל המלוה על המשכון שומר שכר ואפשר ס"ל להר"ב דכיון דאנן לא פסקינן דהוי ש"ח אלא מכח ספיקא דדינא א"כ לא שייך לומר דהי' יכול לפטור עצמו בטענת גנבה ואבדה דירא לטעון כך שמא יפסקו הב"ד דחייב או שמא יתפוס הלוה אפי' בעדים דבספיקא דדינא מהני תפיסה אפי' בעדים וצריך עיון וגם בלא"ה (הר"ן) בנ"י שם מגמגם מטעם דאמרן שצריך להאמין בו (אם) דהמ"ל נאנסו ומצ"ל שם המינתי' וכן משמע בפ' המפקיד שם דגם טענת נאנסו אמרי' דשכיח לענין שהי' יכול שומר לפטור עצמו בזה ומהר"מ מטקטין בגליון האלפסי הקשה על הר"ן מחנוני על פנקסו דלעיל סי' צ"א ומשומר שמסר לשומר דלקמן סי' רצ"א ולק"מ דהכא הא עכ"פ שלחו למשכנו וביד מי שימשכנו על כרחו מוכרח להאמינו בנאנסו וק"ל ומ"מ דינו של הר"ב צ"ע:
סעיף יב
עריכה(סב) לוי שבא כו' לפי שראיתי כאן בדברי האחרונים כמה דברים שאינם ישרים בעיני לענין הדין וגם לפי שיסתעפו הרבה דינים חדשים מתוך דברי לכן מוכרח אני להאריך. דע שלשון הרמב"ם ספ"א מהלכות שלוחין כך הוא לוי שבא בשליחות ראובן ולקח חמשים משמעון ובא ראובן ואמר לא שלחתיו ליקח אלא עשרים ועשרים בלבד הביא הרי ראובן נשבע שלא שלחו להביא אלא עשרים ועשרים בלבד הביא כדין כל מודה במקצת ולוי נשבע היסת שהחמשים שנתת לי נתתי לראובן וישלם שמעון מביתו אם הי' חייב לראובן וכן כל כיוצא בזה עכ"ל (וכ"כ הסמ"ג עשין פ"ב דף קס"ו ע"ב ממש בלשון הזה) והטור הביאו קצת בל' אחר וכ' עליו וז"ל ואיני מבין את דבריו דמה ענין זה למודה מקצת דמ"מ נשבע ליפטר אבל האיך ישבע זה ויטול אלא כיון ששלח שלוחו להביא שלו והלוה אומר שנתן לו את הכל והמלו' אומר שלא נתן לו אלא חציו ישבע הלו' ויפטר עכ"ל והב"י כ' ליישב דברי הרמב"ם דלצדדין קתני דכי קתני לוי שבא בשליחות ראובן ולקח חמשים משמעון היינו בשלח ראובן לומר לשמעון שילו' לו סך דינרים וישלחם לו ביד לוי ושמעון אומר נ' היו וראובן אומר לא היו אלא כ' הרי ראובן נשבע ש"ד שלא היו אלא כ' כדין כל מודה מקצת שהוא נשבע ולא משלם ולוי נשבע היסת ונפטר זהו כששלח ראובן ללות משמעון אותם המעות אבל אם לא שלח ראובן אלא לגבות חובו משמעון ישלם שמעון מביתו שהרי ראובן אומר ודאי לא נפרעתי שכיון שלא מניתיו שליח להביא אלא כ' מה שנתת לו יותר לא בשליחותי נתת לו וא"כ לא הוי כהגיע לידי וגם הוא לא הביאם לי ושמעון אומר שמא עשיתו שליח להביא כל החוב וה"ל כאומר שמא פרעתיך הלכך ישלם שמעין לראובן כל חובו אחר שישבע ראובן שלא קיבל אלא עשרים ולא חשש הרמב"ם לכתוב שישבע ראובן לפי שסמך לו על מה שכתב באותו פרק דבשליח אומר נתתי ובעל חוב אומר לא לקחתי שישבע הבעל חוב שלא לקח וישלם לו הלה חובו כן נ"ל ליישב דברי הרמב"ם עכ"ל וקשה לי על דבריו דהאיך אפשר לומר דמיירי ששלחו להלות דא"כ אמאי ישבע כלל הלא שבועה דמודה מקצת אין נשבעין על טענת שמא וכדכתב הרמב"ם פ"א מטוען והוא פשוט ואם נאמר דמיירי כשטוען ברי לי שאתה שלחתו ליקח נ' א"כ בסיפא אמאי ישבע ראובן ויטול ישבע שמעון ויפטר כיון שטוען ברי ודוחק לומר דברישא מיירי בטוען ברי ובסיפא מיירי בטוען שמא ואפשר לומר דמיירי ששמעון אינו תובע לראובן כלל רק שהשליח תובעו ואומר נתתי לך נ' ולא מצי ראובן לומר לאו בעל דברים דידי את אינו ממון שלך וכמ"ש בס"ק מ' בשם תרומת הדשן דכיון דלוי נתן המעות מידו לראובן שפיר הוא בעל דברים דידי' ולפי מ"ש שם יכול כאן שמעון לכוף את לוי שיתבע את ראובן אך פשט דברי הרמב"ם משמע דמיירי כולא בחד ענינא דהיינו שבא בשליחות ראובן ליקח נ' משמעון שחייב לו ומ"ש הב"י בכ"מ ובב"ה מדכתב בסוף דבריו ישלם שמעון מביתו אם הי' חייב לראובן משמע דעד השתא מיירי באינו חייב לראובן עכ"ל אינו דוקא דפשט' דמלתא קאמר דישלם שמעון אם הי' חייב לאפוקי אם אומר שמעולם לא הי' חייב לו רק כ' ישבע שמעון ויפטר וגם בבעה"ת שער נ' סוף ח"ג מבואר להדיא שהבין דברי הרמב"ם כמ"ש וז"ל ויש לבאר אם טען המלו' שלא שלח שלוחו כי אם לקבל כ' דינרים וכ' דינרים בלבד הביא וזה טוען כי נ' מסר לו ע"ז כתב הר"מ ז"ל שהמשלח נשבע שלא שלחו אלא ליקח ך' בלבד כדין כל מודה מקצת והשליח נשבע היסת שהנ' שנתת לי נתתי לראובן וישלם שמעון מביתו אם הי' חייב לראובן עכ"ל והב"ח כתב וז"ל וא"צ לדחוק דלצדדין קתני אלא דבריו הם בין ששלח שלוחו ללות משמעון ובין ששלחו לגבות חובו משמעון דמ"מ כיון שאין כאן עדים שעשאו שליח גם לא הודיע המלו' ללו' שהוא שלוחו לא בע"פ ולא בכתב אלא הלו' האמין לזה שהוא שלוחו של מלו' השתא אין לו דין שליח של מלוה וכל מה שנתן הלו' ליד זה לא בתורת שליח של מלו' נתן לידו אלא שלוחו של לוה הוא וכל דין שליח של לוה כשעשה שליח להוליך מעות למלו' דיינינין ליה להאי ולכן המלוה נשבע ונוטל מן הלו' והשליח שנעקר משליחות ששלחו המלוה ונעשה שלוחו של לוה הוא תובע את המלוה שנתן לידו נ' והמלו' אינו מודה אלא בך' ונשבע כדין כל מודה מקצת ונפטר מתביעת השליח והכי משמע להדיא לישנא דהרמב"ם שכתב לוי שבא בשליחות ראובן ולקח נ' משמעון כו' מבואר להדיא מלשונו שלא הי' כאן שום ידיעה שהוא שלוחו של ראובן ואפי' דמות דיוקנו לא ראה הלוה כי אם שלוי בא בשליחות ראובן ואמר אני שלוחו ולקח חמשים משמעון כו' והדברים ברורים כשמש והדין דין אמת והטור הבין דהרמב"ם מיירי היכא שהי' ידוע בעדים שהוא שלוחו של מלוה דבזה צדקו דברי רבינו דנשבע הלוה ויפטר כיון שירד ברשות לתת לשלוחו ואיהו דאפסיד אנפשי' וחלילה שהרמב"ם יחלוק אזה דהדין דין אמת כמו שכתב הטור כשהוא שליח נעשה בעדים או א"ל פא"פ או בכתב אלא דקשה אדברי הטור שפסק כאן דישבע הלוה ויפטר ולמעלה (סעיף י' בטור וסעיף ז' בהמחבר) כשהשליח כופר במלוה פסק דהלוה מקבל עליו חרם סתם שמסרם ליד השליח ואפשר דהתם כיון דעשאו שליח לגבות כל החוב ולוי טוען ודאי שנתן לו כל החוב ה"ל מלוה טוען שמא ולכן אין על הלוה אלא חרם סתם אבל כאן גם המלוה טוען ודאי לא עשיתיו שליח אלא לגבו' חצי החוב ולא הביא לי אלא חצי החוב ואתה נשארת לי חייב עוד חצי החוב בברי הלכך הלו' ישבע ויפטר עכ"ל ואני אומר שדבריו אינם ברורים כלל והדין אינו דין אמת כלל דכיון דכבר נשבע המלו' ללוה שלא שלחו להביא רק ך' ונוטל מהלו' מה ענין השליח לתבוע למלו' הרי כבר נשבע שלא קיבל רק כ' ומה לשליח עוד שום דין ודברים עליו ובפרט שאין לשליח שום הפסד שהרי הוא נשבע ונפטר משמעון:
ועוד מה ענין מודה מקצת לכאן הלא בכ' שמוד' הוא מקבל בחובו ואינו נותנם להשליח וגם השליח אינו תובעו בהם רק תובעו בשלשים האחרים ובזה ה"ל כופר בכל וכדי שלא לשוי' להב"ח טועה לגמרי הייתי רוצ' לומר דכוונתו דהמלו' נשבע תחלה שלא שלחו כלל א"כ הלוה משלם לו כל הנ' ואח"כ חוזר ותובעו השליח שיחזיר לו הנ' והוא מודה מקצת בך' ונשבע ש"ד אבל ודאי דברי הרמב"ם לא משמע כן אלא דנשבע רק שבועה אחד ואין הלוה משלם בתחלה רק עוד ל' ועוד דהרי המלוה יכול לומר לא אקבל רק ל' כי ך' קבלתי ע"י השליח וא"כ לא ישבע אח"כ שבועה דאוריית' כלל גם מ"ש הב"ח דהרמב"ם מיירי שלא עשאו שליח בעדים ושהטור לא השיג עליו אלא לפי מה שהבין שהי' ידוע בעדים שהי' שלוחו כו' ג"כ אינו נראה אלא נראה דהרמב"ם מיירי אפי' מודה שעשאו שליח בעדים או ידוע שהי' שלוחו וכן נראה להדיא מדברי ב"י שכתב על דברי הטור וז"ל ומ"ש אלא כיון ששלח שלוחו להביא שלו כו' טעמו כיון שהמלו' עשאו שליח הרי הלוה ירד ברשות ליתן להשליח החוב ואם השליח הטעהו ותבעו ממנו כל החוב איהו דאפסיד אנפשי' למנו' שליח שאינו הגון ויש לדחות דס"ס ה"ל אומר איני יודע אם פרעתיך עכ"ל וכן נראה להדיא מדברי מהרש"ל שם סי' ל"ז וז"ל והיכא דהלו' לא יכול להכחיש את המלו' בטענתו כגון דין שכ' הרמב"ם שהוא אומר שלמתי כל הממון לשליח והמלו' אומר לא שלחתי אלא אחר ך' כו' דפשיטא דנשבע המלו' ונוטל וכ"פ הסמ"ג דאפי' את"ל שנתן לו הלוה כל הסך מלא דילמא המלו' לא שלחו אלא לך' ולא נתנו לו והלו' גופא לא יכול להכחישו בזה ועוד קשה לי על דברי הטור דע"כ דין הרמב"ם לא איירי בעשאו שליח בעדים או בכתב דאי עשאו בעדים א"כ ע"כ אמר לו הסך בפני עדים כמה יקבל ואם א"ל סתם תקבל מעותי שיש לי ביד פ' א"כ מסתמא אדעת' דכולה מעות קאמר מאחר שלא פי' ובודאי לא נשוה להרמב"ם וסמ"ג טועה כ"כ וכן אם כתב לו נמי כה"ג נראה באיזה סך כתב לו אלא ע"כ איירי בשליח שלא בעדים וכגון שהוא שכירו או בנו או כה"ג א"כ ראוי דנאמין למלו' בשבוע' מגו שיכול לומר לא שלחתי מעולם אלא מעצמו הלך ומ"מ יש ליישב הטור בדוחק דאיירי ששלחו בעדים והעדים שכחו על כמה מינה אותו בשליחות אבל מ"מ לא נראה כדברי הטור מטעמא שכתבתי עכ"ל ומ"מ מה שהקשה על הטור לק"מ דטעמא דהטור דאיהו דאפסיד אנפשיה וכמו שכתב ב"י א"כ מה בכך שיש לו מגו אנן אמרי' שהוא אומר אמת ואפ"ה הלוה פטור דהמלו' אפסיד אנפשיה. גם מ"ש הב"ח אלא דקשה אדברי הטור כו' ואפשר דהתם כו' תירוץ זה אינו נכון כלל דס"ס כיון דדעת הטור דהמלו' אינו נשבע ונוטל וכל מה שנתן הלוה ברשות נתן א"כ למה ישבע הלוה הרי אין למלוה עליו רק טענת שמא אלא נראה דמשמע לו להטור דהרמב"ם מיירי שהלו' טוען ברי שידוע לו ששלחו להביא נ' דאל"כ פשיטא אפי' היה המלו' נשבע להפטר לא הוי שייך כאן לומר כדין מודה מקצת דמודה מקצת ל"ש כלל בשזה תובע שמא וכמו שכתבתי לעיל וע"כ נשבע הלוה ופטור אבל כשהלו' טוען שמא מודה הטור דהמלו' נשבע ונוטל ולא מטעם מודה מקצת אלא מטעם דכיון דבא ליטול והשליח מכחיש צריך לישבע ומעתה כשנפרש דברי הרמב"ם דמיירי כשהלו' טוען שמא לא פליג הטור עלי' בדינא וכן נראה עיקר בדעת הרמב"ם והסמ"ג וכמ"ש מהרש"ל וכן דעת בעה"ת וכמו שכתבתי וכן עיקר לדינא ול"ש כאן לומר איהו דאפסיד אנפשי' דאדרב' הלוה הפסיד אנפשי' דה"ל לחקור לכמה שולחו ובעיר שושן נמשך אחר פי' הב"י ובשלח ללות פסק דנשבע ראובן כדין מ"מ ונפטר ובשלח אחר חובו פסק כהטור מטעם דאיהו אפסיד אנפשיה למנות שליח שאינו הגון וכ' ול"ד לרישא בשלח ללות דהתם להוציא הוא ואינן נאמנים לא שמעון ולא המשלח ולפענ"ד כדאמרן רק מ"ש הרמב"ם והנמשכים אחריו כדין כל מודה מקצת אף שהלשון מגומגם אין להוציא בשביל כך הענין מפשוטו ושלא אליבא דהלכתא ונראה שמפני כך כתב המחבר ככל דברי הרמב"ם רק שהשמיט הלשון כדין כל מ"מ גם נ"ל ליישב הלשון ודבר גדול דבר בזה להורות שאע"פ שאין זה שבועת התורה ממש שהי' ליטול מ"מ כל דין מודה מקצת יש לה לפי שבעלמא בנשבע ונוטל יש הפרש גדול בין שבועת התור' לשבוע' דרבנן כגון פוגם שטרו וכה"ג דנשבע ונוטל אע"ג דמודה מקצת לא שייך לומר שנשבע כדין כל מ"מ דמ"מ היא ש"ד וזה היא שבוע' דרבנן ויש נפקותות בין ש"ד לדרבנן וכמו שיתבאר אבל בשבוע' זו דהמלו' נשבע שלא שלח להביא רק ך' יש לה כל דין מ"מ וכוונתו לפי שבש"ס פרק שבועת הדיינים פרכינן מאי איכא בין ש"ד לדרבנן וקאמר בדאורייתא לא מפכינן ובדרבנן מפכינן ולמר בר רב אשי דאמר בדאורייתא נמי מפכינן כו' איכא בינייהו מיחת לנכסיה בדאורייתא נחתי' בדרבנן לא נחתי' ולרבי יוסי דאמר בדרבנן נמי נחתינן איכא בינייהו שכנגדו חשוד על השבועה בדאורייתא שכנגדו נשבע ונוטל בדרבנן תקנתא היא ותקנתא לתקנתא לא עבדינן ע"כ סוגית הש"ס בקצרה והנה כל הפוסקים פסקו דיש הני שלשה נפקותות וכמו שביארם ג"כ הסמ"ג והרמב"ם בה' טוען א"כ קאמר הכא דשבועה זו כל דין מודה מקצת יש לה דהא ליכא למימר דנ"מ לענין מיפך שבועה דהא כיון שהלוה טוען שמא אינו יכול להפך וגם ליכא למימר דנ"מ לענין מיחת לנכסיה דהא גם כאן אם המלוה לא ירצה לישבע לא ישלם לו הלוה כלום וגם ליכא למימר דנפקא מינה לענין חשוד דהא גם כאן אה המלוה הוא חשוד לא ישלם לו הלוה וכמ"ש הרמב"ם פרק ב' מטוען וז"ל נתחייב החשוד שבועה מדבריהם אם היה מן הנשבעין ונוטלים א"י לישבע וליטול אלא הנתבע שכנגדו ישבע ויפטר וכן פוגם שטרו וכל כיוצא בזה היה החשוד מן הנשבעים בטענת ספק אין נשבע ואין שכנגדו ישבע לפי שלא נתחייב זה שבועה מן התור' ולפי שאין התובע טוענו טענת ודאי כדי שישבע על טענתו עכ"ל וא"כ הוא הדין הכא והכלל דהרמב"ם בא לומר אע"פ ששבועה זו דרבנן מ"מ כאן נשבע ונוטל כדין כל מודה מקצת ודוק ואף אם תאמר שאין כוונת הרמב"ם כן מ"מ כתבתי פי' זה מחמת הדינים הנ"ל שנתחדשו. ונראה דלדידן דקי"ל דבפוגם שטרו וכה"ג אם היה חשוד נוטל בלא שבועה וכמ"ש לעיל סי' צ"ב ס"ט א"כ כ"ש הכא דהא השתא התם הלוה טוען ברי נגדו ואפ"ה נוטל בלא שבועה כ"ש הכא שהלוה טוען שמא ואין לומר דשאני התם כיון ששטר בידו דהא התם טעמא הוא כיון דמן הדין ה"ל ליטול בלא שבועה א"כ הכא נמי כיון שהמלוה טוען ברי והלוה שמא ה"ל כאומר איני יודע אם פרעתיך דמן הדין היה נוטל בלא שבועה אלא כיון שהשליח מכחישו רמו רבנן שבועה עלי' הלכך היכא דהוא חשוד נוטל בלא שבועה ואפי' היכא שהשליח מכחישו דעת הר"י מגא"ש ור' אפרים שהמלוה ישבע רק היסת והבאתי דבריהם לעיל ס"ק מ"ט וגם הבעה"ת שער נ' כתב בשם הראב"ד שיש לדון ולומר כן כיון שהלוה מודה בחובו הפרעון הוא ספק אלא שיש לסמוך על דברי הרי"ף כו' ע"ש א"כ ודאי דבשבועת היסת אם היה חשוד אינו מפסיד וא"כ נהי דהרי"ף פסק דנשבע בנק"ח מ"מ מן הדין ה"ל ליטול אף בלא שבועה והלכך היכא שהוא חשוד נוטל בלא שבועה ולפ"ז נראה נמי דאם תפס המלוה ולא רצה לישבע לא מפקינן מיניה וכמ"ש לעיל סי' פ"ז סעיף י' דאותן שמן הדין היה להם ליטול בלא שבועה אי תפסי לא מפקינן מנייהו וכן כתבתי לעיל ס"ק כ"ג לדעת המחבר ודו"ק (ועיין בתשו' מהרשד"ם סימן מ"ב):
העולה מזה לוי שבא בשליחות ראובן המלוה לשמעון שהיה חייב לו נ' זהו' ולקח נ' משמעון ובא ראובן ואמר לא שלחתיו ליקח אלא ך' וך' לבד הביא ולוי מכחישו בין שמודה ראובן שעשאו שליח או לא ואפי' יש עדים שעשאו שליח ואינם אומרים שא"ל סתם תקבל מעותי שיש לי ביד פלוני דא"כ מסתמא דכולה מעות קאמר רק שזוכרים שפרט איזה סך ואינם זוכרים כמה כיון שאין שמעון מכחישו ישבע ראובן בנק"ח ונוטל משמעון עוד ל' ולוי נשבע היסת שהנ' שנתן לו שמעון נתן לראובן ונפטר ואין לשליח שוב שום דין ודברים על ראובן ואף אם יאמר שמעון איני רוצה לתבוע את ראובן כלל אלא אתן לו עוד ל' והשליח יתבע אותו אח"כ מ"מ יהיה אח"כ כופר בכל ולא יהא עליו רק היסת ואם ירצה שמעון לומר אתן לו כל הנ' ולא אתבע אותו כלל ולוי השליח יתבע אותו אח"כ ויהי' יודה ך' ויהא מ"מ ויתחייב ש"ד יוכל ראובן לומר לא אקבל רק ל' שהרי קבלתי ך' מיד השליח וא"כ יהא אח"כ כופר בכל אף אם יקבל המלוה נ' י"ל אח"כ להשליח הילך ך' ולא יהא עליו רק היסת ע"כ טוב לו לשמעון להשביעו קודם שיתן לו הל' בנק"ח ואם היה ראובן חשוד נוטל בלא שבועה ואם קבל ל' ואינו רוצה לישבע לא מפקינן מיניה כיון שמן הדין ה"ל לראובן ליטול בלא שבועה כיון שאין שמעון מכחישו א"כ החוב הוא ברור והפרעון הוא ספק אלא משמתי' לו כדין מי שחייב שבועה דרבנן ואינו רוצה לישבע ואם שמעון מכחישו ואומר ברי לי ששלחתו ליקח כל הנ' נשבע שמעון ונפטר אם היה מלוה ע"פ ואם שלח ראובן את לוי ללות מעות משמעון יראובן אומר לא שלחתיו ללות רק ך' ושמעון אומר שבא בשליחות ללות נ' אין לו לשמעון על ראובן רק חרם סתם שלא שלחו ללות רק ך' ושלא קבל רק ך' והשליח נשבע היסת ונפטר אם ירצה שמעון לא יתבע את ראובן כלל רק השליח יתבע את ראובן וישביעו ש"ד כדין כל מודה מקצת והוא ישביע השליח היסת ויכול שמעון לכוף את לוי שישבע את ראובן ואם מת השליח או הלך למ"ה אף שהיה מכחיש את ראובן קודם לכן בב"ד כיון שעתה אינו תובעו ואין לשמעון עליו רק טענת שמא מקבל חרם סתם ונפטר ואם שמעון טוען ברי ששלחו ללות נ' ישבע ראובן ש"ד נגד שמעון ונפטר והשליח נשבע היסת לשמעון שנתן נ' לראובן. כ' בתשובת מבי"ט ח"א סי' ק"מ ראובן היה לו מעות אצל שמעון וצוה לו שיתנו ללוי ולוי שלחו לידו ואח"כ אומר ראובן שלא הגיע לו כל המעות רק חסר קצת ושמעון אומר שמסר הכל ללוי ולוי אומר איני יודע החשבון אבל כל מה שמסר לי שלחתי לך ואיני זוכר ביד מי שמעון פטור אף משבועה כיון שלוי אינו מכחישו רק יקבל בחרם ולוי חייב לשלם דאלו הי' יודע ביד מי שלחם והשליח הי' מכחישו היה פטור מראובן בשבועה שעל ידו שלחם וג"כ השליח היה נשבע והיה פטור אבל כיון שאינו יודע הרי הוא פושע וחייב לשלם כדאמרי' בש"ס גבי פקדון דלא ידענא פושע הוא (ונתבאר לקמן סי' רצ"א סעיף ו') עכ"ל ואין דבריו נראה לפי עניות דעתי כיון שלוי טוען איני יודע החשבון אבל כל מה שמסר לי שלחתי לך הוה ליה כאומר איני יודע אם אני חייב לך דהא יכול להיות שמעולם לא קיבל יותר משמעון ממה שהגיע לראובן ועוד אני חוכך לומר דאפי' היה יודע שקיבל יותר פטור דכיון דהוה ליה רשות לשלוח ביד איזה נאמן שירצה והוא אומר ברי לי שכל מה שקבלתי שלחתי לך ע"י נאמן פטור ול"ד לפקדון דהתם ברשותיה דנפקד קאי עד דמהדר ליה למריה ועליה רמיא למידק היכא אנחיניה וכל דלא ידע פושע הוא אבל הכא הרי לא פשע שהרי מסר ליד נאמן בעיניו ומיד שמסרו לא יצא מרשותו שהרי היה לו רשות לשלחו על ידי מי שירצה וצ"ע: