קצות החושן על חושן משפט צא
דף זה נוצר מתוך המרת סריקת קבצים אוטומטית בתוכנת OCR. דרושה הגהה מלאה. יתכנו טעויות הקלדה, השמטות, ערבובי משפטים ושורות. יש לעבור ולהגיה את הטקסט מלמעלה למטה (רצוי מול צפיית טקסט מקורי) ולהזיז תבנית זו למקום שבו בוצעה ההגהה האחרונה.
סעיף א
עריכה(א) שניהם נשבעין וכתב הש"ך דאפי' החנוני הוא נכרי אם מכחיש לפועל או בעה"ב ישראל צריך הישראל לישבע כן מבואר מתשו' הרשב"א שהביא ב"י סי' ע"ב ונראה אפי' לפמ"ש סי' קמ"ט דלכאורה משמע מדברי הה"מ פי"ד מטוען דאין נשבעין היסת ע"פ ברי של כותי מ"מ הבא ליטול אפשר דכ"ע מודי דאינו נוטל אלא בשבועה ע"ש:
ולענ"ד הך ברי דא"י לא מעלה ולא מוריד הכא בדין חנוני ופועלים והוא דנראה אם החנוני א"י והפועל ישראל נוטל הפועל בלא שבועה דהא היכא דאינו משלם אלא תשלום א' כגון שמת החנוני והפועלים לבדן תובעין נוטלין הפועלים בלא שבועה ואפילו הכחישן החנוני בעודו חי וא"כ ה"נ אינו משלם אלא תשלום א' דהא חנוני חשוד דינו לילך בפחי נפש ואינו נוטל כלום וכמ"ש הרמב"ן וכן הוא דעת הרמ"א והסמ"ע ואפי' לדעת בעה"מ דחנוני חשוד נוטל בלא שבוע' היינו מטעמא שכ' בעה"ת שער כ"ש בשם תשובת הרב ר' יוסף אבן פלאט דלא דמי למנ' לי בידך והלה אומר א"י אם נתחייבתי דפטור דהכא איכא גבי חנוני חזקה בהדי ברי ושמא והיינו דחזקה שליח עושה שליחתו ע"ש וא"כ הך חזקה ל"ש כי אם בישראל דחזקתו אינו משנ' ואם הפועל א"י וחנוני ישראל בזה ודאי צריך החנוני שבועה אע"ג דנימא דלא הוי טענת ברי דכיון דדינא דחנוני אין לו אלא בשבועה וא"כ אפי' אם מתו הפועלים אין החנוני נוטל אלא בשבועה ומשמע דאפי' לא הכחישו כלל את החנוני בברי מ"מ צריך הוא לישבע דאין דינו כ"א בשבועה על פי תקנת חכמים לפי דעת הרמב"ן ונמשכין אחריו הרמ"א והסמ"ע ודוק:
(ב) חנוני בפני פועלים כתב הש"ך מהל' משמע דחנוני ישבע תחלה וכ"נ דהא כששניהם אין נשבעין בע"כ צריך לשלם לפועלים ולא לחנוני א"כ הפועלי' יאמרו דלמא החנוני לא ישבע ע"כ:
ונראה דזה ראוי לפי שיטת הרמב"ן והנמשכין אחריו דדינו דפועל מדינא ודינו דחנוני מתקנה דה"ל א"י אם נתחייבתי ולכן הפועל נוטל כשאין החנוני לפנינו והחנוני אינו נוטל אלא בשבועה אפי' אין הפועל לפנינו ומש"ה צריך החנוני לישבע תחלה דאם לא ישבע דינו דפועל ליטול שהוא יותר בריא אבל לדעת בעה"מ וש"ע וגם הש"ך הסכים לדבריהם א"כ דינו דחנוני מן התורה כמו דינו דפועל א"כ נראה דיטילו גורל מי ישבע תחלה:
סעיף ג
עריכה(ג) או שמתו הפועלים ע' ש"ך מיירי בפועלים שאין להם יורשין או שאין יורשים יודעין שאביהם הי' פועל שלו ע"ש והוא תמוה שאין לך אדם מישראל שאין לו יורשין וכן מ"ש שאין היורשין יודעין נמי תמוה דכיון דבעה"ב יודע הרי אינו יוצא ידי חובתו עד שיחזיר ליורשי הפועל ואפשר דכיון דטעמא דפועל דינו ליטול משום דהוי בעה"ב א"י אם פרעתיך וכבר כתבו הט"ז והש"ך בסי' ע"ה דהיכא דלא תבעו ואמר חייב אני לך מנה ואיני יודע אם החזרתי דפטור אפי' הלה משיב ברי לי שלא פרעת כיון שאינו יודע מהלוא' פטור ע"ש וא"כ הכי נמי פטור בעה"ב מלשלם ליורשי הפועלים דנהי דבעל הבית הוי ליה איני יודע אם פרעתי ויורשי הפועל ה"ל כטוען ברי דאנן טענינן ליה אבל אם אין יודעין שהיה פועל שלו א"י טענת ברי מהלואה והוי כמו לא תבעו דפטור אפי' אומר איני יודע אם פרעתי:
(ד) שהרי אינו משלם הוצרך לטעם זה אפי' החנוני והפועלים היו טוענין ברי בפני ב"ד והיו מכחישים זא"ז בחייהם דאל"כ אפי' הי' משלם שנים לא היו צריכים לישבע כ"כ הש"ך בדבריו הראשונים וזה עיקר. מיהו נראה דשבועת היסת צריך ועמ"ש בס"ק ט':
(ה) מתו הפועלים והיינו אפי' לא היה הפועל מכחיש לחנוני בעודו חי אפ"ה צריך שבוע' לדעת הרמב"ן דאין דינו אלא בשבוע' מתקנת חכמים אבל מדין תורה אין לו כלום:
(ו) דלמא לא נתן כלום והוא דעת הרמב"ן דאין לו לחנוני ליטול כ"א בתורת תקנה דהוי א"י אם נתחייבתי וז"ל הרמב"ן טעה בחנוני על פנקסו שדינו מה"ת לילך בפחי נפש כו' וההיא טעמא דפרישו סבוראי משום דלא אמר ליה בסהדי הב ליה טעמא דתקנה הוא ולאו דינא דמ"מ פטור דאע"ג דלא אמר בסהדי הב לי' ה"ל לתיקוני ולא לעותי ואם תמצא לומר נמי פשע בהא אפ"ה פטור עכ"ל ובש"ך בסי' צ"ב כ' שם וז"ל לא ירדתי לסוף דעתו דהא משמע בפ' הכותב גבי עובדא דאבימי דדוקא כשהזכיר לו שקול שטרא הא לאו הכי לא מתחייב למיתיב לי' באפי סהדי וכ"כ הרי"ף והרא"ש שם ודוחק לומר דכל הפוסקים הנ"ל מיירי מתקנ' וס"ל דכי היכא דתיקנו בחנוני תקנו בשאר שלוחים דפשט דבריהם לא משמע הכי כלל ע"ש. ואין כאן קושי' דהתם בעובדא דאבימי אין דעתו לחזור ולתבוע לא הוי פשיע' אם לא הזכיר לו שטרא במה שלא נתן לו בסהדי אבל חנוני דדעתו לחזור ולתבוע היה צריך למיתיב בסהדי דוקא וכיוצא בזה מחלק הש"ך בסי' ק"ל סקי"ב במ"ש הש"ע דאם פרע הערב ולא לקח השטר דה"ל פשיעה וע"ש שכ' דאע"ג דכ' בעה"ת ומביאו ב"י בסי' נ"ח דאע"ג דהזכיר שטרא כל שלא אמר קח את השטר פטור משום דערב שאני כיון שהוא נותן מעות ע"ד לחזור ולתבוע הלוה לא היה לו ליתן בלא שטר ע"ש וא"כ ה"נ דכוותיה ולשיטת בעה"מ דס"ל דחנוני נוטל מדינא וכן דעת הש"ע ולא הוי פשיע' מה שנתן בלא סהדי אפילו לחזור ולתבוע והתם בערב ס"ל לש"ע דהוי פשיע' מה שלא לקח השטר כיון דדעתו לחזור ולתבוע צ"ל דס"ל לש"ע דהיכא דאיכא שטרא הוא דאמרינן כיון דדעתו לחזור ולתבוע לא היה ליתן עד שיקח השטר אבל היכא דליכ' שטרא אפי' דעתו לחזור ולתבוע אין דרך למיסב בסהדי כל דליכא שטרא ואכתי צ"ע ולכן מסתבר כדברי הרמב"ן וכמ"ש ועמ"ש בסי' ק"ל סק"ד:
סעיף ו
עריכה(ז) נשבע בעה"ב כ"כ הטור והוא מדברי בעה"ת. אבל הר"ן כ' בשם הרא"ה דא"צ לישבע אפי' היסת הואיל ואף אם מודה בעה"ב שאמר לו ליתן אין החנוני יכול להוציא מידו כי אם בשבוע' לא הוי כפירת ממון דמי יימר דמשתבע ע"ש והנה ז"ל בעה"ת שער כ"ט ח"ב ואם אמר נ' וכו' והשאר איני יודע משאיל"מ דקיי"ל כר"מ דדאין דינא דגרמי ודבר הגורם לממון כממון דמי כי היכא דאי טעין בעה"ש על השורף שטרו דהוי בי' מאה וא"ל אידך אינו אלא נ' משתבע כדין מודה במקצת ואי לא מודה ששרפו משתבע היסת ואי מודה ליה במקצת ועל השאר אומר א"י משואיל"מ ה"נ גבי חנוני כיון דחזק' שליח עושה שליחותו ודבר הגורם לממון כממון הכי דיינינן דכמאן דטען עלי' בגוף הממון דמי עכ"ל. והוא תמוה בעיני כל מעיין דאיזו דמיון דבר הגורם לממון לדין חנוני על פנקסו ומדברי הש"ך נראה שהבין דמה שהחנוני ניטל הוא ע"פ דינא דגרמי לפי שנתן ע"פ צווי בעה"ב אבל כבר דחה הוא עצמו דודאי אין זה דינא דגרמי ע"ש. אמנם נראה ביאור דברי בעה"ת דהוא לשיטתו דפוסק כר"ש דאית ליה דבר הגורם לממון כממון ולפי שסובר דדינא דגרמי ודבר הגורם לממון תרווייהו כחדא הוי וחד טעמא וכמ"ש בעה"ת בשער נ"א ח"ד ז"ל גם הראב"ד כתב בתשובותיו הריני מוסר לך מה שנרא' לי לענין פס"ד והלכ' למעש' פלוגתא דר"ש ורבנן הוי יודע שדעתי נוטה לקבוע מסמורות כר"ש דאמר דבר הגורם לממון כממון דמי ודינא דדבר הגורם שייך בדינא דגרמי עכ"ל וזה הוא שרצה בעה"ת לומר כאן דקי"ל כר"מ דדאין ד"ג ודבר הגורם לממון כממון דמי וכי היכא דשורף שטר ומודה במקצת בעי שבוע' ומשום דדבר הגורם לממון כממון דמי בודאי למ"ד דבר הגורם לממון לאו כממון ליכא שבועה בשורף שטר כיון דאין גופו ממון אפי' למאן דדאין דינא דגרמי אלא משום דהוי דבר הגורם לממון כממון הוי גופו ממון וכיון דהוי דבר גורם לממון כממון א"כ ה"ה כאן בחנוני בעי שבוע' דאע"ג דמי יימר דמשתבע גורם לממון הוי וכדמשמע מלשון רש"י בשבועות פ' שבועת העדות דאמרינן שם הכל מודים בע"א שכנגדו חשוד על השבוע' ופריך דחשיד מאן אלימא דחשיד לוה דא"ל מלוה כו' מי יימר דמשתבע ופי' רש"י ז"ל ואכתי גורם לממון הוא דהוי ולרבנן פטור ע"ש וכיון דלר"ש כה"ג הוי כפירת ממון א"כ ה"ה הכא בעי בעה"ב שבוע' דחנוני תובע גורם לממון וכממון דמי וז"ב) (גם מדברי בעל העיטור משמע דתליא בדבר הגורם לממון ע"ש דף ס"ב תשוב' ראובן שהוציא שט"ח על שמעון בענין שנתרצ' בהיפוך שבוע' ומתו העדים ונתקיים אחד מן העדים ושמעון אומר לא נתרציתי ישבע שמעון שבועת היסת שאין לראובן כלום עליו ומיפטר ושבוע' דע"א ליכא דלא אסהיד בממון אלא בהיפוך ודבר הגורם לממון לאו כממון דמי עכ"ל ומבואר דלמ"ד דבר הגורם לממון כממון בעי שבוע' כה"ג והוא כמ"ש ולפ"ז קשה על הטור שפסק כבעה"ת דנשבע היסת דהא כיון דבעה"ת לשיטתו דס"ל דבר הגורם לממון כממון דמי וכמ"ש ואנן לא סבירא דבר הגורם לממון אלא דיני דגרמי אבל לא הוי כממון דהא כ' בטור וש"ע סי' צ"ה דאין נשבעין על שטרות ולמ"ד כממון דמי א"כ שטרות לא אימעט כלל וכ"כ בסי' רכ"ז דאין לשטרות אונא' וצ"ע ואפשר ס"ל להטור בשאר דוכתי כר"ש דבר הגורם לממון כממון אבל בשטרות לא הוי כממון וכדאמרי' בב"ק דף צ"ח דע"כ לא קאמר ר"ש אלא בדבר שעיקרו ממון אבל שטר לא הוי עיקרו ממון אבל הבעה"ת ס"ל דהא דאמרי' דמוד' ר"ש בשטרות היינו לרבנן דלא ס"ל דיני דגרמי אבל לדידן דקי"ל כר"מ דדאין דיני דגרמי גם שטרות הוי גופן ממון:
אמנם קשה לפי דעת בעה"ת דגורם לממון כממון ובעי שבוע' אם כופר בו א"כ הא דכתבו כל הפוסקים דאין נותנין שבועה על שבוע' וכמבואר בסי' צ"ג כשהתובע אומר לא חלקנו ונתבע אומר כבר חלקנו דאין משביעין ע"ז ומשום דלא הוי כפירת ממון ולא מצינו שום חולק בו ולפי מ"ש בעה"ת דגורם הוי כממון א"כ למה אין נותנין שבוע' על שבוע' הא בש"ס משמע דלמ"ד דבר הגורם לממון כממון משביע עד א' חייב כדאי' פ' שבועת העדות משביע ע"א פטור ור"א בר"ש מחייב ומוקי פלוגתייהו בדר"ש דאמר דבר הגורם לממון וכ' רש"י וע"א גורם לממון הוא שאלו הוא העיד הי' מחייבו שבועה ורוב ב"א אין נשבעין לשקר והי' משלם ע"ש הרי דכפירת שבוע' נמי הוי גופו ממון למ"ד דבר הגורם לממון ולא מצינו לחד מן הפוסקים שיאמר כן להשביע שבוע' על שבוע' ואלו למ"ד דבר הגורם לממון הי' ראוי להשביע וכמ"ש ולכאור' תיקשי גם לדידן דלא ס"ל דבר הגורם לממון כיון דעכ"פ דינא דגרמי ס"ל ועכ"פ שבועת היסת נשבעין אפי' בדבר שאין גופו ממון דהא אפי' על שטרות נשבעין א"כ לישתבע שבועת היסת על כפירת שבועת השותפין כיון דמידי גרמי לא נפק וכדמוכח בש"ס דלמ"ד דבר הגורם לממון הוי ממון ממש ולדידן ישבע היסת אלא כיון דהא דאין נותנין שבוע' על שבוע' היינו דוקא בשבוע' דדבריהם וכמ"ש רבינו האי והובא בטור סי' פ"ז ומשום תקנתא לתקנתא לא עבדינן א"כ ניחא דהא בכפירת שבוע' דאורייתא באמת צריך היסת ובשבוע' דדבריהם הוי תקנתא לתקנתא ואולי טעמא דרבינו האי דבכפירת שבוע' התור' צריך היסת הוא מטעמא דידן כיון דעכ"פ גורם לממון הוא ואפי' לאו כממון היסת מיהא נשבעין עליו כמו בשטרות אך לדעת בעה"ת דאפי' שבוע' דאורייתא נשבעין על כפירת דבר הגורם לממון א"כ בכפירת שבועת התור' ישבע שבועת התור' כגון היכא דאי' ע"א דחייב שבועת התור' כבר וזה כופר ישבע להכחיש העד וכמ"ש וצ"ע ואולי לא אמרי' משביע ע"א הוי גורם לממון היינו כמ"ש רש"י שם דף ל"ב שאלו העיז היה מחייבו שבוע' ורוב ב"א אין נשבעין לשקר והי' משלם ע"ש ומשמע היכא דא"י אם לשקר נשבע ל"ה גורם לממון דדוקא לשקר אין נשבעין והתם כיון דהעד יודע האמת א"כ הוי גורם לממון דרוב ב"א אין נשבעין לשקר אבל בכפירת שבוע' דאינו יודע אם לשקר ישבע לא הוי כפירת ממון דנתבע אומר האמת אתו וא"כ ליכא גורם לממון גם בהך דסי' צ"ג א"י דלשקר נשבע ודו"ק:
(ח) משאיל"מ וקשה דהכא פסק דצריך לישבע ואע"ג דהתובע צריך שבוע' ובסי' צ' פסק דא"צ לישבע נגד העד כיון דהתובע צריך שבוע' ע"ש בסעיף ג' ובסמ"ע שם ס"ק י"ג. ונרא' דהכא כיון דמדינא החנוני נוטל בלא שבוע' לדעת הש"ע והשבוע' אינו אלא מתקנת חכמים והיכא דאינו יכול לישבע נוטל בלא שבוע' כגון שהי' החנוני חשוד ומש"ה בזה נמי הוי כמו אינו יכול לישבע דהא זה כופר ולא פקע זכותו מש"ה חייב בעה"ב לישבע דהוי כופר ממון ממש אף דעדיין לא נשבע דה"ל כמו א"י לישבע כיון שכופר והיכ' דאומר בעה"ב אינו יודע ה"ל משאיל"מ והחנוני ישבע כיון דמשלם יכול לישבע ואע"ג דהרמב"ם ס"ל הי' מלוה חשוד אינו נוטל וכמ"ש בש"ע סי' פ"ב כבר כתבנו שם דאינו אלא משום קנס שקנסו לחשוד אבל מתוך אינו שייך בשבוע' דדבריהם ומש"ה אם בעה"ב כופר ה"ל כמו שאינו יכול לישבע ולא מפסיד זכותו אבל בסי' צ' דמדינא אינו נוטל אלא בשבועה מתקנת חכמים ומש"ה כל זמן שלא נשבע אין לו זכות ולא הוי כפירת ממון ומה"ט נמי ניחא פסק הרמב"ם בפי"ד מהל' מלוה כשטען שפרע השטר ואמר ישבע לי המלו' ויטול אומרין לו הבא מעותיו ואח"כ ישבע ויטול ואם טוען הלוה שאין לו מה לפרוע ישבע הלוה שאין לו וכ"כ בטור וש"ע סי' פ"ב ואע"ג דעדיין לא נשבע המלו' על שטרו ומי יימר דמשתבע ואפ"ה צריך הלוה לישבע משום דכיון דלא מצי המלו' לישבע כיון שזה טוען אין לי מפסיד זכותו והוי כנשבע והר"ן בשם הרא"ה נראה דס"ל כמו שטת הרמב"ן דדינא דחנוני אינו אלא בשבוע' ומש"ה כ"ז שלא נשבע אין לו זכות כלל והא דאמרי' בשבועת מי יימר דמשתבע משום דהתם מן התקנה בלבד הוא שכנגדו נשבע ונוטל עמ"ש בסי' צ"ב סק"י ע"ש ועוד דהתם הכפיר' בעד דהיינו דהעד כופר ושפיר קאמר מי יימר דמשתבע גם אם יעיד אבל הכא בין התובע והנתבע:
הוא הכפיר' והתובע אינו מפסיד זכותו כלל נגד הנתבע היכא דאינו יכול לישבע אך קשה בדברי הטור דנרא' מדבריו דסבירא ליה כשטת הרמב"ם דדינא דחנוני אינו אלא מתקנ' מדכ' דחנוני צריך שבוע' אע"פ שאין הפועלים לפנינו וכאן פסק דבעה"ב צריך שבוע' ולפי מ"ש היכא דאין לו ליטול כי אם בשבוע' א"כ כל זמן שלא נשבע אין לו זכות ולמה ישבע על כפירתו ואפשר דגם הטור ס"ל כדעת בעה"מ דדינא דחנוני דאורייתא הוא ואפ"ה הצריך שבוע' לחנוני אפי' אין הפועלים לפנינו משום דהכי תקנת חכמים במוציא הוצאות על חבירו דצריך לישבע וכמו מוציא הוצאות על נכסי אשתו דצריך שבוע' אע"ג דליכא אלא תשלום א' ודו"ק) (ובזה הוטב בעיני פסק הב"י בסוף סי' כ"ב וז"ל מי שנתחייב לחבירו ש"ד ואמר לחבירו השבע וטול וקפץ התובע ונשבע בלא נק"ח לא יוכל לחזור בו וחוזר ונשבע בנק"ח וכתב שם הב"י דאם כופר ואומר לא האמנתיו ישבע שלא א"ל כן ואח"כ ישבע ש"ד ע"ש ודבריו תמוהין לכאור' כיון דאכתי צריך התובע לחזור ולישבע בנק"ח א"כ אין כאן כפירת ממון דמי יימר דמשתבע וכבר הקשה עליו בש"ך בזה בס"ס כ"ב מדברי העיטור ע"ש ולפמ"ש דהיכא דמדינא א"צ התובע שבוע' רק מתקנת חכמים ה"ל כפירת ממון והתם נמי כיון דכבר נשבע ושוב אינו יכול לחזור בו אפי' לא נשבע בנק"ח אלא דצריך לחזור ולישבע בנק"ח משום איום ואינו אלא מדבריהם ומש"ה צריך לישבע בכפירתו ודו"ק וע"ש בסי' ע"ה סקי"ג:
סעיף ח
עריכה(ט) ולהרמב"ם הפועלים כו' וקשה דהא כיון דלהרמב"ם אין הקטן צריך לשלם לחנוני כיון שלא נהנה וא"כ אינו משלם אלא תשלום אחד ולא יצטרכו פועלים לישבע כמו שמבואר בסעיף ב' ואפשר דשבוע' זו אינה בנק"ח אלא היסת עכ"פ מחויב לישבע נגד החנוני שיודו לדבריו שקיבלו ממנו בכדי שיוכל ליטול מן הקטן וצ"ע:
סעיף ט
עריכה(י) אמר לחנוני משנה פ' כל הנשבעין אמר לחנוני תן לי בדינר פירו' ונתן לו א"ל תן לי אותו דינר א"ל נתתיו ונתתו באונפלי שלך ישבע בעה"ב א"ל תן לי הפירות א"ל נתתים לך והולכתם לתוך ביתך ישבע חנוני ר"י אומר כל שהפירות בידו ידו על העליונ' אמר לשולחני תן לי בדינר מעות כו' ופי' הרמב"ם שהם דברי הש"ע דמיירי שהפירות מונחים ברה"ר והחנוני תובע הדינר והלוקח אומר נתתים לך ישבע בעה"ב כיון שהחנוני מודה שכבר מכר הפירות לבעה"ב ובשבילו הונח הפירות ברה"ר אלא שעדיין לא נתן המעות והרי החנוני כאלו בא להוציא מיד בעה"ב ולכן נשבע בעה"ב כיון שעדיין מונחין ברה"ר ואלו הי' כבר הפירות ביד בעה"ב הי' נפטר בשבועת היסת וכן אלו מונחין ביד החנוני הי' החנוני נפטר בשבועת היסת משא"כ כשמונחין ברה"ר נוטל בעה"ב בשבועת המשנ' ובסיפא כשבעה"ב אומר תן לי הפירות איירי ג"כ שהפירות מונחין ברה"ר אלא שהחנוני אינו מוד' שמכר אלו הפירות לבעה"ב ואומר הפירות שלקחת ממני בעד הדינר כבר נתתי לך ואלו הפירות שלי הם כיון דאומר שלא מכר לו אלו הפירות הוי החנוני מוחזק ונוטל הפירות שברה"ר בשבוע' והובא בר"ן ע"ש ועוד שיטות בזה מגאוני קמאי והובא בש"ך ומותיב להו וישר לו פירושו שהעל' במשנ' ע"ש. והגאון ח"צ מפרש כל שטה ושטה על מכונו וע"ש ועל שטת הש"ך כת' וז"ל אבל עיקר דרכו נסתרה פליאה נשגבה לא אוכל לה דהאיך אפשר לומר דמתני' איירי בטענת שמא וכו' דא"כ תיקשי לרב הונא ור"י דסברי ברי ושמא ברי עדיף ומוכח בכתובות דנוטל בלא שבוע' מדבעי לאוקמי כר' גמליאל דאמר נאמנת וכו' ועוד בלא"ה מוכח שפיר מדאמרינן סתם חייב דברי עדיף משמע בלא שבוע' כלל חייב שבש"ס כשלא הוזכר' שבוע' אצלו וא"כ תיקשי להו הך מתני' דחנוני ובעה"ב וכו' וזה ודאי קושיא גדול' שאין עליו תשוב' ע"ש ואנא גברא חזינא תיובתא לא חזינא דמ"ש דמוכח בכתובות דנוטל בל"ש מדבעי לאוקמי כר"נ דאמר נאמנת ומאי זו קושיא דיש לומר נאמנת ובשבוע' וכן הוא באמת דעת הרמב"ן הובא בבעה"ת שער כ"ו דמשארסתני נאמנת היינו בשבוע' בנק"ח וע"ש וא"כ אף לדידן דנאמנת בלי שבוע' אין זה תימ' לפי הס"ד דבעי לאוקמי כרב הונא ורב יהוד' יהי' פי' נאמנת בשבוע' וכן מ"ש מדאמרינן סתם חייב משמע בלא שבוע' גם זה אינו מוכרח דהא דעת השערי' באיני יודע אם החזרתיו דצריך התובע שבוע' בנק"ח ואע"ג דתני חייב סתם ואדרב' נרא' מוכרח דלר' הונא ורב יהוד' דברי ושמא ברי עדיף ודאי שבוע' בעי דהא בכתובות דף י"ב וכן בבבא בתרא גבי זה אחי ס"ד דרב הונא ור"י סברי ברי עדיף אפי' בשמא דלא ה"ל למידע וכמ"ש תו' שם וא"כ הא דתנן בפ' האשה שנפלו דף ע"ט המוציא הוצאות על נכסי אשתו ישבע כמה הוציא ויטול וכן תנן נמי בפ' הגוזל בתרא דף קי"ד המכיר כליו וספריו ביד אחר אם יצא לו שם גניב' בעיר ישבע כמה נתן ויטול ושבוע' זו למה כיון דברי ושמא ברי עדיף אפי' לא ה"ל למידע ע"כ צ"ל דרב הונא ור"י דאמרי חייב היינו חייב ובשבוע' ולכן איני רואה מזו קושיא על פי' הש"ך אמנם בעיקר דבריהם ופירושם במשנ' לא נוסיף על דבריהם והלואי נעמוד בפירושיהם. אך ראיתי בש"ך אחר שסתר את דברי הראשונים בלשון המשנ' והגמ' והתו' עוד בחן וזיקק וצירף הדינים היוצאים מפירושם אם הם ראוים עפ"י הסברא ואם לא נאמרו ונשנו במשנ' ובזה נתתי גם אל לבי לעיין אחר דבריהם וליישב את דברי הראשונים אשר דבריהם אמת ויציב וז"ל הש"ך לענין דינו של הרי"ף והרמב"ם בפירות צבורין ומונחין. ברה"ר וכל א' מהם טוען ברי וכו' א"כ כיון שנתבאר שאין פי' המשנ' כן א"כ נמצא דינם צ"ע כיון שלא מצינו בש"ס לחלק בכך בין שהחנוני מוד' במכיר' או לא א"כ אין חילוק והי' נרא' לכאור' כל דאלים גבר וכו' אבל באמת זה אינו דלא אמרינן כל דאלים גבר אלא היכא שאין חזקה לזה יותר מזה כגון בההיא ארבא שזה אומר של אבותי וז"א שא"ב אבל בדבר ששייך לומר חזק' מ"ק מוקמינן לה אחזקת מרא קמא וכו' ולפי"ז נרא' דאפי' חנוני טוען שמא ובעה"ב ברי נשבע החנוני היסת שאינו יודע ולוקח הפירות מרה"ר וכדקי"ל במחליף פרה בחמור דאפי' הלוקח ברי והמוכר שמא מוקמינן לה בחזקת מרא קמא זה העול' ע"ד הש"ך בענין דינו של הרי"ף והרמב"ם ולענ"ד דברי הרי"ף והרמב"ם ברורים לדינא דחזקת מרא קמא לא שייכא אלא היכא דהספק אם מכר או לא וכההיא דהמחליף פרה בחמור דהולד בחזקת מרא קמא כיון דהספק אם יצא במכיר' או לא אבל החנוני שמוד' שמכרה לבעה"ב בא' מדרכי הקניי' דהא היכא דאינו מוד' תני בסיפ' כשאינו מוד' שמכר אלו הפירות דנשבע החנוני וכיון דמוד' שמכרם בא' מדרכי הקנא' וכמ"ש הרב המגיד שם ע"ש הרי כבר יצאו הפירות מרשות מרא קמא ונכנסו לרשות בעה"ב ואינו תובע אלא הדמים א"כ איך שייך בזה חזקת מרא ואדרב' בעה"ב הוא המוחזק בדינר וז"ב אלא דאכתי תיקשי כיון דאינו ידוע שמכרם אלא עפ"י החנוני המוד' וכן משמע מלשון הרמב"ם שכת' גבי שולחני אם הוד' השולחני ומשמע דליכא עדים וא"כ ליהוי החנוני נאמן בדמים שתובע בעד הפירות במגו דלא מכרתים ואז הי' החנוני נאמן. אמנם ניחא לפי מ"ש הטור בשם הר"ר יונה בסי' ק"ן ז"ל ראובן שירד לתוך שדה שמעון בתורת משכונא והי' לראובן אצלו עוד תביע' אחרת על פה ואם אינו ידוע המשכונא נאמן על תביעתו האחרת במגו דלקוח ודוקא שאכל כבר הפירות כדי התביע' שטוען עליו אבל אם בא לתובעו קודם שאכל הפירות אינו נאמן לעכב הקרקע בידו שלא מצינו מגו אלא במי שבא לזכות בממון וכו' ע"ש ומבואר בסמ"ע ובט"ז שם הטעם משום דהוי מגו להוציא וכ"כ שם בסי' ק"ן ס"ק ז' דל"מ מגו אלא במשכון מטלטלים דהחפץ תחת ידו ממשהוי מגו להחזיק אבל אם תובע דמים על הקרקע כיון שהקרקע אינו תחת ידו ממש תיכף שהוד' שהקרקע אינו שלו ואין לו אלא דמים הוי מגו להוציא כיון שהדמים שרוצה אינו תחת ידו וגם הקרקע שהוא במשכון נמי אינו ברשותו וכן פסק בש"ע בסי' ק"ן כדעת הר"ר יונה וא"כ ה"ה הכא כיון שהפירות אינו ת"י החנוני אלא מונח ברה"ר תיכף משהוד' שהפירות כבר מכר בא' מדרכי הקנא' לבעה"ב ואינו תובע אלא הדמי' נעשו הפירות כמו קרקע כיון שאינו תחת ידו ממש והוי מגו להוציא וז"ב ועמ"ש בש"ש ש"ו פי"ד:
) (ופסק הש"ך בענין דינו של הרי"ף והרמב"ם הוא תמוה דמ"ש חזקת מרא קמא כבר כתבנו דליתי' כיון שמוד' שמכרם ואפשר דאתי עלה מתורת מגו וכי היכ' דאם הי' טוען שלא מכרם והי' מוקי בחזקתו השתא נמי נאמן במגו וע"ש בסי' ק"ן בש"ך דחולק על דברי הטור והש"ע. אך מ"ש הש"ך דאפי' טוען החנוני שמא ובעה"ב ברי מוקמינן בחזקת מרא קמא וכמו במחליף פרה בחמור זה ודאי תמוה דאחר שמוד' שמכרם לבעה"ב ודאי תו ליכא מרא קמא ומגו ליכא כיון שהוא עצמו אינו יודע. אולם מ"ש הרמב"ם ואילו הי' החנוני מוחזק הי' נשבע היסת לכאור' נרא' כיון שמוד' שמכר בא' מדרכי הקנא' וכמ"ש הרב המגיד וכיון דאינו תובע אלא דמים נק"ח בעי לדעת הגאונים והרמב"ם דפסק כוותייהו בתובע מעות על חפץ שתחת ידו אע"ג דאית ליה מגו צריך לישבע בנק"ח וכמ"ש בש"ע סי' ע"ב סעיף י"ז ולכן נרא' דס"ל להרמב"ם דכיון דהסחור' שלקח הוא בעין אע"ג דכבר קנה אותו בא' מדרכי הקני' מ"מ כשתופס גוף הסחור' שלו הוי מוחזק בזה דלא ליבעי שבוע' ומשום דהוא דומ' לעיסקא דנוטל בלא שבוע' וכמ"ש הרמב"ם בפ"ז משותפין ובטור וש"ע סי' ק"ח וכבר ראה הב"ח להשוות הסחור' שקנ' בהקפ' אם הוא בעין בעיסקא דאין לשאר בע"ח חלק בו וכמ"ש בסי' צ"ו ע"ש בב"ח וא"כ ה"ה לזה נמי דומ' לעיסקא שלא יצטרך שבוע' בנק"ח וכבר כתבנו בסי' ע"ב דהיכא דתופס גוף הסחור' שמכר לו ותובע דמי המקח דא"צ שבוע' בנק"ח ומהכא שמעי' לה מדכת' הרמב"ם ואלו הי' החנוני מוחזק הי' נשבע היסת ודו"ק) (ולפ"ז דברי הרי"ף והרמב"ם ברורים לדינא מהנך טעמי שכתבנו דהיכא דמונחין הפירות ברה"ר כיון שהוד' שמכרם בא' מדרכי הקנין ואינו תובע אלא דמים ה"ל מגו להוציא וכמו בקרקע בסי' ק"ן דהוי מגו להוציא וכמ"ש הסמ"ע והט"ז שם ומש"ה נשבע בעה"ב ונוטל והיכא דהחנוני מוחזק ממש בפירות נאמן במגו ואינו נשבע אלא היסת ולא בנק"ח כיון דתפס גוף הסחור' ובענין דינו של תו' והרא"ש במדד החנוני הפירות בכלים של בעה"ב ועודן ברשות החנוני העל' הש"ך דכיון דקי"ל דכליו של לוקח ברשות מוכר הוי ספיקא דדינא וכמ"ש בסי' ר' הוי החנוני מוחזק אא"כ אומר לו קני בכליך כמבואר בסי' ר' והיכ' דמספקא לן אם א"ל קני או לא הוי ספק ספיקא דלמא כליו של לוקח קני ברשות מוכר ואת"ל לא קני דלמא א"ל קני ואף דספק ספיקא ל"מ בממון דלא אזלינן בתר רובא בממון היינו דוקא היכא דאיכא חזקת ממון ל"מ רובא או ספק ספיקא אבל היכא דליכ' שום א' מהם מוחזק אזלי' שפיר בתר רובא וס"ס וע"ש שהעל' דה"נ גבי חנוני דאיכ' חזקת מרא קמא ל"מ רובא וס"ס ע"ש אמנם בספרי ש"ש ש"ו פ"ז העליתי דהא דלא מהני רובא וס"ס נגד חזקת ממון היינו דוקא נגד חזקת ממון שהוא עכשיו מוחזק דהוי חזק' טוב' חזקת ממון והוא עדיפא מכל החזקות אבל היכא דאין א' מהם מוחזק עכשיו אלא חזקת מ"ק בזה שפיר מהני רובא וס"ס נגד חזקת מ"ק דהא קי"ל בכל דוכתי רובא וחזק' רובא עדיף וחזקת מ"ק לא עדיף מחזקת איסור שהי' עד עכשיו שנולד הספק ואפ"ה רובא עדיף אלא נגד חזקת ממון שהוא עכשיו מוחזק בזה הוא דלא אזלינן בתר רובא וא"כ הכא דליכ' מוחזק עכשיו לפנינו דהא מדד בתוך כליו של בעה"ב ברשות חנוני ומספקא לן אם א"ל קני א"כ אין החנוני מוחזק עכשיו ונגד חזקת מ"ק מהני ס"ס כמו נגד חזקת איסור דמעיקר' ובענין דינו של הסמ"ג היכא דשניהם אדוקים בדינר או מונח ברה"ר כתב הש"ך וז"ל מיהו מ"ש הסמ"ג דהחנוני ישבע ויטול ודאי לא מסתבר דלמה יהי' כח חנוני יפה מכח בעה"ב ע"ש וגם הגאון ח"צ הוד' בזה וע"ש שכת' ז"ל אמנם פי' הסמ"ג תמוה מאוד שפי' דסיפא מיירי בשניהם אדוקין בדינר ושפיר קא מותיב הש"ך למה יהי' כח חנוני יפה יותר משל בעה"ב ולהוציא לאור משפט צדק של הסמ"ג נעתיק לשון הסמ"ג ז"ל בהל' מקח וממכר עשין פ"ב שנינו בפ' כל הנשבעין אמר לחנוני תן לי בדינר פירות ונתן לו והוציאה החנוני מתחת ידו והרי הפירות מונחין ברה"ר כדתניא בש"ס אמר ר"י אימתי בזמן שהפירות צבורין ומונחין ברה"ר ושניהם עוררין עליהם והחנוני תובע את הדינר ובעה"ב אומר נתתיו לך הרי זה הלוקח נשבע בנק"ח ונוטל הפירות הואיל וכבר יצאו מרשות מוכר ואלו הי' ברשות החנוני עדיין הי' נשבע שבועת היסת וישארו הפירות שלו אצלו ואלו הי' ברשות לוקח הי' נשבע שבועת היסת ונפטר נתן הלוקח את הדינר ואומר לו תן לי הפירות ושניהם אדוקים בדינר או הוא מונח ברה"ר אמר לו החנוני כבר נתתי לך הפירות והולכתם לתוך ביתך ישבע החנוני פי' ישבע שנתן לו הפירות ויטול את הדינר כך פי' ר' חננאל עכ"ל. והנה נרא' דהסמ"ג פי' הרישא כשטת הרי"ף והרמב"ם. דהיינו דחנוני מודה שכבר מכרן לבעה"ב בא' מדרכי הקני' אלא שתובע הדינר ומ"ה ישבע בעה"ב ויטול וכבר כתבנו בטעמ' דהך מלתא ומ"ש ואלו היה הפירות ברשות חנוני הי' נשבע שבועת היסת וישארו הפירות שלו אצלו. היינו דלא תיקשי דהא טוען דמים על חפץ צריך נק"ח אע"ג דהוא מוחזק ממש כדברי הגאונים לזה כתב וישארו הפירות שלו אצלו והיינו משום דהפירות היו שלו ועבור דמי מקחו תופס והוי כמו עסקא דא"צ שבוע' וכמ"ש בשיטת הרי"ף והרמב"ם ובזה הענין מפרש הסמ"ג גם הסיפא נתן לו את הדינר אמר לו תן לי הפירות והיינו נמי שהוד' בעה"ב שנתן לו הדינר וכבר זכה בו החנוני בא' מדרכי הקנא' אלא שתובע הפירות ועתה מונח הדינר ברה"ר או שניהם אדוקים בו לכן נשבע החנוני כמו ברישא דכיון דבעה"ב מוד' שהוציא הדינר ליתן לחנוני וכבר זכה בו בא' מדרכי הקנין לכן ישבע החנוני דהשתא הסיפא הוי דינא דרישא כמו ברישא שמוד' החנוני שבעה"ב זכה בפירות ולא טען אלא בדינר לכן ישבע בעה"ב ומגו ל"מ ליה דה"ל מגו להוציא וכמ"ש בשיטת הרי"ף והרמב"ם ה"נ בסיפא דמוד' בעה"ב שזכ' החנוני בדינר בא' מדרכי הקנין ולא טען אלא בפירות לכן נשבע החנוני אבל אם הי' הדינר ברשות בעה"ב הי' נשבע היסת כיון דהוי מוחזק ממש הוי מגו להחזיק ונק"ח לא צריך דהוו כמו דמי סחורתו וכמ"ש לעיל:
אך קשה הניחא ברישא שפיר משכחת לה שהוד' החנוני שכבר זכה בעה"ב בפירות בא' מדרכי הקנא' וא"כ כבר יצאו פירות מרשותו ואינו תובע אלא דמיו אבל בסיפא נהי שמוד' בעה"ב שכבר זכה החנוני בדינר אכתי לא נפיק מרשות בעה"ב כיון שטוען שלא נתן לו הפירות עדיין א"כ מעות אינו קונה עד דמשך בפירות ושניהן יכולין לחזור כ"ז שלא משך הפירות ונרא' דמטעם זה לא פירשו הרי"ף והרמב"ם הסיפא על דרך שפי' הרישא ומשום דמעות לא יצאו מרשות בעה"ב כ"ז שלא משך בפירות. מיהו נרא' לפי מ"ש תו' בפ' המפקיד דף מ"ג בד"ה מאי ארי' דאעפ"י דמעות אינו קונ' מ"מ זכה המוכר במעות ואינו צריך להחזיר אותן המעות דוקא אלא מחזיר אחרים תחתיהם ע"כ וא"כ תו ליכא חזקת מ"ק בדינר דכיון שהוד' בעה"ב שכבר זכה החנוני בדינר א"כ כבר יצא הדינר מרשותו ואינו תובע אלא דינר אחר או הפירות ובזה החנוני מוחזק ונשבע החנוני ומגו לא מהני לבעה"ב דכיון דמונח ברה"ר או שניהן אדוקין ואינו מוחזק ממש הוי ליה מגו להוציא וכמ"ש לעיל ודו"ק) (והש"ך כתב ז"ל ולענין דינו של הסמ"ג כששניהם אדוקים בדינר או שמונח ברה"ר כו' צ"ע אי נימא בזה אוקמ' אחזקת מ"ק חדא דלא מצינו כן אלא בעומדת באגם שהוא מקום הראוי לקנות לשניהן אבל לא בחצר של שניהן ומ"ש ששניהם אדוקים ואף במונח הדינר ברה"ר צ"ע דיש לומר דודאי בפרה ושפח' וכה"ג י"ל חזקת מרא קמא משום דכל היכא דאי' ברשותא דמרא איתי' אבל דינר כיון דמעות להוצא' ניתנה א"כ לא שייך לומר אוקי אחזקת מרא קמא וכו' ונרא' דאם שניהם אדוקים בדינד יחלוקו כדין שנים אוחזין בטלית וכו' ואם הדינר מונח ברה"ר כל דאלים גבר עכ"ל. והנה מ"ש הש"ך דבדינר לא שייך חזקת מרא קמא וכן מ"ש בחצר של שניהם לא שייך חזקת מרא קמא מבואר אצלינו בספרי שב שמעתא ש"ו פי"ג וי"ד דגבי דינר נמי שייך חזקת מ"ק וגם בחצר של שניהם שייך חזקת מ"ק ע"ש באורך: