קצות החושן על חושן משפט רמא
דף זה נוצר מתוך המרת סריקת קבצים אוטומטית בתוכנת OCR. דרושה הגהה מלאה. יתכנו טעויות הקלדה, השמטות, ערבובי משפטים ושורות. יש לעבור ולהגיה את הטקסט מלמעלה למטה (רצוי מול צפיית טקסט מקורי) ולהזיז תבנית זו למקום שבו בוצעה ההגהה האחרונה.
סעיף א עריכה
(א) אם שניהם מודים ומשום דלא אברי סהדי אלא לשקר'. ואיכא למידק מ"ש בגיטין וקידושין דבעינן שני עדים על גוף המעשה ובינו לבינה לאו כלום הוא ואפי' שניהם מודים וילפינן לה פ' האומר דף ס"ה דבר דבר מממון וכיון דגבי ממון מתקיים המעשם בלי עדים כל שהענין אמת וקידושין וגיטין דמממון יליף לא נתקיים המעש' בלי עדים. ונתקשיתי בזה עד שמצאתי קושיא זו בחידושי הרשב"א פ' האומר שם וע"ש שכ' דיליף דבר דבר מממון במקום הכחשה דצריך שני עדים ה"נ בעינן בקידושין וגיטין שני עדים על גוף המעשה אפי' שניהם מודים וע"ש שוב מצאתי בשטה מקובצת פ' איזהו נשך וז"ל ויש לנו כיוצא בזה לפי דעתי בקידושין דגמירי עריות בדבר דבר מממון ומיני' אמרינן אפי' קידשה בע"א ושניהם מודים אינה מקודשת דילפי' דבר דבר מממון כתיב הכא כי מצא בה ערות דבר וכתיב התם ע"פ שני עדים יקום דבר ואלו עריות מענין ממון כששניהם מודים אמאי אינה מקודשת דהא גבי ממון הודאת בע"ד כמאה עדים אלא דהתם לא ילפינן עריות מממון אלא ממקום שנאמר בממון דבר דהיינו ע"פ שני עדים והתם במקום הכחשה ומהאי דוכתא דוקא דילפינן מה התם ע"פ עדים אף עריות דוקא ע"פ עדים כממון במקום הכחשה עכ"ל ואכתי לא אתברר לענ"ד דהיא גופה מנלן דדבר דכתיב בערוה הוא נגוף המעשה ולמילף מהך דבר דבממון דכתיב במקום הכחשה נימא דהך דבר דכתיב בעריות נמי במקום הכחשה וקמ"ל דאע"ג דע"א נאמן באיסורין הא בעריות בעינן שני עדים כמו בממון. ועוד קשה לי טובא בהא דפריך שם דף ס"ה בהא דאמרו שם המקדש בע"א אין חוששין לקידושין ואפי' שניהם מודים וא"ל רב אשי לרב כהנא מה דעתך דילפת דבר דבר מממון אי מה להלן הודאת בע"ד כמאה עדים אף כאן הודאת בע"ד כמאה עדים א"ל התם לא חייבה לאחריני הכא קא חייבה לאחריני הא תיפוק ליה דיליף דבר דבר מממון במקום הכחשה ולכן נראה לענ"ד בזה לפי מה שכת' בסי' ל"ד סק"ד בהא דקי"ל הודאת בע"ד כמאה עדים אינה משום מתנה כמו שעלה על דעת מוהרי"ן לב אלא עיקר הטעם משום דהתורה האמינה לכל אדם על עצמו כמא' עדים על אחרים והיינו נמי טעמא דאומר פ"פ מצאתי נאמן לאוסרו משום דשוי' נפשי' חד"א דאינו משום נדר וכמו שעלה על דעת מוהרי"ט אלא משום דהתורה האמינו לכל אדם עצמו ואפי' עבד ושפחה דפסולי לעדות היינו לאחרים אבל על עצמן התורה האמינה לכל פסולי עדות וע"ש שכתבנו דאביהן דכולהן כי הוא זה דכתיב במודה במקצת וכמ"ש רש"י דף ס"ה הודאת בע"ד כמאה עדים דכתיב אשר יאמר כי הוא זה הרי שסמך על מקצת הודאתו עכ"ל ומזה הוכחנו שם בסי' נ"ד דמודה במקצת ע"כ אינו משום מתנ' כמ"ש מוהרי"ן לב דכופר בכל ומחייב עצמו בפני ב"ד בחמשים אין זה מחויב שבועה אע"כ דהתור' האמינ' להודאת בע"ד ומש"ה מחויב שבועה על השאר כיון דמודה מקצת הטענה וע"ש. ולפ"ז נראה הא דכתיב ע"פ שני עדים יקום דבר היינו דבלא עדים לא מתקיים דבר כלל אלא דגבי ממון דבע"ד נאמן כמאה עדים והרי עדיו עמו ואע"ג דהשתא מכחיש מחויב שבועה דה"ל כאומר קדשתיך בפני פו"פ והלכו למד"ה דנאסר בקרובותי' וא"כ בממון מתקיים המעשה ע"פ הבע"ד שהיא כמאה עדים דעיקרא דמילתא דצריך עדים בגוף הקידושין הוא בכדי שיודע לעלמא וכמ"ש הר"ן פ' המגרש בהא דמהני עדי חתימה בלא עדי מסירה לדידן דקי"ל כר"א דאמר עדי מסירה כרתי ע"ש ז"ל ומעת' מה שמודה ר"א דגט החתום בעדים כורת אע"פ שלא נתן בע"מ כמו שמוכיחות כל אותן ראיות שכתבתי למעלה לאו משום דס"ל דעדי חתימה כרתי אלא שהמסיר' כורתת מכיון שיש עדים על עיקר הדבר דהוי להו ע"ח כעדי מסירה שהרי הגט יוצא מתחת ידה בעדים הללו ובידוע שהבעל מסר לה ונמצאו כאלו הן עצמן מעידין על המסירה וע"ש וא"כ כל שבידוע ה"ל כעדים ממש. ועיין בסי' צ' ושם סק"ז כתבנו מזה דס"ל להר"ן דמהני בקידושין וגיטין עדות בידיע' שלא ע"פ ראיה ומש"ה בממון דבע"ד כמאה עדים לא איברי סהדי אלא לשקרי דהא בע"ד הוא עד ונאמן כמאה עדים אצלינו ובידוע הוי הן כעדים ממש או בידיע' בלי ראי' ואם כופר כיון דכבר נתקיים המעשה לפי דברי התובע צריך שבועה וכמ"ש אבל בגיטין וקידושין דלא מהני הודאת בע"ד דליהמני' כמאה עדים ומשום דחייבה לאחריני בקידושין דאסר אקרובותי' ובגירושין אסרן כמ"ש תוס' בפ"ק דגיטין דף ד' וצריך עדים לגוף המעשה בכדי שיודע לעלמא מש"ה צריך שני עדים כשרים וא"כ יליף שפיר דבר דבר מממון מה התם ע"פ שני עדים יקום דבר דאין קימה לדבר הן לקנין או לשאר מעשה אלא ע"פ עדים אלא דגבי ממון בע"ד הוא העד ובגיטין וקידושין בעי עדים כשרים משום דבע"ד אינו עד וזה הוא דפריך בש"ס מה התם הודאת בע"ד כמאה עדים ומתקיים המעשה ע"פ בע"ד שהוא עדיו ה"נ יתקיים המעשה ע"פ בע"ד ולזה כתב רש"י הודאת בע"ד דכתיב כי הוא זה הרי שסמך התורה על הודאתו וכמה פעמים שהוזכר בש"ס הודאת בע"ד כמאה עדים ולא פרש"י בזה ולפמ"ש כיון דפריך דנימא הודאת בע"ד כמאה עדים כשיתקיים המעשה ע"פ בע"ד א"כ תו ליכא לפרש משום מתנה או משום נדר אלא דהתורה האמינו כמאה עדים לזה פירש"י מדכתיב כי הוא זה וכמ"ש ולזה משני התם לא מחייב לאחריני בע"ד נאמן מש"ה לא איברי סהדי אלא לשקרי אבל הכא מחייבי לאחריני ולא יודע הדבר לעלמא ע"פ הודאתו כיון שאין נאמנין בהודאתן וקיים דבר בעי עדים להכי צריך עדים כשרים וכיון דלא נתקיים הדבר מש"ה מותר בקרובותי' ועמ"ש בסי' קכ"ד סק"א ודוק:
סעיף ב עריכה
(ב) או משכון עליו. והוא מדברי המרדכי פ"ק דסנהדרין ע"ש. אמנם בריטב"א בחידושיו כת' להדיא דנ"מ מחילה במשכון ע"ש פ"ק דקידושין דף ח' התם במשכון דאחרים וכדר' יצחק וז"ל פי' לענין שלא נעשה מטלטלין אצל בניו ואין שביעית משמטתו וה"ה דלא סגי ללוה במחילת החוב עד שיחזיר לו משכונו וכו'. וכיון שכן הכא במלוה על המשכון שיש לה תקנה ואין המלוה יכול למחול ללוה אחר שנתנו או מכרו לה לכ"ע סמכה דעתה ומקדשת בי' ע"ש ומדכת' דלא סגי ללוה במחילה עד שיחזיר לו משכונו הרי מבואר דס"ל דבמשכון ל"מ מחילה וכן נראה מדברי הרשב"א בחידושיו שם ע"ש ז"ל. הלכך מלוה שיש עלי' משכון כיון דאית לי' בגווה קצת קנין ואינו יכול למוחלו אחר שנתנו לידה וסמכה דעתה מקודשת ע"ש ואע"ג דהרשב"א כתבו לענין נתנו לאחר ובזה כ"ע מודים דלא מצי למחול אחר שכבר נתן או מכר המשכון ואע"ג דמוכר שט"ח יכול למחול אבל מוכר משכון אינו יכול למחול ועמ"ש בסי' ס"ו ס"ק כ"ז היינו משום דאנן ס"ל דמשכון נמכר בלא כתיבה ומסירה וכמבואר בש"ע סי' ס"ו סעיף ח' וכבר נקנה המשכון וכל שעבודי' ללוקח אבל הרשב"א שם בחידושיו ס"ל דמשכון ליתי' במכירה ומשום דבע"ח מכאן ולהבא הוא גובה ומקודשת מחמת סמכה דעתי' דלא מצי מחיל וא"כ אינו מחמת מכירת המשכון אלא אפי' איתיה תחת ידו אינו מחיל עד שיחזור משכונו ושטת הריטב"א והרשב"א היא חדא שיטה ע"ש. וכיון דהמלוה מוחזק במשכון קשה להוציא נגד הרשב"א והריטב"א ומ"ש במרדכי ראיה דמחילה במשכון מהני מהא דאמרי' פ"ק דקידושין לימא לי' באפי תרי זיל ש"מ עבד עברי גופו קנוי ומשמע דאי לאו דגופו קנוי אע"ג דה"ל משכון הוי מחילה וע"ש. ונראה לישב דלא תיקשי לשטת הרשב"א והריטב"א משום דהתם בעבד עברי אי לאו דגופו קנוי אף ע"ג דה"ל כעין משכון אין המשכון בביתו וברשותו אלא הרי הוא כמיחד לו משכון והוא בבית הלוה דבזה ודאי מהני מחילה כיון דהוא אצל הלוה והתם נמי גבי ע"ע אי לאו דגופו קנוי אלא הגוף של העבד וא"כ המשכון שהוא גוף היא אצלו ומוחזק במשכון מהני ליה מחילה וזוכה העבד עברי במשכונו אבל במשכון דתחת המלוה אע"פ דמוחל לו החוב כיון דהמשכון תחת ידי' ולא יצא מרשותו ל"מ מחילה ומש"ה אמרו בעבד עברי שגופו קנוי דאינו יוצא מיד רבו אלא בשטר ודוק:
(ג) ולשון מחילה אינו שייך אלא במעות ז"ל מוהרי"ק סי' צ"ד דבר פשוט הוא כביעתא בכותחא דלא מהני לשון מחילה במטלטלים ואיתנהו בעינייהו כי אם גבי חוב ומלוה דלהוצאה ניתנה ולית ליה עליו אלא שעבוד בעלמא ונבהלתי עליך מה עלה על דעתך להוציא מחזקת היורש בטעם זה והלא תלמוד ערוך הוא בפ"ק דקידושין דף י"א גבי עבד עברי דפריך למה לי שטרא לימא ליה באפי תרי זיל ומשני רבא ע"ע גופו קנוי ליה משמע כיון דגופו קנוי דל"מ בי' מחיל' דדוקא למאי דס"ד מעיקרא דאין גופו קנוי ואין לו עליו אלא שעבוד בעלמא הוא דשייך למימר באפי' תרי זיל אבל לא כשגופו קנוי דדמי לממון שהוא בעין דל"ש בי' מחילה כדפרישית. ואין לו' דשאני התם שהאדם מוחזק בעבדו שהוא בביתו וברשותו הוא ומש"ה ל"מ בי' מחילה כשגופו קנוי ולעולם נימא כשהמטלטלין ביד אחר ואמר לו בעל המטלטלין מחולין לך דמהני שהרי ע"כ צ"ל מדברי ר"י פ"ב דגיטין דאדרבה דעבד חשוב מוחזק בעצמו שהרי כתבו שם התו' ז"ל וא"ת וגט שחרור למה תיקנו בו זמן כו' עד ואור"י דתיקנו זמן דאי לא הוי בי' זמן פעמים שהוא מוכר עבדו ואח"כ יכתוב לו גט שחרור בלא זמן והי' אומר העבד לרבו שני אייתי ראי' ששטר מכר קודם לשיחרור והעבד מוחזק בעצמו והלוקח בא להוציא ממנו השעבוד עכ"ל התוס' הרי לך בהדיא דחשבינן לי' לעבד אפי' עבד כנעני מוחזק בעצמו וכ"ש עבד עברי וכן יש להוכיח גם מתוך לשון הראב"ד שהרי גבי מודה בקנס כת' וז"ל והיכא דתפס מקמי הודאה ואח"כ מודה מפקינן מיני' ולא אמרי' דתפיס' מקמי הודא' כעדים דמיא מדאמר ר"ג לר"י אי אתה יודע שטבי עבדי יוצא לחירות כו' א"ל ר' יושיע אין בדבריך כלום שכבר הודית והא טבי תופס לפני הודא' שהרי גופו אצלו ולא היה מחוסר גוביינא ואפ"ה לא יצא לחירות מפני הודא' של ר"ג אלא לאו כעדים ומפקינן מיני' עכ"ל. משמע בהדיא דס"ל דאפי' עבד כנעני חשוב מוחזק בעצמו ולא חשבינן לרבו כמוחזק בו ואפ"ה ל"מ מחיל' ואפי' בע"ע כן הוכחנו מפ"ק דקידושין וכן יש לדקדק גם מתוך דברי הרמב"ם כו' ובלשון הזה כ' בטור ח"מ ומדכתבו מחל לחבירו חוב או נתן הפקדון משמע בהדיא דדוקא בחוב מהני מחילה דאין עליו אלא שעבוד בעלמא כדפרישית אבל גבי פקדון דממונא דאיתא בעינא הוא צריך שיאמר לו בלשון מתנה ולא בלשון מחילה ואע"פ שהפקדון ביד הנפקד המקבל הוא עכ"ל מוהרי"ק והנה בעיקר הדין דבריו ברורין בלי גמגום וכמ"ש דכן נראה מלשון הרמב"ם והטור שכתבו גבי חוב ומחול וגבי פקדון נתן:
אמנם בראי' שהביא מהך דעבד עבדי לענ"ד לא ירדתי לסוף דעתו הרמה דלפי דבריו שכת' בטעמא דע"ע גופו קנוי ל"מ מחילה משום דהוא ממון בעין ותמה אני על עצמי נהי דלשון מחילה בדבר שהוא בעין אבל לשון מתנה ודאי מהני אפי' גבי פקדון א"כ יאמר לו ל' מתנה הרי את לעצמך ולשון שכותב בשטר שחרור יאמר לו בע"פ כיון דלדעת מוהרי"ק העבד מוחזק בעצמו וכבר כתבו תו' פ' השולח (דף מ"ג) גבי מפקיר עבדו דהא דפריך ולימא לי' באפי תרי זיל היינו דאותו הלשון שכותב בשטר יאמר לו בע"פ ע"ש. וא"כ כיון דלשון שטר הוא נמי הרי את לעצמך הרי את קנוי לך יאמר אותו בע"פ אלא ודאי טעמא דע"ע וגופו קנוי היינו משום דהוא ברשות רבו ממש ואינו יוצא מרשותו אלא בשטר ואפי' בשטר אינו יוצא אלא משום דגטו וידו באין כאחד וכמו שאמרו ר"פ הזורק ע"ש ומה שהוכיח מוהרי"ק דאפי' עבד כנעני חשוב מוחזק בעצמו תמו' דהא עבד כנעני הרי הוא לאדון כמו שורו וחמורו ואיך הוא מוחזק בעצמו נגד אדונו והא דכתבו תוס' בפ"ב דגיטין במוכר עבדו וכותב שטר שחרור בלא זמן ויאמר העבד שחרורו קדים לפי שהוא מוחזק בעצמו התם ודאי כיון דלדברי העבד כבר יצא מרשות רבו ע"י שחרורו וחזקת מרא קמא ל"ש בי' כיון דכבר יצא מרשות רבו ראשון ממ"נ או ע"י שחרור או ע"י מכיר' לשני א"כ כיון שהעבד מוחזק יאמר דכבר יצא מרבו ראשון קודם המכיר' ודאי לא ישתעבד לשני מספק אבל היכא דליכא ספיקא אלא דמשחרר אותו בדברים א"כ לא יצא מרשות רבו כלל בדברים כיון דהוא כשורו וחמורו וכמ"ש ואפי' היכא דמספקא לן אם שחרורו שחרור או לא נמי ישתעבד לרבו ומשום דאוקי בחזקת מרי' קמא ולא חשיב מוחזק מספק כיון דהספק בחזקת עצמו וכמ"ש בסי' פ"ח סק"ט ע"ש אבל בזה דכבר שחררו רבו ע"י שטר לפי דברי העבד ואין הס' נגד רבו הראשון כמו האי שכתבו תוס' בפ"ב דגיטין אלא הספק נגד רבו שני א"כ ל"ש בזה חזקת מרא קמא וכיון דליכא חזקת מרא קמא מספק לא ישתעבד לשני וז"ב. ומה שהביא מוהרי"ק ראי' מדברי הראב"ד כבר עמדנו עליו שם בסי' פ"ח סק"ט עמ"ש שם ועוד נראה דהראב"ד לא בא להוכיח אלא לפי מאי דס"ד לו' דהא דבעינן סהדי בקנס היינו היכא דצריך גוביינא אבל תפס דלא צריך גוביינא יתחייב ע"פ הודאתו גרידא לזה הוכיח מהאי דטבי עבדו דהתם נמי אינו צריך גוביינא כיון דעבד מוחזק בעצמו אבל ודאי נגד הקנין הוי רשות רבו עליו ממש ורבו מוחזק בו ואינו יוצא מרשותו אלא בשטר וראי' גדולה לזה מהא דאמרו ר"פ הזורק דיד עבד כיד רבו ואינו יוצא בשטר אלא משום דיד עבד כיד רבו וע"ש ולדברי מוהרי"ק דעבד מוחזק בעצמו אמאי אינו זוכה בשטר ובפ"ק דקידושין למאן דלית ליה גיטו וידו באין כאחד אינו יוצא בשטר. אלא ע"י אחרים ומבואר דהעבד כולו ידו וגופו הכל של רבו כמו שורו וחמורו ואין לו יד לזכות בעצמו נגד רבו אלא בשטר ומשום גיטו וידו באין כאחד אבל באמיר' בעלמא אפי' אם אומר לו לשון מתנה נמי ל"מ וכל זה פשוט וברור:
סעיף ו עריכה
(ד) הנותן מתנה על מנת להחזיר. כת' הרא"ש פ' לולב הגזול גבי אתרוג במתנה ע"מ להחזיר וז"ל וצריך שיתנהו לו במתנה גמורה ע"מ שיחזיר ואחר שיצא בו צריך לחזור וליתנו לו במתנה בשעת חזרה אבל אם אמר לו יהא במתנה עד שתצא בו ואח"כ יהיה שלי כבתחל' לא יצא בו דהוי כמו שאול ותדע מדאמר לקמן לא ליקני אינש לולבא לינוקא ביומא טבא דינוקא מיקני קני אקנויי לא מקני ואם אינו צריך לחזור במתנה נהי דקטן לאו בר אקנויי הוא ליקני ליה עד שיצא בו ולחזור ממילא אלא ודאי צריך לחזור וליתנו במתנה וקטן לאו בר אקנויי הוא עכ"ל וכ"כ הריטב"א בחידושיו פ"ק דקידושין וז"ל ומיהו מתנה ע"מ להחזיר הקנאה גמורה הוא וממון שלו וכשמחזירה לו הקנאה גמורה בעי כשאר הקנאות דעלמא ומסתברא שאם שעבדה לבע"ח הרי הוא משועבד ומוחזר וגובה ממנו לאחר חזרה עכ"ל:
אמנם לולי דברי הרא"ש והריטב"א יראה לענ"ד דמתנ' ע"מ להחזיר הוא כמשמעו ואין בו תנאי הקנאה אלא שנתן לו במתנה את האתרוג עד שיצא בו והוא מתנה גמורה וחלוט' עד הזמן ומ"ש הרא"ש דה"ל כשאול נראה לענ"ד דכל כה"ג לאו דין שאול הוא וראיה מהגמ' דאמרי' בפ' י"נ (דף קל"ז) אתרוג זה נתון לך במתנה ואחריך לפ' ונטלו ראשון ויצא בו באנו למחלוקת רבי ורשב"ג ואמרי' עלה הכא אי מפיק לא נפיק למאי יהבי' ניהלי' אלא מפיק לכ"ע נפיק אלא מכרה או אכלה באנו למחלוקת רבי ורשב"ג ע"ש ומבואר דגבי אתרוג לרשב"ג ודאי נפיק בי' וכיון דס"ל דנתן לראשון הגוף א"כ שלו הוא לגמרי ואע"ג דאמר אחריך לפ' לא הוי כמו שאול ומשום דשאול אין לו בזמן השאלה אלא לפירות אבל אחריך לפ' לא הוי הגוף לראשון וא"כ מה לי אחריך לפ' או אחריך לעצמי והרי אחר שעה לעצמי נמי קנה המקבל את הגוף עד הזמן ושלו ממש הוא והתנאי ע"מ שתחזירהו אינו אלא משום דאם הי' אומר ואחר שעה לעצמי הוי ליה דינא דאחריך דאין לשני אלא מה ששייר וא"כ מכר' או אכלה לא יהא לו שיור ולזה מתנה ע"מ שתחזירהו היינו שנותן לו הגוף עד הזמן לצאת בו ובאופן שיהא לו שיור אח"כ לזה מתנה ע"מ שתחזירהו לי אבל גוף המתנה אינו אלא לזמן ונפיק בי' וכדמוכח מאחריך לפ' ודוק היטב ואפי' לדעת הרא"ש בפ' י"נ דף קל"ז בהאי דרב ביבי אקנוי' לבנו קטן דבאומר אחריך לעצמי אין המקבל מתנה יכול למכור ע"ש היינו משום דאמרי' דלעצמו משייר הגוף ואינו נותן אלא לפירות אבל היכא דנותן הגוף למקבל גם באומר אחריך לעצמי אין לו אלא מה ששייר המקבל אם לא שהתנה בפירוש ע"מ להחזיר דה"ל כמתנה שיהיה לו שיור ואם לא יהיה שיור לא יהי' במתנה כלום. והכא באתרוג כיון דאם מיפק לא נפיק למאי יהבי' ודאי נתן לו הגוף וכמו לרבי דס"ל בעלמא אפי' באחריך לפלוני אינו נותן לראשון אלא לפירי ואפי' באתרוג מטעמא דלא נפיק מודה דנתן לו הגוף וא"כ ה"ה באחריך לעצמו שייך האי טעמא אי לא נפיק כו' וכן למאי דכת' בש"ע בסי' רמ"ח סעיף ג' ברמ"א שם נתן ראשון הנכסים לעשר שנים ואח"כ לפ' ומכרן הראשון השני מוצא מיד הלוקח שהרי לא נתן רק לזמן ע"ש היינו נמי משום דאזלי' בתר כוונ' ואמרי' כיון שלא נתן אלא לזמן לא הקנה אלא לפירי. אבל היכא דנתן בפירוש את הגוף אפי' לשעה מהני וכיון דאי לא נפיק למאי יהבי' ה"ל כמפרש שנותן את הגוף וכמו לרבי וכמ"ש ועיין ברא"ש פ' י"נ שם בהא דאמרו אלא מיפק לכ"ע נפיק אלא מכרו או אכלה באנו למחלוקת רבי ורשב"ג. וכ' עלה הרא"ש ז"ל דלרבי דל"מ אחריך ע"כ הוי כמו אתרוג זה נתן לך במתנה ע"מ שיתנהו אחריך לפ' ומש"ה מכרה או אכלה דלא נתקיים התנאי לא נפיק בי' ע"ש והנה ליכא למימר דלרבי ה"ל כתנאי ע"מ שיתנהו הראשון בהקנא' לשני דהא אמר ואחריך לפ' ואחר מיתה אין קנין וגם ליכא למימר דמתנ' שיקנ' הראשון מהיום ולאחר מיתה לשני דזה לא הוזכר בדבריו כלל אלא ודאי דהשני זוכה מכח הנותן ומשום דמתנה לראשון לא היה אלא עד זמן חיותו ואחריו ממילא יהיה לשני אלא דלרבי אכלה או מכרה לא נתקיים התנאי דה"ל כמתנה שיהי' שיור לאחריו וכל דלא שייך לא נתקיים המתנה וא"כ על אופן זה ממש הוא דין מתנה ע"מ להחזיר דגוף המתנה אינו אלא לזמן ואחר שיצא בו יהיה לעצמו כמו באומר ואחריך לפ' דנפיק בי' כיון דהגוף של הראשון בזמן החיים ושיהי' שיור לעצמו אחר שיצא בו שלא ימכרנו או יאכלנו כיון דהגוף שלו מתנה ע"מ שתחזיר לי וכל זה נכון היטב:
ואע"ג דכת' הר"ן בנדרים (דף כ"ט) גבי היום את אשתי ולמחר אי את אשתי דלא נפקא בלא גט וכת' שם משום דכל קנין שאינו קנין עולמית אע"פ שהוא קנוי לזמן לגוף מ"מ קנין פירות מיקרי וע"ש היינו דוקא התם לענין אישות בעינן קנין עולמית אבל גבי אתרוג הוי שלו אפי' אינו קנוי לגוף אלא לשעה דהא קנין עולמית בממון גם לזרעו אחריו וגבי אחריך לפ' נפיק באתרוג. וראי' ברורה למ"ש דמהני באתרוג אפי' אינו קנוי לגופו אלא לשעה דהא כ' הב"י בשם הרשב"א בא"ח סי' תרל"ז באתרוג של שותפין והיינו אתרוג הקהל דיוצאין בו ומשום ברירה וע"ש והיינו משום דאמרי' ר"פ השותפין שנדרו דסברי חכמים בשלו נכנס וכ' שם הר"ן באורך דהא קונמות מפקיע מידי שעבור והעלה שם משום ברירה ושותפין הוי קנין הגוף לכל א' בשעה שמשתמש בו וה"ל כמו ואחר שעה לעצמי וע"ש באורך וכיון דיוצאין באתרוג של שותפין משום ברירה דהוי דידי' קנין הגוף בשעה שמשתמש ואע"ג דלאחר שעה הרי הוא של שותפו וא"כ מוכח דכל שקנוי לגופו אפי' לשעה הוי שלו לענין אתרוג ושאול שאני דאינו קנוי לגופו אלא לפירות וז"ב. וכן נראה מדברי תוס' בערכין (דף ל) וע"ש שכתבו דכל דבר שסופו להחזיר לבעלים כגון שאלה ושכירות ומתנ' ע"מ להחזיר אינו נקנה בחליפין ע"ש ואי נימא דמתנה ע"מ להחזיר היינו קנין עולמית ע"מ שיחזיר ויתנ' לו בהקנאה הרי הוא של המקבל מתנה גמורה וחלוט' ומה שצריך לחזור ולהקנותו אינו אלא מצד התנאי א"כ ודאי נקנה בחליפין כמו שארי מתנה אלא ודאי דמתנה ע"מ להחזיר אינו אלא לשעה ומש"ה כיון שסופו לחזור ממילא ה"ל לענין חליפין כמו שאלה ושכירות וכל זה נראה נכון וברור אלא שלא מצאתי לי רב בזה ואחר החיפוש מצאתי רב קדמון כדברינו אלה והוא בתשובת הרא"ש כלל ל"ה סי' ב' שם כת' תשובת הרב ר' אביגדור כהן צדק וז"ל ואותה ששנינו אין אדם יוצא ידי חובתו בי"ט ראשון בלולבו של חבירו אע"ג דיהיב לי' בפירוש הנאת שימושו דהיינו נטילתו לצאת בו לא נפיק בי' עד דמקני' לי' קניית הגוף לשעה לכל הפחות התם היינו טעמא דכתיב לכם משלכם דקנין הגוף משמע ולא סגי בהנאת שימוש לחוד וא"ת הלא מתנה ע"מ להחזיר קנין פירות בעלמא קרי לי' בפ' י"נ ונפיק בי' י"ל דלהכי קרי לי' קנין פירות שאינו יכול לאוכלו אבל מיהו קנין הגוף לשעה מקרי ובהכי סגי דולקחתם לכם משלכם משעת לקיחה קפיד רחמנא שיהי' משלו והא איכא והכי מסיק התם בהדיא דאפי' מאן דפליג במכירה ואכילה למיפק כ"ע לא פליגי דנפיק עכ"ל וע"ש ויעלוז לבי שכוונתי לדעת רב קדמון:
ולפ"ז צ"ל הא דאמרו לא ליקני אינש לולבא לינוקא כו' היינו במקנ' בסתם בלי שום שיור אלא שסומך שיחזור ויתן לו המקבל אח"כ במתנה וכה"ג בקטן ל"מ כיון דאקנויי לא מקני הא מקנה לי' בפירוש לשעה גם בקטן מהני כיון דמתנה ע"מ להחזיר ממילא חוזרת המתנה אלא דהתנאי ע"מ להחזיר היינו שישייר דאל"כ אין לו אלא מה ששייר ומכרה או אכלה אין לו ומתנה שישאר אחר שעה לעצמו וא"כ לפ"ז ניחא דהקדישו הקדש ומוחזר כיון דהוא חוזר מאליו בלי הקנאה אלא דכי מכרה ואכלה לא נפיק בי' דהא התנה שיהי' לו שיור אח"כ באופן שיחזיר לו ובהקדש כיון דקנוי לגופו לשעה יכול להקדישו והתנאי מתקיים דהא מחזיר לו ודוק. וע' בסוכה (דף מ"ו) בהא דלא ליקני לולבא לינוקא בפי' רש"י שם נראה דמקנה לו בסתם כמ"ש:
סעיף ז עריכה
(ה) ע"מ שתחזירהו לי אינו קדוש עיין ברא"ש פ"ק דקידושין גבי מקדש בטבעת שאולה וז"ל ולכל הפחות תהי' מתנה ע"מ להחזיר והוי מקודשת ויקנהו מן האשה ויחזירנה לו או יחזיר לו דמיו וחזרת דמים הוי חזרה אפי' לרבנן דפליגי אדרשב"ג באיצטלית בגיטין דף ע"ד דדוקא התם דלצעורה קא מכוין אבל הכא משום הרווחה והא קא רווח וגבי שור בפ' י"נ דף קל"ז יראה אם אמר שור זה נתון במתנה ע"מ שתחזירהו לי והקדישו והחזיר לו דמיו הרי זה קדוש אע"ג דאמר לי' דכיון שהחזיר לו דמיו ויכול לקנות בהם שור אחר כיוצא בזה קרינן שפיר מירי דחזי לי' עכ"ל. והא דכ' הרא"ש פ' י"נ (דף קל"ד) גבי מעשה דבית חורון דהקדישו אינו קדוש ז"ל והיינו דוקא אם נתן לו בסתם אבל אם פי' דבריו אפי' נתן שלא ליתן ושלא למכור ושלא להקדיש כו' הוי מתנה לאותו דבר וה"נ לקמן אתרוג זה נתון במתנה ע"מ שתחזירהו לי אע"פ שאינו יכול להקדישו הוי מתנה רק שיחזירהו לבסוף ע"ש. ומאי קושיא מאתרוג הא שפיר יכול להקדישו וליתן דמיו ובתשובת הרא"ש כלל ל"ה שם תשובת הר"ר אביגדור כהן צדק כ' דלא תיקשי מהאי דמתנת בית חורון דכל מתנה שאינו יכול להקדישו אינו מתנה דהא באתרוג ע"מ שתחזירהו לי אינו קדוש ואפ"ה הוי מתנה ע"ש שכ' משום דגבי אתרוג נמי קדוש ובלבד שיתן דמיו והא דאמרי' הקדישו אינו מוחזר היינו בלא פדיון ע"ש אלא משום דהרא"ש כבר כת' בפ' לולב הגזול דאע"ג דחזרת דמים הוי חזרה אבל גבי אתרוג צריך לאתרוג בעינא ע"ש בשם בעל העיטור ומש"ה שפיר קשיא ליה להרא"ש מהך דאתרוג דאם הקדישו אינו קדוש אפי' נותן דמיו. ובטור וש"ע אה"ע סי' כ"ח דנותן מתנה ע"מ להחזיר יכול לקדש בו האשה ויקנהו מן האשה או יחזיר לו דמיו ע"ש ועמ"ש בס"ק ז':
(ו) אלא דבר הראוי לו. כת' בנימוקי יוסף פ' י"נ ז"ל אמר המחבר גבי ע"מ שתחזירהו לי מידי דחזי לי קאמר מכאן לאומר ע"מ שתתן לי דבר פ' שאם הקדישו או מכרו לאחרים או נתנו קודם לכן ואח"כ נתנו לזה שלא קיים תנאו דהא לא יהיב מידי דחזי ליה והיכא שנתן לחבירו מתנה ע"מ להחזיר' לנותן לו לזמן ידוע ושעבד' לאחרים בעודו ברשותו י"א דשעבודו שעבוד ובאין לבע"ח אפי' אחר שהחזירו דהא מתנה גמור' היתה שלו בעודו ברשותו וכן דעת רבינו מורי נ"י אבל לא נראה לי דא"כ היכי מהדר ליה מידי דחזי ליה ואע"פ דאפשר לסלקו במעות מ"מ כשבא זה וגובה ממנו איגלאי מלתא דלאו מידי דחזי ליה אהדר ליה הריטב"א ז"ל עכ"ל. מיהו נראה דהיינו דוקא באומר ליה דהוא מידי דחזי ליה וכשבא בע"ח טורפ' אינו חזי ליה ובזה הוא דקאמר הריטב"א דאין שעבודו שעבוד אבל לא אמר ליה אלא ע"מ שתחזירהו סתם דלא צריך מידי דחזי שפיר מתקיים התנאי בחזר' שהחזיר ושעבודו שעבוד ואתי בע"ח וטריף ובזה ניחא דלא תיהוי דברי ריטב"א סותרים למ"ש פ"ק דקידושין הובא בסק"ד ע"ש אלא דמדברי נימוק"י משמע דהיכא דאינו צריך להחזיר מידי דחזי ליה אפי' מוכרו או נתנו לאחרים נמי מתקיים התנאי בחזרה דהא גבי מוכרו או נתנו קודם לכן ואח"כ נותנו לזה כת' שלא קיים תנאו דהא לא יהיב ליה מידי דחזי ליה וא"כ למה נקט בפ"ק דקידושין שאם שעבדו לבע"ח כו' אי נימא דמיירי בלא אמר לי א"כ אפי' מכרו או נתנו קודם הרי הוא מכור ומוחזר אלא דבעיקר דברי הנימוק"י במ"ש במכרו או נתנו קודם משום דלאו מידי דחזי לבי מהסס בזה דנראה דאפי' לא אמר לי נמי לא מתקיים התנאי כל שכבר מכרו או נתנו לאחר והקדש שאני ממכירה וצ"ע:
(ז) לתת לו חפץ פ' יכול ליתן לו דמי החפץ והיינו היכא דליתי' בעינא דבגיטין מתבטל התנאי לגמרי אבל בעלמא דלא מכוין אלא להרווחה ומתקיים בדמיו אבל היכא דאי' לחפץ בעינא צריך ליתן גוף החפץ שהתנה. כן מבואר בתה"ד סי' שי"א שם מהא דאמרי' פ' מי שאחזו אימר דאמר רשב"ג היכא דליתי' בעינא אבל היכא דאיתי' בעינא מי אמר הא קמן דאפי' לרשב"ג היכא דאי' לחפץ בעינא לא מקיים תנאיה בדמיו וע"ש דמסיק טעמא דמלתא דכשהחפץ בעינא אין אומרים שיתן את דמיו שהרי על החפץ התנה ולא על דמיו ואם היה רוצה בדמיו היה אומר שוה כך וכך תן לי אע"כ דדוקא החפץ היה חביב עליו ואפ"ה היכא דנאבד וליתי' בעינא אמדי' דעתי' שאין רצונו שבשביל כך יתבטל תנאו אלא יטול את דמיו וע"ש. והא דכת' הרא"ש פ"ק דקידושין גבי מתנה ע"מ להחזיר דיכול לקדש בו את האשה ויתן לו דמיו ומשום דמתקיים התנאי בחזרת דמים וכ"כ בטור וש"ע אה"ע סי' כ"ח היינו משום דהתם דכבר מכר או נתן החפץ ה"ל כמאן דליתי' בעין ואמדינן דעתיה שאין רצונו שבשביל כך יתבטל תנאו וא"כ מה שמכר או נתן שפיר נתן דהא דידיה הוא אלא שמחוייב לקיים תנאו א"כ אין התנאי מתבטל בזה כיון שנותן לו דמיו אבל איתיה בעינא תחות ידיה בזה הוא דבעינן חפץ בעין דחביב עליו:
אמנם נראה דהיינו דוקא במכרו או נתנו או הקדישו כיון דכבר קנה הלוקח והמקבל וכן ההקדש תו לא הדרא משום התנאי כיון דמתקיים בדמיו היכא דליתיה בעינא וזה נמי הוי כליתיה בעינא וכמ"ש אבל בנתן ת"כ או נשבע ליתן לאחר כיון דאין השבועה עושה קנין ועדיין לא זכה בו אחר ה"ל כמו איתי' בעינא ממש וצריך ליתן גוף החפץ ומה"ט נראה דה"ה בהקדשות דידי' שאינו אלא צדקה לעניים וכמ"ש בטור סי' צ"ה ובש"ע שם א"כ כיון דצדקה לעניים לא הוי זכיה לעניים כיון דלא אמרי אמירה לגבוה כמסירה להדיוט לקנין אלא בקדושת הגוף או קדושת בדק הבית אבל לעניים לא הוי קנין שיזכו בו אלא שצריך לקיים דבריו מתורת נדר משום דכתיב בפיך זו צדקה א"כ ה"ל כמו אי' בעינא וצריך ליתן חפץ בעינא דאדעתא דהכי התנה כל שיהי' בעינא ותחות ידיה יתן לו גוף החפץ ובזה ניחא הא דסתמו טור וש"ע באומר ע"מ שתחזירהו לי דאינו קדוש הא הרא"ש כת' דאם נותן דמיו קדוש הוא וה"ל לטור וש"ע לפרש דהיינו באינו נותן דמיו דהרא"ש מיירי מהקדש שהוא קדושת הגוף או קדושת דמים דקונה הקדש ע"י אמירה כמו הדיוט במסירה וה"ל כנתנו ומכרו לאחר דה"ל כמו ליתיה בעינא ומתקיים התנאי בדמיו אבל הטור וש"ע דמיירי מהקדש ועכשיו שאין לנו הקדשות כי אם צדקה לעניים דאינו עושה קנין ואינו אלא מטעם נדר ואין אדם נודר בשל חבירו דכל זמן שלא נתנו ולא זכה בה אחר צריך ליתן החפץ בעינא ליד הנותן כפי התנאי ודו"ק היטב:
סעיף י עריכה
(ח) ע"מ שלא תעשה על הנותן להביא ראיה. ובמוהרי"ט ח"א סי' קנ"ב ז"ל נסתפקנו בטעמו של דבר זה בין תנאי שהוא בקום ועשה לשב ואל תעשה לענין זה בשלמא לענין גיטין דלאחר לא תנשא עד שתקיים ומסתבר לחלק דבמידי שהוא מעשה דחיישינן שמא תארענה אונס ולא תעשה אבל במידי שהוא שב ואל תעשה איהי מזדהרא נפשה שלא תאסר על שניהם אבל לענין נאמנות דקיים התנאי מה בין זה לזה אם תאמר שכל שהוא בקום ועשה טריחא ליה מלתא לקיים זמנין דמלתא שאין בו מעשה טריחא טפי כגון ע"מ שלא ישתה יין שאינו יכול לחיות אלא ביין וזה ודאי יקשה עליו טפי משאם היה מתנה שישחוק לפניו או ירקוד לפניו רקיד' אחת למה יהי' נאמן שקיים התנאי בזה יותר מבזה אבל היה אפשר לו' טעם דבנותן דבר בתנאי שהוא בשב ואל תעשה מסתמא לא הטילו הראיה אלא על הנותן ולא על המקבל שהמקבל איך יביא ראיה שלא עשה שלא שתה יין וכיוצא אטו עדים בכיפי תלי שיעידו עליו כן אלא מי שטען שביטל תנאו יביא ראיה שביטל אבל בתנאי שהוא בקיום המעשה הראי' על המקבל שיוכל להביא ראי' בקיום התנאי וע"ש שכתב דהיכא דמית מקבל יש להסתפק כיון דמי שהוא יכול לברר מית ונפלו נכסי קמי יתמי הם אינן יכולין לברר וחזר הדין לתנאי שהוא בשב ואל תעשה וראיה מהאי דא' מן האחין שנושא ונותן תוך הבית ע"ש ולי נראה טעמא דהך מלתא דכל שהוא בקום ועשה מוקמינן אחזקה שהוא קודם עשיה ואמרי' שלא הי' עשי' עד שיברר בעדים שהי' עשי' וכיוצא בזה כתבו תוס' ר"פ השולח דנזיר ששתה יין היכי לוקה דהא הוי התראת ספק דשמא ישאל על נזירתו ועוקד הנדר מעיקרו ותירצו דמוקמינן אותו אחזק' כמו שהוא עכשיו ולא ישאל ע"ש ואע"ג דחכם עוקר הנדר מעיקרו אפ"ה מוקי לה בחזק' שהוא עכשיו א"כ ה"ה בתנאי אע"פ שיתבטל המקח מעיקרו כל שהוא בקום ועשה צריך ראיה ואם אין לו ראיה הרי הוא בחזקתו וכמ"ש:
סעיף יב עריכה
(ט) כשהי' תנאי זה כדין התנאים הקיימים והוא דעת הרמב"ם ור"י ור"ת דגבי ממון נמי בעינן תנאי כפול ושארי דיני תנאי כמבואר באה"ע סי' מ"ח לענין קידושין ובפ"ק דקידושין (דף ו') אמר רבא הילך מנה ע"מ שתחזירהו לי במכר לא קנה באשה אינה מקודשת כו' ופריך והא אמר רבא מתנה ע"מ להחזיר שמה מתנה דאמר רבא אתרוג נתון לך במתנה ע"מ שתחזירהו לי החזירו יצא לא החזירו לא יצא ומסיק בכולהי קני לבד מאשה דדמיא לחליפין. וז"ל תוס' ד"ה לא החזירו לא יצא וא"ת ואמאי לא יצא הא לא הוי תנאי כפול וי"ל דאיכא תנאה דלא בעי כפילא כגון הכא שהיה דעתו לברך על אתרוג שלו ע"ש ודעת הרא"ש דגבי אתרוג נמי בעי תנאי כפול ע"ש וכן דעת תוס' פרק מי שאחזו ע"ש. ובש"ע אה"ע סי' כ"ט כת' באומר לאשה הילך מנה ע"מ שתחזירהו לי אינה מקודשת ע"ש והיינו כדמסיק בש"ס דדמיא לחליפין כיון שמחזרת המנה וכתבו שם דמיירי דוקא בכפל התנאי דאם לא כפל לתנאי' התנאי בטל ואינה מחזרת המנה ואינו דומה לחליפין ע"ש. ולפי שבדברי הרא"ש והטור וש"ע שם לא הוזכרו בזה דיני תנאי לכן נראה לענ"ד דאין צורך בזה דיני תנאי וכמו שנבאר והוא דודאי לפמ"ש בסק"ד דמתנה ע"מ להחזיר אינו אלא קנין הגוף לזמן עד שיחזירהו אלא שמתנה ע"מ להחזיר דהיינו באופן שיהיה לו שיור דאל"כ אין לשני אלא מה ששייר ראשון כיון דהוא שלו לגמרי עד שיחזירהו וכמו לרשב"ג באומר אחריך לפ' וע"ש שהארכנו בזה א"כ ודאי אינו צריך בזה דיני תנאי כיון דלא נתן לו קנין עולמית אלא לשעה ואח"כ הוא ממילא שלו כיוצא בזה כת' הריטב"א פ"ק דקידושין (דף כ"ג) באומר ע"מ שאין לרבך רשות בו ע"ש שכת' דלא בעינן ביה דיקדוקי תנאים לפי שאינו תנאי אלא שיור בגוף המתנה ע"ש. ולפמ"ש סק"ד מתנה ע"מ להחזיר נמי שיור הוא דהוי ומש"ה לא מקשה תו' אלא בהא דאמר לא החזירו לא יצא הא לא כפל לתנאיה ולא מקשי תוס' שם בריש הסוגיא דקרי ליה מתנה ע"מ להחזיר דהא לא כפל לתנאיה וכבר עמד בזה בס' עצמות יוסף ע"ש. ולפמ"ש ניחא דהחזרה ודאי צריך ואין צורך לדיקדוקי תנאים בזה אלא דקושיות תוס' בהא דלא החזירו לא יצא דהא כיון דבשעה שבירך על האתרוג כדין בירך ולבסוף כשאינו מחזירו ה"ל גזל מכאן ולהבא ולא למפרע אלא משום התנאי שהתנה ע"מ להחזיר ואם לא יחזיר לא יהי' מתנה למפרע וא"כ לזה ודאי צריך דיקדוקי תנאים ודו"ק. אלא דגם לשטת הרא"ש והריטב"א דסברי מתנה ע"מ להחזיר הוי מתנה גמורה ע"מ להחזיר לו בהקנאה דהיינו שיחזיר ויתי לו בהקנאה נמי בזה צריך ומחויב לקיים תנאו כיון שנתן לו אדעתא דהכי אתרוג זה ע"מ שיתן לו אתרוג אחר או אתרוג זה ודאי כל תנאי שבממון קיים ומכי משך באתרוג מחויב בפסיקא שפסק לו בעדו ומה לי דמים או שהתחייב עצמו ליתן לו אתרוג בעדו וכל תנאי שבממון קיים וע' בנ"י פ' הזהב שכ' מי שמשך חפץ מחבירו והתנה ליתן לו כור חטים חדשים חייב ליתן לו כמה שפסק ועמ"ש בסי' ר"ג סק"ב דאפי' במטבע אם יחד לו אם הוא חייב באחריות מחויב ליתן מטבע שפסק וא"כ זה שהבטיח ליתן לו אתרוג זה אחר זמן וכן במתנה ע"מ להחזיר ודאי מחויב להחזיר כמו שפסק בשעת משיכה וזה ברור ומש"ה לא קשיא להו לתוס' בריש המימרא דהילך מנה ע"מ שתחזירהו דהא לא כפל התנאי דלפמ"ש אפי' לא כפל התנאי מחויב להחזיר כעין מה שהתנה כיון שנתן לו ע"מ שיחזיר מחויב הוא בכך דמה לי פסק ליתן לו חטין או אתרוגים או אתרוג ומנה זו אלא בהא דאמר רבא לא החזירו לא יצא בזה הוא דקשיא להו נהי דמחויב להחזיר מחמת תנאו שהתנה בשעת משיכה אבל אם לא החזירו ה"ל גזל מכאן ולהבא ולא למפרע אלא מחמת התנאי ה"ל גזל למפרע ומש"ה קשיא להו דהא לא כפל לתנאי'. וראי' לדברינו אלה ביבמות (דף ק"ט) בת חמוהי דרב פפא דנפלה לפני יבם שאינו הגון לה אתא לקמיה דאביי א"ל חלוץ לה ע"מ שתתן לך מאתים זוז לבתר דחלץ לה א"ל אביי זיל הב לי' וא"ל רב פפא ולימא ליה משטה אני בך מי לא תניא הרי שהיה בורח מבית האסורין וע"ש דמסיק אין תנאי בחליצה לפי שאינו דומה לתנאי ב"ג משום שאינו ע"י שליח. וכת' שם הרשב"א בחידושיו שם בתר דחליץ לה א"ל זיל הב ליה וז"ל ואיכא למידק היכי הוי מחייב ליה אביי למיתן ליה ור"פ למאי איצטריך לאתויי ראיה מבורח מבית האסורין והא הכא כיון דאתני ליה בלשון ע"מ לא מחייב ולא מידי משום דכל האומר ע"מ אין מחייבין אותו לקיים תנאי אלא אם רוצה לקיים יקיים ואם ירצה לא יקיים לפי שכבר נתפרשה כפייתו אם יקיים התנאי יקיים המעשה ואם לא יתקיים התנאי לא יתקיים המעשה וכיון שכן ה"נ לימא ליה לא בעינא בחליצה ולא יהבינא והרי החליצה ממילא קיימת והיא פטורה מליתן ויש לו' דכיון שאי אפשר לה לחליצה להתבטל הרי זה כשכירות ולפיכך אי הגון לה מחייבין ליתן ליה מדין שכירות והיינו דאמרי' בירושלמי אמר רב מנא אם אמר ע"מ נותנת אלא מכיון דלא הגון לה ומצוה עלינו מן התירה בחליצה ורמי עלי' למיחלץ האי כעין אנוס' הוא ואיהי נמי לא פסיד מידי דהא לא חזי לי' מני' מידי עכ"ל וכבר קדמו הרמב"ן בחידושיו שם בזה וכ"כ הרא"ש שם ע"ש ומבואר לנו מזה דהיכא דאינו כדיני תנאי כמו התם בחליצה משום שאינו ע"י שליח אבל מחויב הוא עכ"פ לקיים תנאו כמו שהתנה אלא שאם אינו מקיים תנאו היכא שאינו כדיני תנאי ב"ג וב"ר המעשה לא נתבטל. וא"כ ה"נ כיון דהתנה ע"מ להחזיר מחויב הוא בכך כמו התם בחליצה דמחייבין במאתים זוז אי לאו משום משטה וכי היכא דהתם מחייבין מדין שכירות שפסקה ה"נ מחייבין אותו עבור משיכת האתרוג. ומתבאר לנו מדברי הרמב"ן והרשב"א והרא"ש דהיכא דהתנה בדיני תנאי כגון דכפליה לתנאיה ובשאר דיני תנאים בהן קודם ללאו וכמבואר באה"ע סי' ל"ה א"כ הברירה בידו שלא לקיים תנאו אלא שהמעשה יתבטל והיכא דלא התנה כדיני תנאי וכגון דלא כפליה או לאו קודם להן מחייבין אותי לקיים תנאו כיון דהמעשה לא יתבטל לעולם וכיון דהמעשה קיים גם הוא מחויב בתנאן כמו שהתנה עבור המעשה וזה כלל גדול בדיני תנאי וא"כ באומר אתרוג זה נתון לך ע"מ להחזיר אי מנה ע"מ להחזיר אפי' לא כפליה לתנאו מחויב ליתן לו המנה או האתרוג שנתחייב עבור משיכת המנה או האתרוג כמ"ש. וע' בהגהת מיימוני הל' לולב וז"ל בס"ה כ' שצריך ליזהר בארבעה דברים שהתנאי מתקיים בהם כמבואר בהל' אישות וצריך שיאמר ע"מ שתחזיר לי הרי הוא לך במתנה ואם לאו לא יהא שלך ע"כ ולא הבינותי דאדרבה אם לא יקיים תנאו בכל אלה כ"ש שהמתנה טובה והתנאי בטל אפי' אם לא יחזיר לו יצא כדמוכח בגיטין פ' המגרש ובפ' הפועלים עכ"ל וגם בב"י בא"ח סי' תרל"ז כ' קושיא זו על ס"ה בשם הרמ"ה והניח בצ"ע. ולפמ"ש דהיכא דלא היה תנאי כדיני תנאי ב"ג וב"ר דהמעשה לא נתבטל בביטול התנאי דבזה כיון דהמעשה קיים מחויב הוא בקיום התנאי וא"כ כשהתנה ע"מ להחזיר ולא דיקדק בתנאי ב"ג וב"ר א"כ לפי מה דמפרשי הרא"ש והריטב"א דמתנה ע"מ להחזיר היינו שיחזיר ויקנהו לו א"כ מחויב הוא ליתן לו האתרוג וכיון דגבי אתרוג ל"מ חזרת דמים וכמ"ש הרא"ש פ' לולב הגזול בשם בעל העיטור א"כ כשגובה לבסוף האתרוג אמרי' למפרע הוא גובה דכל היכא דלא מצי סלוקי בזוזי אמרינן כן כמ"ש תוס' פ' השולח (דף מ') ד"ה הקדש חמץ ושיחרור ע"ש גבי איצטלא דפרסוה אמיתנא כיון דרבא לא אמר מכאן ולהבא הוא גובה אלא משום דמצי סלוקי בזוזי וכיון דמצי אמרה כלי אני נוטל משום שבח בית אביה אמרי' למפרע הוא גובה ע"ש וא"כ כיון דלא דיקדק בדיני תנאי ויתחייב להחזיר האתרוג מחמת התנאי ולא מצי נמי סלוקי בזוזי וכמ"ש בעל העיטור ונימא בי' למפרע הוא גוב' א"כ לא הוי לכם כלל אפי' בשעת ברכ' ומש"ה צריך דיקדוקי תנאים דבזה ליכא משום חיוב אלא שהמעשה בטל אם לא יקיים התנאי א"כ ל"ש ביה למפרע גובה וא"כ לבסוף כשמחזיר האתרוג הרי למפרע הי' האתרוג שלו ממש במתנה גמורה וזה עצה נכונה ודוק: