קצות החושן על חושן משפט שפח
דף זה נוצר מתוך המרת סריקת קבצים אוטומטית בתוכנת OCR. דרושה הגהה מלאה. יתכנו טעויות הקלדה, השמטות, ערבובי משפטים ושורות. יש לעבור ולהגיה את הטקסט מלמעלה למטה (רצוי מול צפיית טקסט מקורי) ולהזיז תבנית זו למקום שבו בוצעה ההגהה האחרונה.
סעיף א
עריכה(א) ואם תפס והוא דעת הרמב"ם דבספיקא דדינא מהני תפיסה אבל דעת הרא"ש והטור דלא מהני תפיסה וכמ"ש הרמ"א ויש חולקין ובש"ך סק"ח כת' וז"ל וי"א דתפיסה בעדים לא מהני בספיק' דדינא אבל בלא עדים פשיט' דנאמן עכ"ל ונראה כיון דלדעת הרא"ש והטור והרמ"א הך בעיא דסוף פ' הכונס מי מנח אינשי מרגנית' בכס' אפי' ביש עדים נמי מיבעי' ליה א"כ אפי' בלא עדים ויש לו מגו מה מהני ליה המגו כיון דאפילו אלו מאמינין אותו מספק' לן אם מחייב בזה וכיון דס"ל להרמ"א דבספיק' לא מהני תפיסה א"כ כה"ג אפי' בלא עדים לא מהני התפיסה:
סעיף ב
עריכה(ב) מהיפה שבנכסיו והיינו מן העידיות ודעת רש"י רפ"ק דכריתות דמוסר אינו משלם מעידיות ובתוס' שם נחלקו וכתבו דמשלם מעידיות:
סעיף ד
עריכה(ג) דזה לא מיקרי נשא ונתן ביד. וכת' הש"ך ז"ל דאם היה להם משכון ביחד על החוב ונתנו להשר דזה מיקרי נשא ונתן ביד וכן מוכח בתשובת מוהר"ם שבמרדכי שכת' ז"ל ואי עביד הכי מדעתיה בלא אונס חייב כמו שורף שטרותיו אבל באונס פטור ואע"ג דאמרי' פאד"מ כיון דאמר ליה פטור אתה כמי שנשא ונתן ביד דמי הא אתותב עכ"ל ובפרק אד"מ דף ל"ג שם בתר דאיתותב מתרץ דמיירי כשנשא ונתן ביד והא דזיכה את החייב מיירי כגון שהיה לו משכון ונטלו ממנו דה"ל נשא ונתן ביד עכ"ל. ולענ"ד נראה דאפי' במשכון נמי לא הוי מזיק ממש אלא משום דינא דגרמי כיון דגוף המשכון אינו אלא כמו מזיק שיעבודו וכמו בשחטו תם כיון דיוכל לסלוקי בזוזי ה"ל מזיק שעבודו ואינו חייב אלא משום דד"ג וא"כ באונס פטור ואין לחלק במשכון משום דבע"ח קונה משכון כיון דישראל מכותי לא קנה משכון ועוד אפי' בישראל מישראל נמי אכתי אינו אלא שעבוד כיון דיכול לסלוקי בזוזי וכן משמע בתשו' מיימוני לס' נזיקין סי' י"א וז"ל השיב ר"ת סוס שהיה ממושכן לראובן ושמעון והפקידו אותו לכותי א' לשומרו ובא לוי ואמר לכותי שישאיל לו הסוס ולא רצה עד שיאמר לו שמעון להשאיל לו והוליכו לוי ונגזל ממנו נראין הדברים ששמעון הזיק שעבודו של ראובן וכרב נחמן וכרשב"ג דהמזיק שעבודו של חבירו חייב וגם אם היה רוצה ראובן היה חוזר על לוי רצה מזה גובה ורצה מזה גובה עכ"ל. והרי להדיא דלא אתי עלה בהיזק משכון אלא מדרב נחמן ודרשב"ג ואינו אלא מחמת מזיק שעבודו וכיון דאינו אלא מחמת מזיק שעבודו אכתי אינו אלא גרמי ופטור באונס והא דאמרי' פ' אד"מ שהיה לו משכון דה"ל כנו"נ בידו ומשמע שם דחייב אפי' למאן דלא דדד"ג כבר ביארנו הדבר היטב בסי' כ"ה סק"ח ע"ש וז"ב:
(ד) לא מיקרי נו"נ ביד. ונראה דאפי' לדעת תוס' פרק הגוזל דף צ"ח דזיכה את החייב כיון דקם דינא בדבורו ה"ל מזיק ממש והא דמוקי זיכה את החייב בהיה לו משכון אינו אלא אגב גררא ע"ש אפ"ה כאן פטור דלא הוי מזיק בדיבור אלא היכא שדיבורו עושה מעשה ממש וכהאי דשיקול הדעת דקם דינא ועל ידי דיבורו קם דינא ממש והוי זיכה את החייב אבל הכא אע"ג שמחל לא נפטר מחובו דשותף שמחל לא נמחל חלק חבירו ואין לו כח למחול חלק שותפו ועוד דה"ל תלוהו ויהיב והכא ע"י אונס הוי וכיון שבאמת החוב לא נמחל על ידו אלא שהלוה אינו רוצה לשלם עבור זה א"כ לא הוי אלא גורם ועמ"ש בסי' כ"ה סק"א:
סעיף ז
עריכה(ה) והמוסר כופר. וכת' הרב המגיד ומביאו ב"י דמדברי הרמב"ם משמע שסובר כר"ת דאם אין המוסר כופר אלא שאינו יודע כמה הפסידו נשבע הנמסר ונוטל ע"ש וכן כת' מוהרש"ל פרק הכונס סי' צ':
(ו) המוסר אומר איני יודע. והוא דעת ר"ת בתוס' דע"כ לא מיבעי' ליה אי עשו תקנת נגזל במוסר אלא היכא דהמוסר אומר ברי אבל אם טוען שמא ודאי נשבע הנמסר ונוטל וע"ש וכן נראה ראיה דכבר הקשו הראשונים בהא דאיבעיא ליה בתקנת נגזל במוסר והא כיון דדינא דגרמי דאור' א"כ מאי עדיפותיה משאר מזיק ובחידושי הרמב"ן בדד"ג כת' משום דאעפ"כ דיבורא הוא ע"ש ואכתי אינו מתברר דמה בכך שהוא דיבורא כיון דעושה היזק בדיבור כמעשה. וכן אפי' לדעת פוסקים דד"ג אינו מן התורה אכתי תיקשי כיון דכבר חייבוהו חכמים להזיק זה בודאי הוא בתקנת נגזל אבל לפמ"ש ר"ת ניחא דהא בטוען נמסר שמא לא מיבעיא ליה ובמזיק גופיה כל היכא שטוען הניזק ברי לא עשו תקנת נגזל וכן באש וטוען המזיק שמא לא עשו בו תקנה זו ולא החמירו בטוען ברי אלא בגזלן וקא מיבעיא ליה אם החמירו במסור תקנת נגזל ממש ואפילו טוען ברי ומחמת עונשו של מוסר דחמיר אי לא עשו תקנת נגזל ולא חמיר משאר המזיקין ובטוען ברי לא עשו תקנה זו ומש"ה ניחא דעת ר"ת דבטוען שמא לא מספקא ליה וכמ"ש דלא עדיף משאר המזיקין ואפי' למ"ד גרמי דרבנן ה"ל מזיק מדרבנן והוי בכלל תקנת מזיקין ולא מיבעיא ליה אלא בטוען ברי וכמ"ש ודו"ק ועמ"ש בסי' שפ"ו סק"א:
(ז) וישבע הנמסר ויטול. וכת' בש"ך ס"ק ל"ו ז"ל ולענין הלכה נראה לכאורה לפסוק כאן משואיל"מ כיון דכבר העליתי כהרמב"ם וסייעתו דאפילו היכא דלא ה"ל למידע כו' אך שצ"ע בכאן מטעם אחר דהרמב"ן ס"ל דאין נשבעין שבועה דאוריית' על כל דיני דגרמי והבאתיו לעיל סי' שפ"ו סק"י וגם יש פוסקים דדינא דגרמי הוא דרבנן ולדידהו לא שייכא שבועה דאוריית' כלל עכ"ל. וכבר כתבנו בסי' שפ"ו סק"ד דמדברי הרמב"ן אין הכרע דלא כת' אלא דינ' דש"ס דאין נשבעין על השטרות ומצינו לומר דהיינו היכא דשטרות בעינ' והעליתי שם דשטרות היכא דליתנהו וכגון ששרפן תלי' בדעת הרמב"ם והראב"ד דלדעת הרמב"ם דאזלינן בתר מעיקרא ותובעו נזק קרקע ה"ל קרקע א"כ ה"ה נזק שטרות ה"ל שטרות ולדעת הראב"ד דאזיל בתר בסוף וה"ל דמים ה"נ נשבעין על שטרות היכ' ששרפן מיהו אפי' נימ' דאין נשבעין בשורף שטר היינו משום דאזלינן בתר מעיקר' ושטרות אימעיט מדין שבועה והא דמיעט שטרות משבועה היינו משום דכתיב כי יתן איש אל רעהו כלים וכו' והיינו דבר שגופו ממון כדאיתא בש"ס אבל טענת מסור ודאי כיון שחייב הוא מדיני דגרמי הרי הוא טענת ממון ממש ואינו דומה לשטרות דגוף התביעה היינו השטרות אין גופן ממון ואפי' נשרפו אזלינן בתר מעיקר' אבל היכא שתובעו היזק שעשה לו ע"י דד"ג ה"ל תביעת ממון ממש שהפסיד ע"י וזה ברור. ומ"ש הש"ך דלהפוסקים דדיני דגרמי דרבנן לא שייך שבועת התורה כבר כתבנו בסי' פ"ז סקל"ב דבממון דרבנן נמי נשבעין שבועת התורה ואמרינן ביה נמי משאיל"מ ע"ש ומדכתב ר"ת ישבע הנמסר ויטול ע"כ לאו משום מתוך אתי עלה דא"כ שבועה זו למה דבחמשין ידענ' וחמשין לא ידענ' נוטל המלוה בלא שבועה וטעמ' דנשבע הנמסר אינו משום מתוך וכמ"ש וכן ס"ל לתוס' דהיכ' דלא ה"ל למידע לא אמרינן מתוך אלא טעמ' דנשבע הנמסר היינו משום תקנת נגזל ומשום דבמזיק לא עשו תקנה זו בטוען המזיק ברי ומיבעי' ליה אם חמור מוסר כמו גזלן או לא וכמ"ש בסק"ו ע"ש. וברא"ש כת' וז"ל והא דסליק בתיקו אם עשו תקנת נגזל במוסר ולא פשיט ליה מפקדון משום דמסור דינא דגרמי ובדיבור' בעלמ' הוא דאפסדיה עכ"ל והיינו משום דהרא"ש לשטתו דס"ל דאיבעי' במוסר אפי' בטוען שמא ומש"ה קשי' ליה מפקדון אבל לפמ"ש ר"ת דאיבעי' בטוען ברי א"כ מפקדון לא קשי' דאינו אלא בטוען הנפקד שמא. ובמוהרי"ט חלק ח"מ סי' מ"ז ושם הביא דברי הרא"ש הנזכר וכתב עלה ז"ל וא"ת נהי דמסור בדבור' בעלמ' אפסדיה מ"מ דמי למזיק טפי מפושע בפקדון דאלו מסור דיינין ליה כמזיק לשלם ממיטב כדמוכח בריש קמא ואלו פושע בפקדון לא משלם ממיטב ולא אמרו אלא במזיק ממש כדמוכח ר"פ הנזקין למה אמרו הנזקין שמין להם בעידית עיין שם ותמהני בדבריו דהא כי היכי דמוכח מסור מרפ"ק דב"ק ה"נ מוכח שומרין וארבעה שומרין המה תוך ארבעה ועשרים אבות נזיקין וכולהו לשלם ממיטב וכן כת' הרי"ף והרא"ש רפ"ק דב"ק דארבעה שומרין ממיטב נינהו וזה פשוט שם בש"ס וביש"ש פרק הכונס סי' ל' וז"ל דמסור מיירי כשטוען ברי ואף דהא אמרינן עשו תקנת נגזל באשו לא איירי בכופר המבעיר מכל מקום לא הוי רשע כגזלן ודוק' מוסר ראוי לדמותו לגזלן אבל לא מזיק אפי' להכעיס עכ"ל. וא"כ דברי ר"ת ניחא דבטוען מוסר שמא לא גרע מפקדון ומזיק וכמ"ש ולכן נראה עיקר כדברי ר"ת וכן משמע מסתימת דברי הש"ע שכ' והמוסר כופר ומשמע בטוען שמא ודאי נשבע הנמסר ונוטל ואע"ג דש"ך דעתו דלא כר"ת נראין עיקר דברי הש"ע וגם הרמ"א שלא הביא דעת החולקין נראה דס"ל כדברי ש"ע:
(ח) אם גורם לו תפיסה. ובש"ך האריך בזה והעלה דאין לחלק בכך כלל בין מוסר ממונו למוסר גופו דסוף סוף לא עביד מעשה אלא דיבורא ולא מחייב אלא משום דינא דגרמי והוי בכלל מה דקאמר בש"ס כי תבעי לך למאן דדאין דד"ג וסוף דבריו ז"ל הלכך נ"ל ברור כמ"ש דבין מוסר ממונו או גופו אם לא עשה מעש' בידו כגון שהוליכו בעצמו לתפיסה ולא עביד אלא דיבורא לא מיחייב אלא משום דד"ג כו' ולא הוצרכתי להאריך רק מפני שגדול הדור מוהרי"ל לא פסק כן ונמשכו אחריו מוהרש"ל והרב מוהר"ם לובלין ושאר אחרונים ולפענ"ד הוא כשגגה היוצא מלפני השליטים האלו עכ"ל. וז"ל מוהרי"ל סי' פ"ו והשתא כיון דרבי דוד מוסר גמור כו' ישבע ר' ישי ויטול מר' דוד כל מה שברור לו שהזיקו בתפיסה אחרונה אע"ג דרבותינו פסקו דתיקו לקולא ולא עשו תקנת נגזל במסור חבירו כו' אבל המזיק ממון חבירו בידים עשו תקנת נגזל באשו וכאן המזיק בידים כו' אלא היכא דמסר בידים כי האי דמסור גופו דחשיב מזיק בידים כדפסק רבי אפרים שלהי הגוזל קמא דכשמוסר גופו הוי מזיק ממש דאפי' רבנן מידי דהוי כחובל וע"ש ובמרדכי פ' הגוזל ז"ל אם היה מוסר חבירו בגופו כו' אפי' רבנן דפליגי במראה ממון חבירו ופטרי מטעמא דגרמא בניזקין הכא מודי ודומה לחובל בחבירו שמשלם ריפוי דחשוב ליה כאלו הפסיד ממונו ממש בשגרם לו ריפוי ה"נ הואיל ומסר גופו כאלו מסר ממונו בידים. ותדע שיש חילוק בין נזקי גופו לנזקי ממונו כה"ג מטעמא דפרישית שהרי שבת דאדם אם סגרו בחדר ובטלו ממלאכתו חייב שהרי ד' דברים שייכי באדם ושבת אחת מהן ואם סגר בהמה בבית ובטלה ממלאכתה פטור לד"ה וכו' וה"ט משום דע"י ממון הפסיד ממון אחר פטור ומש"ה פטור אפי' לר"מ עכ"ל והנה בש"ך מפרש דברי המרדכי דמיירי דמוסר גופו של חבירו בידים דהיינו שנוטל גופו בידו ומוליכו בחזקה לתפיסה ולאפוקי דלא נימא סוף סוף אינו נוטל ממונו בידו לא תיהוי אלא גרמא אלא כיון דמוסר גופו בידו ומחמת זה נפסד לו ממון כל היזק דממונו ה"ל כאלו הזיקו בעצמו ובזה יש חילוק בין נזקי ממונו לנזקי גופו וכו' ע"ש. ולישנא דמוסר לא משמע הכי אלא מוסר בכל דוכתי אינו בידים אלא בדיבורא ועוד תמה אני היכא תפסי' בידים לתפיסה וכי בדידי' תלי' מלתא להוליכו לבית הסהר ומי עשאו לשר בית הסהר והכל תלוי ביד השלטון ואם לא היה דעת השר לזה תפיסתו לא מעלה ולא מוריד ואם היה דעתו לזה א"כ המוליכו לא עבד כלום ואין זה אלא דבורו הגורם לזה. ולכן נראה דברי המרדכי דמחלק בין גרמי דממון לגרמי דאדם ומשום דאשכחן אדם באדם דמשלם שבת וריפוי אע"ג דשבת וריפוי אינו אלא גרמא דהא מה"ט דוחף מטבע לים וצריך הוצאות לבר אמוראה כיון דע"י ממון זה נפסד ממון אחר ה"ל גרמא ופטור ובאדם באדם חייב אלמא חייבי התורה אדם באדם בנזקי גרמי ואפילו דיני דגרמי דפטור לרבי מאיר כמו שבת וריפוי דפטור בבהמה אבל באדם חייב וא"כ מה לי אהדקי באנדרוניא דחייב לשלם השבת אע"ג דלא אזקיה מידי אלא שבטלו ממלאכתו וגרם לו הפסד ממון ה"נ גורם דליהדקי' באנדרוניא נמי חייב כיון דעיקר חיובו דשבת וריפוי אינו אלא גרמא ומש"ה אפי' לרבנן חייב בגרמי דאדם באדם והיינו דברי מוהרי"ל משום דע"כ לא מיבעי ליה במוסר אם עשו תקנת נגזל לפי מה שמפרש דאינו אלא מדרבנן כמו שהוכיחו מקצת הראשונים מהך איבעיא דגרמי אינו אלא מדרבנן דאי מן התורה מאי מבעי' ליה מי גרם משאר מזיק אבל במוסר גופו דגרמי דאדם לכ"ע חייב מן התורה אפי' לרבנן דר"מ א"כ ודאי עשו תקנת נגזל:
אמנם בעיקר דברי המרדכי לבי מהסס לו' אדם באדם חייב בנזקי גרמי ומשום דאע"ג דאשכחן דחייבו התורה בשבת וריפוי היינו נמי הכא דעשה מעשה בגופו דאז חייב בריפוי ושבת הנעשה ע"י מעשה בידים אבל היכא דתחלתו לא נעשה אלא ע"י גרמא אדם באדם נמי פטור וראיה מהא דתנן המבעית חבירו ותקע באזנו פטור משום דאינו אלא גרמא ועיין ר"פ הכונס וא"כ מוכח דאפילו אדם באדם פטור ואפשר לדעת המרדכי מטעמא דמבעית משום דאינו אלא גרמא ולא גרמי ודוקא גרמי הוא דחייב באדם אך מדברי רש"י ר"פ הכונס לא משמע הכי ע"ש דכתב רש"י המבעית חבירו דסבר גרמא בנזקין פטור ומשמע דלרבי מאיר דדאין ד"ג מבעית נמי חייב ומשום דרש"י אינו מחלק בין גרמי לגרמא וכמ"ש בש"ך סי' שפ"ו סק"א ע"ש וא"כ מוכח דלמ"ד דיני דגרמי פטור אדם באדם נמי פטור. אמנם בעיקר הדין נרא' לענ"ד כדברי מוהרי"ל והרמ"א ומוהרש"ל ומוהר"ם לובלין ואע"ג דמראה גופו נמי אינו אלא משום דיני דגרמי ופטור לרבנן דלפמ"ש בסק"ז דעיקר כדברי ר"ת וכמ"ש מוהרש"ל דעיקר כדברי ר"ת וע"כ לא מיבעיא ליה אלא בטוען הנמסר ברי אבל בטוען שמא לא מיבעיא ליה דבין גרמי דאוריית' או דרבנן מזיק הוי ועשו תקנת נגזל במזיק אלא משום דלא עשו תקנה במזיק אלא בשמא ומבעיא ליה בטוען ברי אם עשו בו תקנת נגזל וחמור ממזיק ואפילו בברי נמי או דלמא לא חמיר משאר מזיק וכמ"ש בסק"ז וא"כ הני מילי במוסר ממון דמזיק ממון נמי לא עשו תקנה בטוען ברי אבל במוסר גופו דהוי חובל וכבר עשו תקנה בנחבל דנשבע ונוטל אפילו בטוען ברי וכיון דאין חילוק בין הוזק גרמי להיזק שע"י מעש' לדברי ר"ת א"כ במוסר גופו אפילו נימא דמוסר לא חמיר יותר ממזיק הרי נשבע ונוטל מדין תקנת נחבל שהוא אפילו בטוען ברי ולכן עיקר כדברי מוהרש"ל והנמשכים אחריו ודו"ק:
(ט) האו' לחבירו מסרתני. וכתב הרשב"א בתשובת מוסר שהודה במקצת משלם מה שהודה ואינו משלם השאר דלא ה"ל למידע ובש"ך כתב דלפי מה שהעלה בסי' ע"ב דאע"ג דלא ה"ל למידע נמי אמרינן ביה משאיל"מ א"כ ה"ה הכא ע"ש. ונראה סותר לפי מ"ש הש"ך ס"ק ל"ו דאפילו לדעת הרמב"ם נמי אין בו ש"ד כיון דהוא מדיני דגרמי ע"ש. מיהו כבר כתבנו בסק"ה דבמוסר נמי א"י שבועת התורה:
(י) שלא נפטר ממסירה הראשונה. כתב בש"ך וז"ל ואם יש ספק בדבר אם נפטר ממסירה הראשונה מספיקא לא מפקינן ממונא והאחרון פטור כן הוא בתשובת מוהר"ם שם עכ"ל. וצל"ע מהא דכתב הרמב"ם פ"ו מחובל ז"ל שנים שהמיתו בהמה ביחד או שברו כלי ביחד משלמין ביניהם חמשה שהניחו חבילות על בהמה ולא מתה ובא זה והניח חבילתו עליה ומתה אם היתה הבהמה מהלכת עם איתם חבילות ומשהוסיף זה חבילו' עמדה ולא הלכה האחרון חייב ואם מתחלה לא היתה מהלכת האחרון פטור ואם אינו ידוע כולם משלמין בשוה עד כאן לשונו וכן פסק בטור וש"ע סימן שפ"ג ומבואר דשנים שהזיקו ואינו יודע על ידי מי נגמר ההיזק משלמין בשוה וע"ל סימן שפ"ג סק"א וא"כ ה"נ נימא דמשלמין בשוה ועוד מ"ש דהאחרון פטור ואמאי הראשון חייב נימא שההיזק היה על ידי האחרון ואפשר כיון דהיה כדי היזק במסירה הראשונה בודאי דמוסר ה"ל כתוא מכמר והספק אינו אלא אם נפטר אח"כ ממסירה הראשונה וכה"ג הוי ליה כאו' איני יודע אם פרעתיך וצ"ע:
סעיף ח
עריכה(יא) וכן אם הודה שמסר. כ' מוהרש"ל פרק הגוזל בתרא סי' נ' ז"ל ואם הודה המוסר מעצמו כבר כתבנו בהגוזל קמא גבי דינא דגרמי שאינו קנס וא"כ ממילא חייב לשלם בהודאתו וכן נמצא בשם מוהר"י מקורביל בעל הסמ"ק להדיא עכ"ל ומשמע מדבריו דלמ"ד קנס ומודה פטור ובש"ך השיגו מדברי המרדכי דמודה בקנס פטור אינו אלא בקנס דאורייתא ע"ש אמנם בשטה מקובצת לב"ק משמע דגם בקנס דרבנן מודה מיפטר ע"ש פ' הגוזל דף צ"א ז"ל אלא בעינא למיעבד מצוה וקי"ל שהחוטף מצוה מחבירו העוסק בה חייב לשלם לו עשרה זהובים וקמ"ל רבה בר בר חנה שאע"פ שאם היה נודע לנו בבירור שחטף ממנו היינו מחייבין אותו אפ"ה בטוען שהוא אמר לו ובשליחותו עבד מהימנין ליה דקנסא בעלמא הוא וגם שבועת היסת לא רמינן עלה כיון דקנסא בעלמא הוא או תקנה בעלמא כדי שיהיו המצות חביבות על בעליהן ונ"מ בין קנסא לתקנתא דאי הוי קנסא מודה בקנס פטור ואי תקנתא הוא אע"ג דמודה שלא מחמת פחד עדים חייב לשלם הר"ר יהונתן עכ"ל. ובזה ניחא ליישב מה שהקשה פני יהושע בחידושיו לגיטין פ' הנזקין דף נ"ג בהא דאמרו שם לימא כתנאי המטמא והמדמע והמנסך א' שוגג וא' מזיד חייב דברי ר' מאיר ור' יהודא אומר בשוגג פטור במזיד חייב מאי לאו בהא קמפלגי דמר סבר שמיה היזק ומ"ס לא שמיה היזק ומסיק דכ"ע לא שמיה היזק והכא בקנסו שוגג אטו מזיד קמפלגי ורמי ר"מ אדר"מ ודר"י אדר"י וכו' והקשה מאי פריך דר' יודא אדר' יודא נימא דר' יודא סבר קנסי שוגג אטו מזיד והא דפטר ליה במטמא ומדמע ומנסך טעמא דידיה כדי שילך ויודיע אותו כדאמר חזקיה לטעמיה דאמר היזק שאינו ניכר שמיה היזק וע"ש. וכיון דאפי' בקנסא דרבנן נמי מודה מיפטר א"כ למ"ד היזק שאינו ניכר לא שמיה היזק לא מצינו לומר טעמ' כדי שילך ויודיע אותו כיון דלא מחייב בלא עדים דמודה בקנס פטור א"כ שפיר מודע ליה. מיהו מהא דמוקי לה בש"ס שורף שטר תהא במאמינו וא"כ למ"ד דינא דגרמי קנסא היכי מחייב במאמינו בלא עדים ועמ"ש בסי' ל"ח:
סעיף טו
עריכה(יב) אם השליח הוחזק. ועש"ך שחולק בזה ובלאו הכי קשיא לי טובא דנקטו הפוסקים טעמא דאין שליח לדבר עבירה משום דסבור לא ישמע אלי דהא דעת רש"י גבי ריבית דשרי ע"י שליח ומשום דאין שליח לדבר עבירה דהיכי שייך לומר סבור הייתי שלא ישמע אלי כיון דאנן מתירין אותו לכתחלה על ידי שלוחו וצ"ע ומוכח ע"כ דאין זה עיקר הטעם וכמ"ש הריטב"א בקידושין דעיקר הטעם אינו משום דברי הרב כו' אלא משום דכן הוא גזירת הכתוב ע"ש. ואם כן אפילו בהוחזק השליח נמי אין שליח לדבר עבירה: