קצות החושן על חושן משפט מו
דף זה נוצר מתוך המרת סריקת קבצים אוטומטית בתוכנת OCR. דרושה הגהה מלאה. יתכנו טעויות הקלדה, השמטות, ערבובי משפטים ושורות. יש לעבור ולהגיה את הטקסט מלמעלה למטה (רצוי מול צפיית טקסט מקורי) ולהזיז תבנית זו למקום שבו בוצעה ההגהה האחרונה.
סעיף א עריכה
(א) כתבתי ללות. עיין סמ"ע שכתב ז"ל בטור לא כתב כאן אלא שטר אמנה הוא כו' וכתבתי ללות ולא לויתי כלומר לא מסרתי לידו אלא ממני נפל ומצאו זה ע"ש. וקשה דהא כתב בטור וש"ע אבן העזר סימן קי"ב ז"ל וכן אם מצאה גיטה מתירין אותה לינשא על ידו ואם יבא הבעל ויערער ויאמר לא נתתי לה אלא ממני נפל אינו כיון שמודה שכתבו והרי הוא יוצאה מתחת ידה ערער לומר שנתנו על תנאי ולא נתקיים כו' הרי מבואר דאינו נאמן בטענת נפילה אף על גב דאית לי' מגו דמזויף אף על גב דבתנאי או פקדון נאמן במגו אפילו הכי לטענת נפילה לא חששו אפילו ע"י מגו וכזו קשה גם בסימן נ' גבי שטר שכתוב בו אני פ' לויתי ממך מנה אם אין. עדים שהוא כת"י מתוך שנאמן לומר פרעתי נאמן לומר לא לויתי ממך אלא מאחר נפל ומצאתו עיין שם הרי דנאמן לומר נפל במגו אלא דהתם סימן נ' יש לחלק בין נפילה דרבים לנפילה דיחיד והך דסימן נ' הוי נפילה דרבים והוי חששא טפי והך דאבן העזר הוי נפילה דיחיד ואף על גב דאנן קיימא לן כרבא פ' גט פשוט ל"ש נפילה דיחיד ל"ש נפילה דרבים לנפילה לא חיישינן היינו היכא דלית לי' מגו לא מחלקינן בין נפילה דיחיד לנפילה דרבים ולעולם לא חיישינן אבל היכא דאית לי' מגו שפיר מחלקינן בין נפילה לנפילה והוא דלנפיל' דיחיד כי האי דאבן העזר סימן קי"ב לא חיישינן אפילו אית לי' מגו ולנפילה דרבי' כי הך דסימן נ' חיישינן היכא דאית לי' מגו אבל הך דהכא כתבתי ללות ולא לויתי דטוען ממנו נפל דהוי גם כן נפילה דיחיד אם כן מ"ש מהך דאה"ע:
והנה מצאתי בתומים שעמד בזה והביא בשם הרב המגיד פי"ב מהל' גירושין שאין דין האסורין כדיני ממונות עיין שם אך בדברי הרב המגיד הדברים סתומין ובלחם משנה מפורש יותר דגבי ממון שפיר מהני טענת נפילה במגו ובאיסורין דהוא גט לא חיישינן לטענת נפילה אפילו אית לי' מגו עיין שם וקשה דאם כן היכי פשיט רבא ר"פ כל הגט ממונא מאיסורא עיין שם קטנה הוא דלא מצי מגרש הא גדולה מצי מגרש בי' א"ר זאת אומרת שני יוסף בן שמעון הדרים בעיר אחת מוציאין שטר חוב על אחרים ופירש"י הא גדולה מצי מגרש וכי מפקא לי' לא חיישינן לאיסור אשת איש לומר שמא לא לזו ניתן אלא לחברתה ונפל מידה ומצאתו זו כו' מוציאין שטר חוב על אחרים ואין הלוה יכול לומר לא ממך לויתי אלא מפ' ששמו כשמך וממנו נפל ועיין שם וכיון דבממון חיישינן יותר לטענת נפילה היכי פשיט רבא ממונא מאיסורא ואדרבה בספ"ק דמציעא אמרינן גבי גיטא דאשתכח בי דינא דר"ה היכי פשיט איסורא מממונא ומשמע דחשו טפי לאיסורין ולכן נראה לענ"ד כמ"ש דהא דכתב הרמב"ם בפי"ב מהל' גירושין דאין הבעל נאמן בטענת נפילה ואפילו במגו היינו משום דלנפילה דיחיד לא חיישינן כלל ואפילו במקום מגו ובסימן נ' דנאמן בטענת נפילה במגו היינו בנפילה דרבים דיותר שכית ונאמן במגו וכמ"ש והכא דנקט כתבתי ללות ואמנה שניהן שלא ע"י טענת נפילה אלא אמנה היינו תחלת השטר נעשה על דרך אמנה ואף על גב דעדים רשעים מכל מקים הבעל דין נאמן במגו וכתבתי ללות היינו דתחלת הכתיב' נעשה להלות ואין העדים רשעים שנעשה השטר להלות תיכף ועדיין לא הלוה דאין העדים צריכין לראות הלואת המעות אבל בטענת נפילה אינו נאמן אפילו אית לי' מגו כיון דהוי נפילה דיחיד ובזה נרא' להלכה כדברי הסמ"ע בסימן ס"ט במה שהביא בשם הרשב"א גבי כת"י שטוען ממני נפל ומצאתו והשיב שאין בטענתו כלום דלנפילה לא חיישינן עיין שם ובש"ך שם השיגו דכיון דלדידן בכת"י נאמן לומר פרעתי אם כן נאמן לומר נפל במגו דפרעתי וכמו האי דסימן נ' ולפי מ"ש בנפילה דיחיד אינו נאמן במגו:
סעיף ב עריכה
(ב) יש בו נאמנות. עיין סמ"ע שכתב בטעמא די"א דנאמן במגו והוא משום דלא אלים הנאמנות דלפעמים מניח בידו באיזו סיבה ומכ"ש זה שאינו מקוים יכול לומר הנחתי בידו ע"ד שאם יתבעני אומר מזויף עיין שם ואין זה עיקר הטעם אלא טעמא די"א דאפילו יש בו נאמנו' אפילו הכי נאמן במגו דמגו עדיפא מנאמנות אבל אין לומר כמ"ש הסמ"ע דלא חשש להניח בידו דסמך על טענת מזוייף דודאי הי' יכול לקיים באיזו יום אלא דהשתא אין עדים מצוים לקיימו ואם כן ודאי לא ידע איך יהי' בסופו אלא הטעם הוא משום דמגו מהני במקום נאמנות ואם כן היכא דכתוב בו נאמנות בשני עדים והוא מודה שכתבו אם כן בזו אינו נאמן במגו דמגו לא מהני בנאמנות כשני עדים דהוי כמגו במקום עדים ועיין סמ"ע וש"ך בסימן ע"א מדין מגו במקום נאמנות כשני עדים היכא דיש לו מגו לכפור הנאמנות וה"ה הכא:
סעיף ד עריכה
(ג) ואם קיימו בשנים. וז"ל הסמ"ע היינו דוקא כשאין הן עצמן מכירין חתימת עדי השטר אבל כשהן עצמן מכירין החתימות ה"ל כאלו מעידין על מנה שבשטר ובש"ך העלה דאפילו כשמכירין החתימות לא היו אצל הלוא' אלא על חתימות ידן הן מעידין ולא על מנה שבשטר והלכך צריך ג' דאם לא כן הוי כעד מפי עד אף על פי שמכירים החתימות וכן מוכח פ"ב דכתובות גבי הא דאמרינן שלשה שישבו לקיים את השטר שנים מהם מכירי' חתימת ידי העדי' וא' אינו מכיר ונתבאר בטור ומחבר לקמן סעי' כ"ד עכ"ל:
והנה בריב"ש כתב דיכולין להעיד זו מפי כתבם וכת' הרמ"א בסעי' ט' ואם כן נראה מזה כדברי הסמ"ע דאם שנים מכירים חתימת עדים יכולין לקיים אלא גבי הא דאמרינן שנים מכירין חתימת ידי עדים וא' אינו מכיר מבואר כדברי הש"ך ולכן נראה לבאר דבר זה והוא דודאי מהא דשנים מכירים חתימת ידי העדים פ"ב דכתובות לכאורה קשיא עליו דריב"ש דלמה לי השליש תיסגי בשנים המכירים ואף על גב דהש"ך בסק"ע כתב כמה נפקותא אבל בדרך רחוקה הן ע"ש:
ודע דודאי שנים המעידים על חתימת שני עדים ה"ל עד מפי עד וכמו שכתב הרמב"ם בפ"ח מהל' עדות ז"ל א' הכותב עדותו על השטר או שנמצא כתוב בפנקסו כו' אם זכר מעצמו כו' מעיד ואם לאו אסור להעיד שאין זה דומה אלא למי שאמר לו אדם נאמן פ' יש לו אצל פ' כך וכך והעיד הוא שיש לזה אצל זה והוא אינו יודע מן הדבר כלום אלא מפי האחר שמע והעיד עד כאן לשונו ואם כן הוא הדין שנים המכירים חתימת עדי השטר לכאורה הוי עד מפי עד כיון דאין מכירין בעצמן עדי השטר אלא אלו מעידין שמכירים וה"ל כמי שאמרו אדם נאמן אמר לנו שיש לזה אצל זה אלא דכיון דעדים החתומים על השטר נעשה כמי שנחקרה עדותן בבית דין לא הוי עד מפי עד וכ"כ בנימוקי יוסף פ' גט פשוט גבי מי שנמחק שטרו מעמיד עליו עדים ז"ל בשם הריטב"א ולא הוי עד מפי עד דלא על מנה שבשטר הן מעידין אלא אחתימתן והוי כאלו אמרו ראינו שטר מתנה או מכר וכו' עיין שם והיינו משום דעדי' שבשטר ה"ל כמו שנחקרה עדותן בבית דין וכמה שכתבו תוספות פ' הגוזל דף צ"ח עיין שם וכמבואר אצלינו בסימן ל' סק"י דאם שמעו חקירת שני עדים בבית דין יכולין אחרים ששמעו להעיד שמענו עדים שנחקרה עדותן בבית דין וזה לא הוי עד מפי עד וזה יתכן בעדים החתומים על השטר יכולין אחרי' להעיד על חתימתן ולא הוי עד מפי עד כיון דעדים החתומין בשטר נעשה כנחקרה בבית דין אבל שנים החתומים על הקיום אם אין הבית דין מכירין חתימת אלו העדים ויבואו אחרים להעיד על חתימתן של אלו בזה ודאי הוי עד מפי עד דהא אלו שנים הבאים על הקיום אין עליהם תורת שטר כיון שנעשה שלא מדעת המתחייב אלא מפי כתבם ממש ואם הקילו בקיום להעיד מפי כתבם אבל שטר מיהא לא הוי ואם כן כיון דלא הוי כנחקרה בבית דין אם כן אין הבית דין מכירים את החתימות לא מהני עדים לקיים את החתימות דהוי עד מפי עד וכ"כ הריב"ש בשנים המעידי' על הקיום מפי כתבם וצריך בית דין לקבל עדות זו מפי כתבם אלמא דעדיין לא נחקרה בבית דין דאין בזו תורת שטר וז"ל הריב"ש דנתי לפני מורי הר"ן שני עדים כותבין עדותן שמכירים החתימות אלא שנריך עוד בית דין לקבל עדותן מתוך כתבם וחותמין ונתקיים השטר עד כאן לשונו ואם כן בהך דריב"ש לא מהני אלא אם הבית דין עצמן מכירים החתימות דאי מפי אחרים הוי עד מפי עד כיון דאין עליהם תורת שטר וכמ"ש ולהכי ניחא דבעי קיום בפני שלשה משום דלפעמים אין הבית דין בעצמם מכירים החתימות אבל כשחותמין על הקיום בית דין של שלשה אם גם הבית דין לא יכירו החתימות יכול להתקיים ע"י אחרים ובזה הוי עד מפי עד כיון דמפי הבית דין הוא מעיד ואם כן דברי הסמ"ע נמי כשהבית דין מכירים החתימות וכל זה נתבאר מדברי הטורי זהב אלא שהדברים סתומין שם ולכן הרחבנו הדברים:
וזה יראה לי בביאור דברי הרמ"א שכתב בסימן ל"ט סעיף ג' ובסימן זה סעי' י' ז"ל וכל שלא אמר כתבו וחתמו אף שכתבו בשטר אינו אלא כפנקס בעלמא מיהו י"א אם נתקיים דנין על פיו וכתב הסמ"ע אם נתקיים דה"ה אם שנים אחרים מעידין על חתימתן מהני וכ"כ בחלקת מחוקק סימן מ"ב אלא מדברי הלבוש משמע דמפרש נתקיים היינו שיהא כתוב קיום ע"ג השטר ומשום דודאי ידע מן הקיום ואית לי' קלא ועיין שם אך הש"ך השיג על טעמו ודבריו עיין שם בסימן ל"ט. אמנם גם לדבריהם קשה דאי נימא דנתקיים היינו אפילו מפי שנים אחרים אם כן מה קא משמע לן אם נתקיים ודאי בכל השטרות כד נחתו לדינא אמרינן להו זילו וקיימו שטרייכי:
ולזאת נראה דכיון דכל שלא אמר כתבו אין עליו דין שטר דאף על גב דמפי כתבם כשר דליהוי העדאת עדים היינו משום דלא מפסל מפי כתבם או כדעת ר"ת דלא מפסל אלא באלם כדברי הגהת מרדכי להכשיר מפי כתבם בדיני ממונות אבל על כל פנים שטר לא הוי וכיון דלא הוי שטר לא הוי כנחקרה בבית דין וצריך עוד בית דין לקבל עדותן וכמו שכתב הריב"ש גבי עדים המעידים לקיים החתימה ולכן לא מהני אלא אם נתקיים כבר בבית דין או שיתקיים עכשיו בבית דין דהיינו שהבית דין בעצמן יכירו החתימות ולאפוקי אם שני עדים מכירים החתימה הוי עד מפי עד ודו"ק ועמ"ש בזה בס"ק י"א:
(ד) קיום שטרות דרבנן. בהגהת מרדכי בקידושין כתב דאם העדים אומרי' לא חתמנו שטר זה או שאין העדים קיימים ובע"ד אומר פסול הוא צריך קיום מן התורה ועיין ש"ך שהאריך בזה להוכיח דגם בהכחשת בעל דין אין צריך קיום מן התורה וז"ל ולפי זה גם דברי הרב באבן העזר סימן מ"ב סעי' ד' צריך עיון שכתב שם וז"ל מצאו כתוב בשטר פ' קידש פ' ועדיו חתומים בו כל זמן שלא נתקיים אין לחוש לקידושין ודלא כיש מי שמחמיר ואם כן מה שמחלק הרב בהג"ה בין שטר מקוים ליתי' דלפענ"ד לדינא אפילו באינו מקוים מקודשת מדאורייתא משום דדבר תורה א"צ קיום דבזה צדקו דברי אותו גדול בתשובת מוהרי"ק שם אך דבנדון של הר"ר אביגדור שם הדין אמת מטעם הרשב"א כיון דכתבו השטר בלי רשות הבעל דין וכמ"ש לעיל סימן ל"ט סק"ח וכן בשטר קידושין דמצאו בשוק נמי צריך קיום דכיון דאין ביד שום אדם לא שייך לומר לא חשיד לזיופי דהא לא ידעינן מי הוא הבעל דין והיינו הך דירושלמי ביבמות במצאו כתוב מת פ' דאף מ"ד דמשיאין אשתו אינו אלא משום עיגונא כמו דמשיאין עד מפי עד אבל בשטר שמוציא הבעל חתום בעדים ונזכר שמה שנכתב ברשות האשה אע"פ שאינו יכול לקיימו והאשה טוענת מזוייף הוי קידושין דמדאורייתא א"צ קיום וע"ש:
אולם בדברי הרמ"א באבן העזר י"ל דכיון דמיירי במצאו כתוב בשטר אם כן ודאי חיישינן לזיוף מן התורה כיון דל"ש בזה חזקה דלא חציף אינוש לזיופא כיון דכמה חציפי בארעא איכא ואולי זייף איזה אינש דלא מעלי וכמ"ש הש"ך גופי' במצאו כתוב ואולי תלונת הש"ך הוא על הד"מ באבן העזר ושם תלי טעמא בהכחשת בעל דין אבל דברי רמ"א שקבע להלכה ניחא דמיירי במצאו כתוב והיינו שאינו יוצא מתחת יד שום אדם גם בטורי זהב הניח ב צריך עיון פסק הרמ"א באבה"ע אבל דברי הרמ"א נכונים בנדונו במצאו כתוב בשוק וכמ"ש:
☜אמנם מדברי התוספות פרק מי שהיה נשוי משמע דאפילו באינו יוצא מתחת יד אדם נמי ל"ת לזיוף עיין שם דף צ"ב ד"ה דינא הוא דאזיל ראובן ועיין שם מדין טענינן ליתמי ולקוחות מזויף וז"ל שם מכל מקום תקשי מדאמר שמואל התם המוציא שטר הקנאה בשוק יחזיר לבעלים ואמאי ניחוש לפסידא דיתמי כיון דאינו מקוים אלא מאי איל"ל כיון דלית' ללוה דלא טעין מזויף להכי לא חיישינן לזיוף עיין שם ומשמע מזה דאפילו מוצא שטר הקנאה בשוק שאינו יוצא מתחת יד שום אדם דהא שטר הקנאה הוי בין ילוה בין לא ילוה ולא מטא כלל ליד המלוה ואם כן ניחוש שמא א' מן השוק זייפו וכיון דבזה בעי קיום מן התורה ודאי אין לחלק בין לוה ליתומים וכן הרמב"ן בחידושיו רפ"ק דגיטין כתב וז"ל ראיתי בתוספות חכמי הצרפתים ז"ל שדקדקו כו' שהמוצא שטר על חברו אע"פ שהוא נפרע שלא בפניו או שבא ליפרע מיתומי' או מלקוחות לא טענינן להו מזוייף מהא דגרסינן במציעא אמר שמואל המוצא שטר הקנאה בשוק יחזיר לבעלים אי משום שמא כתב ללות ולא לוה הא שעבד נפשי' מדקאמר הא שעבד נפשי' אלמא בשאינו מקויים עסקינן שאם נתקיי' היה לו לומר הא כתוב בו הנפק כדאתמר התם בסמוך ואעפ"כ אין חוששין לזיוף וכו' עיין שם גם בנימוקי יוסף פרק קמא דמציעא הביא ראיה זו עיין שם ומשמע מדבריהם דאפילו נמצא כתוב כי האי דמצא שטר הקנאה נמי ל"ח לזיוף מן התורה דאי הוי חשש מן התורה ודאי אפילו שלא בפניו חיישינן דדוקא אם הקיום הוא מדבריהם הוא דכתבו קצת פוסקים לחלק דשלא בפניו או מיתומים ולקוחות לא תיקנו ועוד דאפילו להפוסקים דטענינן ליתמי וללקוחות מזויף מדרבנן דצריך קיום אכתי תיקשי המוציא שטר הקנאה בשוק למה יחזיר שמא יקיימנו בא' מדרכי הקיום שאינו מועיל אלא בקיום שטרות דרבנן וכגון שלא בפני בעל דין דהוי טעמא משום מקולי קיום או ע"י דימוי חתימה לחתימה דהוי נמי מקולי קיום אבל היכא דצריך קיום מן התורה ל"מ דימוי וכמ"ש הש"ך בסימן ס"ט לדעת רב שרירא גאון והכא במצא שטר הקנאה צריך קיום מן התורה כיון דנמצא כתוב וצריך עיון:
סעיף ה עריכה
(ה) שלא בפני בע"ד. כתב הש"ך דוקא שטר או מטעמא דהרשב"א מפני שהמקיים לא על מנה שבשטר הוא מעיד ובין לטעמא שכתבו תוספות והרא"ש כיון דקיו' שטרות דרבנן דד"ת עדים החתומים על השטר כמי שנחקר' עדותן בבית דין וא"צ קיום אלא מדרבנן אבל בחתימת יד הלוה לא שייכא הני טעמא ואין מקיימין אלא בפניג וכו' וכ"מ להדיא בסמ"ע סימן ל"ה סק"ט דבכת"י הלוה מדאורייתא צריך קיום וכ"מ בדברי רב שרירא גאון שהביא בעל התרומות וטור לקמן סימן ס"ט וכתבתי שם דבכל הני קולי קיומי משום קיום שטרות דרבנן לא מקילין בכת"י הלוה עד כאן לשונו ע"ש:
והנה גם הבית חדש כתב סברא זו בסימן ס"ט אמנם נראה לענ"ד דאין לחלק בכך דמ"ש הש"ך דגבי שטר דעדים החתומים על השטר כמי שנחקרה בבית דין להכי א"צ קיום מן התורה מה שאין כן בחת"י הלוה ליתי' דהא לדברי הרמב"ם מן התורה עדים שבשטר לא הוי כמי שנחקרה בבית דין משום דהוי מפי כתבם ואפילו הכי לחשש זיוף אין חוששין מן התורה ועיין מוהרי"ק ח"א סימן י"ז וז"ל שאל אדוני זו שכתב הרמב"ם פ"ג מהל' עדות דעדות שבשטר מד"ם אנו מקיימין אותו ודברי תורה אין מקבלין עדות אלא בע"פ שיש תימה בזה דבכולה תלמודא מוכח דמדאוריי' עדים החתומים על השטר כמי שנחקרה בבית דין מההיא דריש גיטין ופ"ב דכתובות ההיא מלתא אחריתי דלענק לחוש למזוייף ודאי לא חיישינן שנעמוד הגט או השטר על חזקתו ונחזיק את האדם בחזקת כשר ולא זייפו דהא חזקה דאורייתא ואחזוקי ריעותא לא מחזקיק ומדרבנן הוא דאצריך הלכך גבי שליח וקטן המנוהו רבנן בדרבנן עד כאן לשונו ואם כן לדברי הרמב"ם מוכרחין אנו דהא דאין תוששין לזיוף מן התורה לאו משום דנחקרה בבית דין הוי דהא לדעת הרמב"ם מן התורה ל"ה כנחקרה בבית דין אלא לענין זיופא אתמר דמה"ת לא חיישינן ואם כן בכת"י הלוה נמי. שייך חזקה זו ועוד דבלאו הכי צ"ל דעיקר הטעם הוא דמה"ת לא חיישינן לזיוף משום חזקה הוא דלא חציף אינש דליכא למימר טעמא משום דנעשה כנחקרה בבית דין דאם כן אכתי תיקשי הא לא שבקת חיי לכל ברי' מן התורה ואם כן כל אדם זייף שטרות בעדי' ואנן לא מצרכי לי' קיום משום דנעשה כנחקרה בבית דין זה ודאי לא יתכן לומר דהתורה לא חשש בכך דהא כתיב דרכיה דרכי נועם אע"כ משום חזקה דלא חציף אינש לזייף מאמין התורה וכמה שכתבו תוספות פ' מי שהי' נשוי ואם כן בכת"י הלוה נמי לא חציף אינש לזיופא דאין לומר דשטר חתום בעדים מירתת מעדים גופייהו מה שאין כן בכת"י הלוה דהא מן התורה אפילו העדים בעצמם אומרי' לא חתמנו לא מיהמני וכמו שיבואר לפנינו אי"ה ועוד דיוכל לזייף עדים שכבר מתו אע"כ דלאו מעדים הוא דמירתת אלא מירתת שמא יתברר זיופו ע"י עדים אחרים ומלתא דעבידי לגלויי הוא ה"ה בכת"י הלוה נמי ומ"ש הש"ך שכן מוכח מדברי הסמ"ע סימן ל"ה סק"ע וכ"כ הש"ך בסימן ס"ט סקי"ג דמשמע הכי מדברי הסמ"ע הנ"ל ואתמהה כי לא נמצא רמז בסמ"ע בזה ז"ל שם נאמן לומר זה כת"י של אבא וכו' ודוקא כשאביו ואינך חתומים על השטר בעדים דמה"ת ה"ל בנחקרה עדותן בבית דין וכו' אבל כשאביו או אחיו הן בעלי דבר שהתחייבו נפשם בכת"י לשלם לפ' סך ממון אז ודאי אין בנו נאמן לא מבעיא קטן אלא אפילו גדול דה"ל בכלל לא יומתו וכו' ועיין שם ובזה ודאי כיון דקרוב הוא אין מקיימין על פיו אפילו בדבר שהוא מדרבנן וכמ"ש בשלחן ערוך סעי' י"ט. ואדרב' מדברי הסמ"ע מוכח דס"ל אפילו כת"י א"צ קיום מן התורה ועיין דברי הסמ"ע בסימן ק"י סעיף קטן כ"ו ז"ל הא דסיים המחב' וכת"י הרכרת לבית דין היינו דוקא לדעת הרא"ש הנ"ל דלהרמב"ם א"צ שיכירו הבית דין עצמם אלא יקיימי כת"י אביהם על ידי אחרים עיין שם ואי נימא דכת"י הלוה אין מקיימין שלא בפניו אם כן אפילו לדעת הרמב"ם אין מקיימין כת"י אביהן בפני קטני' דקטן בפניו כשלא בפניו אלא ודאי ס"ל להסמ"ע דכת"י הלוה ושטר בעדים שוים הם וכי היכא דמקיימין שטר בפני קטנים לדעת הרמב"ם ה"ה כת"י אביהן הרי בהדיא משמע דמקיימין כת"י שלא בפניו. והיות כי עדיין הדבר צריך הכרע כיון שדעת הב"ח והש"ך לחלק בין כת"י הלו' לשטר בעדים וחפשנו מפני המחלוקת ומצאנו כדברי הסמ"ע בסימן ק"י כת"י הלוה לא גרע משטר בעדים וז"ל הטור בסימן ק"י ודוקא שציוה בשטר שכתב בכת"י תנו מנה לפלוני וניכר שהוא כת"י אבל אם ציווה בעדים אין נזקקין שאין מקבלין עדים שלא בפני בעל דין וקטן כשלא בפרו דמי וז"ל הבית יוסף ומ"מ יש לדקדק איך כתב שאם ניכר שהוא כת"י שנזקקין הא בעינן שיהא מקויים מחיי אביו לפי מ"ש הרא"ש בתשוב' כו' א"נ שהדיינין שרואין כת"י מכירין שהוא כת"י וממילא הוא מתקיים שאין כאן קבלת עדות שלא בפני בעל דין ע"כ ובד"מ כתב ז"ל עיין למטה דיש לחלק בין כת"י לשטר אחר עד כאן לשונו והיינו מ"ש למטה בשם ר' ירוחם הובא בבית יוסף ז"ל שטר צוואה אין מקיימין אותו אלא בפני בעל דין ולא דמי לקיום שטרות דעלמא דאמרינן עדים החתומים על השטר כמי שנחקרה בבית דין בעדי צוואה אינו אלא לזכרון דברים בעלמא והא דאמרינן אם אמר תנו נזקקק מיירי דאמר תנו בפני בית דין או שכתב בכת"י שטר צוואה תנו לפ' כך וכך כל זה מדברי הראב"ד אבל שאר פוסקים כתבו שדינו כשאר שטרות עיין שם בבית יוסף ומבואר מדברי ר"י וב"י וד"מ דלא מחמרינן גבי כת"י יותר משאר שטר ואדרבה כי מחלקין לקולא הוא דמחלקין בראב"ד דשטר צוואה אין מקיימין שלא בפני בעל דין משום דהוי זכרון דברים וגבי כת"י מקיימין שלא בפני בעל דין ☜ועוד ראי' מדברי השלחן ערוך סימן ק"י שכתב כת"י הניכרת לבית דין והוא לדעת הרא"ש בתשוב' וכמ"ש שם בסמ"ע ואין עד נעשה דיין אלא בקיום שטרות דרבנן אלמא דכת"י נמי מדרבנן הוא ומה שהוכרחו הב"ת והש"ך לחלק בין כת"י לשטר הוא לפרש דברי רב שרירא גאון שמחלק נמי דימוי חתימה בין כת"י לשטר דעדים אבל יתבאר בסק"ז פירוש נכון בדברי הגאון אחר כתבי מצאתי בשו"ת מוהרח"ש חלק ראשון סימן ל"ב ופסק גם כן דמקיימין כת"י הלוה שלא בפניו ועיין שם קצת מאלו ראיות שזכרנו ונהניתי כי ת"ל כוונתי לדעת הגדול:
סעיף ז עריכה
(ו) הרביעי. כתב ר"י נ"ב ח"ה יש מחלוקת בתוספתא אם אומרים העדים כ"י הוא זה ואחרים אומרי' אין זה כת"י אם צריך קיום אחר או לא ולא אפסקא הלכתא כמאן עד כאן לשונו ועיין ש"ך שכתב והמחלוקת הזה ראיתי בירושלמי וז"ל הריטב"א כתב גרסינן בירושלמי הם אומרים כ"י הוא זה ואחרים אומרים אין זה כת"י הא תרי ותרי פי' אף על גב דלרבנן אין א' מהעדים מעידים אלא על כת"י בלבד ואלו השנים אחרם מעידים על כל א' וא' לא חשיבי תרי לגבי חד דכיון שהעדים על מנה שבשטר הן מעידין הא חשיב כאידך תרי אבל הם אומרים אין זה כת"י ואחרים אומרים כת"י הוא תני ר"ח לא מעלין עדי השטר ולא מורידין פי' שהעדים האומרים אין זה כת"י מיירי שאין א' מהם מעיד אלא על שלו ואידך דמכחישין מעידים על כל א' וא' והוי לי' תרי לגבי חד אמר ר' יוסי מתני' אמרה כן אם יש עדים שהוא כת"י אין נאמנין ופי' טעמא משום דליכא למימר הפה שאסר הוא הפה שהתיר דאפילו אמרי אינו כת"י לא מהני להו כיון שיש עדים שהוא כת"י כנ"ל פי' הירושלמי ומשמע דאם עדי השט' כל אחד מעיד גם כן על חבירו שאינו כת"י ה"ל תרי ותרי עד כאן לשונו הש"ך ולכאורה קשה בהא דקאמר ר"י מתני' אמרה כן דהא כתבו בתוספות דמגו בשנים ל"א דשמא חבירו לא ירצה לומר כן והא דמיהמני לומר אנוסין וקטנים במגו דאין כת"י היינו משום דאם א' מהם יאמר אין זה כת"י ליכא שטר אלא בע"א ולאו כלום הוא ואם כן היכא דיש עדים שהוא כתב ידו אפילו אחד מהם יאמר אין זה כתב ידו ודאי אינו נאמן דהוי חד לגבי תרי אבל אם שניהם אומרים אין זה כתב ידו אינו מוכח:
ונראה דודאי כיון דכל א' מהם אינו אומר אלא אין זה כת"י ועל כתב חבירו אינו אומר כלום ואם כן ודאי הוי חד לגבי תרי כיון דשנים מעידים על כל א' וא' להכחישו ה"ל תרי לגבי חד אלא דחד כיון דאומר אין זה כתב ידו ה"ל כמו תרי כמו באומר זה כת"י דהוי כתרי לזה שפיר קאמר ר"י מתני' אמרה כן דאי הוי כתרי זה שאומר אין זה כת"י אם כן אם א' מהם יאמר אין זה כת"י אף על גב דשנים אחרים אומרים שהוא כת"י ה"ל נמי כתרי ואם כן אית לי' מגו אע"כ דהאומר אין זה כת"י לא הוי אלא כחד ואם כן ממילא נשמע דאפילו אם שניהם אומרים אין זה כת"י כל חד וחד אינו אלא כע"א והוי לי' חד לגבי תרי ועמ"ש בסקי"א דאפילו אם שניהם מעידים כל א' וא' על שאינו כת"י אפילו הכי עדי השטר לא מורידין ושנים מן השוק נאמנין יותר:
(ז) מתוך כתבם. וקשה על הרמ"א דסתם לקמן סעי' ל"ו בנשתתק דחתימתו מתקיימת ע"י אחרים ולא ע"י עצמו וכאן כתב דיכול להעיד עדות זו מפי כתבם ועיין ש"ך שכתב ודוחק לחלק בין נשתחק שאינו ראוי להגיד דהא אנן לא קיימא לן הכי לעיל סימן כ"ח סעי' י"א אלא קיימא לן בין אלם בין אינו אלם פסול מפי כתבם ואם כן הוא הדין דבדרבנן אין לחלק וצריך עיון עד כאן לשון הש"ך ועמ"ש בישוב קושיא זו בס"ק י"ת:
(ח) החמישי. כתב הטור בסימן ס"ט בשם רב שרירא גאון שאין מקיימין כת"י הלוה משני שטרות או משני כתובות דכיון דקיוס שטרות דרבנן היכא דאתמ' אתמ' היכ' דלא אתמ' לא אתמ' ונראה שאין לחלק בין קיוס דהכא לשאר קיומי עכ"ל:
ובתב הב"ח בביאור דברי הגאון דדוקא כתב יד עדים הקילו משום דקיום שטרות דרבנן משום דנעשה כמי שנחקרה עדותן בבית דין אבל כת"י הלוה מן התורה בעי קיום ועיין שם שכתב ושארי לי' מארי' לבעל התרומות והטור שהשיגו על הגאון בסברתס בלי ראי' ולא ירדו לסוף דעת הגאון עד כאן לשונו ובש"ך בסימן ס"ט כתב דודאי ירדו לסוף דעת הגאון ואף על פי כן השיגו עליו דכיון דהוי קיום אין חילוק בין שטר לכת"י דקיום מעליא היא ולא משום שהקילו חכמים לקיים משני שטרות ועיין שם שהעלה בעיקר הדין דכת"י מן התורה בעי קיום כדברי הבית חדש ואין מקיימין שלא בפני הלוה ועיין שם והנה מה שכתב דכת"י מן התורה בעי קיום כבר כתבנו בזה דעתינו הקלושה בסק"ה:
אך מ"ש הש"ך דקיום זה דעורכין משני שטרות לאו מקולי קיום הוא אלא דקיום מעליא הוא בזה נראה כדברי הב"ת דלא הוי קיום מעליא וראי' ממ"ש המרדכי פ' האשה שנתארמל' ז"ל השיב רבינו תם ז"ל הלכך בעינן משני שטרות דדלמא בתרי זימני מכוונא לחתימות ידייהו ובדין הוא דאפילו הכי לא תסגי לן אלא כי היכא דלא ליתי בעל חוב ומערער ותנעול דלת בפני לוין הלכך ביוצא מתחת ידו אימר זיופי זייף ואפילו יוצא מתח' יד אחר אנו בושין אלא לגלגל עליהם ישינים דאיכא למימר זייף אבל קיים השטר ע"י עדים החתומים בו אפילו יש למלוה אלף שטרות לא אמרינן זייף שהרי העדים מתוך כוונת הלב וטביעות עין הן מכירין ובחוט השערה הן מכירין השינוי אבל להקיף החתימה הוי כמו דברים שאין מקיפין תדע מדבעינן שני שערות ועוד צא ולמד מדאמרינן הי' יודע לו בעדות קרקע ונסתמא כו' אפילו כיון במדת מצרנהא ומדת גמיו בגלימא ומשקל מנסכא לא מהימני להו דכולהו אמוראי איתותבי אלמא דעיקר העדות בט"ע ולא לדמויי מלתא למלתא אלא דתקנה עבדינן בקיום משום פסידא דלקוחות עד כאן לשונו והעתקנו לשון הקודש של ר"ת כי ממנו זכינו לדברים הרבה ועתה תראה איך זה הקיום של דימוי כמה הוא קלוש עד שכתב עליו ר"ת ואפילו יצא מתתת יד אחר אנו בושים אם כן א"נ דכת"י הלוה מן התורה בעי קיום ודאי אין ראי' משטר לכת"י כיון דזה מדרבנן וזה מן התורה והיכא דאתמר אתמר וכמ"ש הגאון ואם כן דברי הבית חדש נכונים לשטתו:
אמנם בדברי ר"ת קשיא לי במה דהביא ראי' דעיקר עדות בט"ע הוא מדאתותבי כולהו אמוראי והוא ראי' לסתור דהתם לא אתותבי אלא משום דבעינן תחלתו וסופו בכשרות ואם הוא סומא אין סופו בכשרות וכדאמרינן התם מיתבי הי' יודע לו בעדות עד שלא נעשה חתנו ונעשה חתנו פיתח ונסתמא כו' זה הכלל כל שתחלחו וסופו בכשרות כשר ואם כן אין הפסול אלא משום דהוא סומא וסומא פסול אף על גב דיכול להעיד מפי השמועה ששמע שהודה והכירו בט"ע דקלא ומשמע הא מי שאינו סומא שפיר מעיד ע"פ משקל ומדת גמיו דאם לא כן תיפוק לי' דאינו מעיד משום שלא הגיד בט"ע והתם לא פריך אלא מברייתא דפתח ונסתמא וצריך עיון ועמ"ש בסימן רצ"ז ☜אולם בעיקר הדין לקיים כתב יד הלוה ע"י דימוי נראה כדעת רב שרירא גאון מהא דאמרינן פ' גיד הגשה דף צ"ו אמר רבא מריש הוי אמינא סימנא עדיף מטביעות עינא דהא מהדרינן אבידתא בסימן ולא מהדרינן בט"ע השתא דשמעתינהו להני שמעתא אמינא ט"ע עדיפא מסימני' א"ר יצחק ברי' דרב משרשיא תדע דאלו אתי בתרי ואמרי פלני' דהאי סימנ' והאי סימנ' קטל נפשא לא קטלינן לי' ואלו אמרי אית לן ט"ע בגוי' קטלינן לי' ועיין שם ואם כן הוא הדין בזה שבאו להכיר את הלוה ע"י סימנים דהיינו ע"י דימוי ולא ע"י ט"ע לא מחייבינן לי' ואף על גב דמקיימין את השטר ע"י דימוי דאינו אלא סימנין דהיינו צורת האות של פ' דומה לצורת האות שמקיימין מתוכו ויש בו נמי משום הוצאות ממון ע"י סימנין מכל מקום התקינו חכמים מקולי קיום כיון דאין מעידין על גוף הלוה בסימנין אלא על העדים הקילו חכמים בקיום שטרות דרבנן אבל היכא שהס מעידים על הלוה בעצמו ע"י סימנין לא מהני דה"ל כאלו אמרו פלוני דהאי סימנא והאי סימנא לוה מפלוני מנה דאין מוציאין ממון ע"י סימנין אלא בט"ע והיינו. דקאמר רב שרירא גאון דאין מקיימין כת"י הלוה ע"י דימוי דאינו אלא סימנין בצורת האותיות והיכא דאתמר אתמר והיינו בשטר שאין מעידין על הלוה אלא על העדים ועיין שם בתוספות פרק גיד הנשה שהקשו דהיכי מוציאין ממון בשטר שנמצא בשוק על ידי סימני המלוה בכרוכין ותירצו כיון דהשטר נמצא בשוק ואין מוציאין כלום רק שמחזירין את השטר עיין שם וה"נ דוקא בשטר מקיימין ע"י סימן דהסימנין הוא על העדים אבל בגוף הלוה צריכין ט"ע דוקא וכי אמרי ע"י סימנא דהאי הוא הלוה אין מוציאין ממון וזה נכון היטיב. ולכן לדינא נראה עיקר כדברי רב שרירא גאון שלא לקיים חתימת יד הלוה כי אם ע"י ט"ע ולא ע"י דימוי בצורת האותיות דה"ל פ' דהאי סימנא והאי סימנא לוה מפ' מנה ובט"ז סימן ס"ט כתב על דברי רב שרירא גאון ז"ל ובי"ד סימן רכ"ח משמע דאפילו במידי דאורייתא מהני מה שמכיר החתימה דהא מהני לענין נתינת רשות כמ"ש בתשובת רמב"ן עד כאן לשונו והיינו בנשבע שלא לעשו' דבר פ' בלי רשות פ' כיון שנתן לו אותו פ' רשות הותר לו וכתב שם הרמב"ם שא"צ רשות פא"פ אלא אפילו בכת"י כל שהוא מכיר חותם ידו עד כאן לשונו ואף על גב דא"ל דמ"ש הרמב"ן כל שהוא מכיר חותם ידו היינו בט"ע ולא ע"י דימוי אך לפי שדברי הרמב"ן סתמו משמע דבכל ענין שמכיר החתימ' מהני ואפילו ע"י דימוי:
ולכן ישבתי לפמ"ש בטעמא דגאון משום דאין מוציאין ממון ע"י סימנין משום הכי לא מהני דימוי ואם כן התם גבי שבועה דהוי לענין איסור דמהני סימנין ודוקא גבי חומר נפשות או בהוצאו' ממון ל"מ פ' דהאי סימנא והאי סימנא אבל באיסור מועיל כמו דמהני סימנין להתיר אשת איש ע"י סימנין שנהרג אותו פ' וכמה שכתבו תוספות שם פ' ג"ה ועיין שם בתוספות ד"ה אלו אתו תרי:
(ט) ואפילו אם השטרות מקויימין. והיינו דוקא ע"י דימוי הוא דאין מקיימין אם הוא יוצא מתחת ידו וכמ"ש ר"ת בתשובה על הישנות אנו בושין אלא נגלגל עליהם החדשות והעתקנו דבריו בסק"ז עיין שם אבל ע"י ט"ע דהוא קיום מעליא ל"ח כלל אפילו ביוצא מת"י אבל בעל העיטור ס"ל דאפילו בט"ע כל שיוצא מת"י שטר אחר או ספר מכתיבת אותן עדים חיישי' דלמא זיופא זייף ועיין ש"ך שכתב ודעת כל הפוסקים אינו כן והכי נקטינין ע"ש:
סעיף י עריכה
(י) שיזכרו עדותן. והוא דעת הרמב"ם וכן דעת בה"ג והראב"ד פ"ח מהל' עדות כתב ז"ל א"א ויש מי שאין מורין כן ויודעין בדינין כמותו שאם אמרו אין לנו זכרון כלל אין זו סתירה ויותר מזה שאפילו אמרו כת"י הוא זה אבל מעולם לא היתה מלוה כי אם אמנה היתה אין נאמנין אבל אם אמרו דומה תתימה זו לכת"י אבל מזוייפת היא כי מעולם לא חתמנו בשטר זה ודאי יכולין לפוסלו עד כאן לשונו ועמ"ש בכסף משנה בישוב השגת הראב"ד ועמ"ש בש"ך בזה ולעד"נ מ"ש הרמב"ם עד שיזכרו עדותן ואם לאו הרי הם כחרשין ל"ב שיזכרו את ההלואה דוקא או שראו הרצאת המעות אלא אפילו שזכרו את חתימתן ושחתמו על ידי צווי הלוה סגי בכך דכיון דנשתעבד בשטר אף על פי שלא לוה וכמבואר בסימן מ' אם כן היינו הלואה ממש ולא אתי הרמב"ם לאפוקי אלא אם אמרו כת"י הוא זה ולא זכרו שום הלואה וגם לא זכרו כלל ענין השטר איך שחתמו ע"י ציווי הלוה בזה הרי הוא כחרש אבל אי זכרו לצווי הלוה לחתוספות הרי הוא הלואה ממש וכמ"ש ואם כן גבי כת"י הוא זה ואמנה היה דברינו נהי דאמרו בפי' שאין זוכרין הלואת מעות מכל מקום כיון שלא אמרו בפירוש שאין זוכרין מציווי הלוה לחתום אמרינן מסתמא זוכרין החיוב דהיינו שזוכרין את צווי הלוה לחתום דהוי הלוא' וזה יראה לי ברור ומפרשי הרמב"ם וגם מדברי הש"ך משמע דבעינן דוקא שזוכרין הלואה ממש ול"נ כמ"ש דאם לא כן מה יעשו היכא שלא היה הלואת מעות כלל אלא נתחייב בשטר כמבואר בסימן מ' אלא ודאי כשזכרו מציווי הלוה לחתום היינו הלואה ועיין ש"ך מ"ש בסימן ס"ג ועמ"ש שם ואיכא למידק בהא דאמרינן בגיטין דף כ"ז ובמציעא דף י"ת ר' ירמי' אמר כגון דאמרי עדים מעולם לא חתמנו אלא על גט א' של יוסף בן שמעון ועיין שם גרסאו' שונות דאיכא דגרסי דקא אמרי עדים מעולם לא חתמנו אלא על גט א' של יוסף בן שמעון זה ועיין שם בר"ן והוא שטת רש"י ושטת הרמב"ם ותוספות והרא"ש דאפילו אין מכירין שהוא יוסף בן שמעון זה אפילו הכי כשהבעל אומר שחתמו על שלו נאמן דלא תשדינן אותו למשקר לקלקלה במתכוין אבל כשאין העדי' אומרום כלום חיישינן שמא חתמו על של יוסף בן שמעון אחר וזה הגט של יוסף בן שמעון אחר והוא קסבר שהוא שלו וכ"כ הבית יוסף באבן העזר סימן קל"ב ז"ל וכן נראה מדברי הרמב"ם פ"ג שכתב ז"ל או שאמרו מעולם לא חתמנו אלא על גט אחד שיש בו שמות כשמו' אלו הרי הוא בחזקתו ותתגרש בו עיין שם וקשה דהתם כיון דאפילו כת"י יוצא ממקום אחר אין הגט מועיל אלא ע"י עדותן שאמרו מעולם לא חתמנו אלא על גט א' וכיון שאין זוכרין את העדות הרי הן כחרשין ובזו ליכא למימר דלא מיהמנו לומר שאין זוכרין דהא כיון דהגט נתקיים ע"י עדותן במה שאמרו מעולם לא חתמנו אם כן מהימנו במגו כמו באין כת"י יוצא ממקום. אחר מיהו לפי מ"ש הש"ך דבסתם אנו אומרים שזוכרין ואין אנו צריכין לשאול את פי העדים בזה ניחא דאין צריכין לשאול אבל לדעת רש"י והר"ן דחיישינן שמא בעל משקר צריכין לשאול אתפיס העדים שיאמרו למי כתבו לזה או לאחר ולפי מ"ש מוהרי"ק בשורש ע"ד דלא כתב הרמב"ן כן אלא בממונא אבל באיסורא כל שאמר העד זה כת"י הרי העיד שראה הדבר ושוב אינו נאמן לומר לא ראיתי עיין שם ואם כן ניחא טפי דגירושין הוי מלתא דאיסור'. ובעיקר הדין העל' הש"ך כדעת הרמב"ם כיון שבה"ג בשם מר רב יהודאי גאון ורבנן בתראי כולהו ס"ל כהרמב"ם. אמנם מצאתי בתוספתא כדברי החולקין עיין שם פ"ת דגיטין כיצד אמרו יתקיים בחותמיו עדים שאמרו כת"י הוא זה כשר אבל אין אנו מכירין לא את האיש ולא את האשה כשר אין כת"י הוא זה אבל אחרים מעידין בהם שהוא כת"י אושהי' כת"י יוצא ממקום אחר כשר. נמצינו למדין מתוספתא כשאמרו כת"י הוא זה אבל אין אנו זוכרין לא את האיש כו' דאין זוכרין כלל מה שיש בגט אפילו הכי כשר ולפי מ"ש מוהרי"ק לחלק בין איסורא לממונא ניחא אך דלא אתברר החילוק בין איסורא לממונא ולכן עיקר כהחולקי':
והנה זכינו לדברים הרבה מדברי התוספתא והוא במה שנסתפק בש"ך אם העדים אומרים לא חתמנו אם צריך קיום מן התורה עיין ש"ך סק"ט ומתוספתא אנו למדין דא"צ קיום מן התורה דהא תני אין כת"י הוא זה אבל אחרים מעידים או שהיה כ"י יוצא ממקום אחר ואלו הוי הקיום מן התורה לא מהני דימוי וכמ"ש הב"ח בסימן ס"ט וכבר כתבנו בסק"ה דדימוי אינו קיום מעליא וכמ"ש בשם רבינו תם בחשובה ועיין בהגהת מרדכי בקדושין אם העדים נאמנין לומר אין זה כתב ידו והביא ראיה מהא דאמרינן פ' אד"מ שטר שכתוב בו בניסן ובאו עדים ואמרו עמנו הייתם במקום פ' השטר כשר ועדים כשרים והתם ע"כ עידי השטר אינם לפנינו מדמסיק חיישינן שמא אחרוהו וכתבוהו ואם היה לפנינו נשאל להם משמע דאי לאו טעמא דאחרוהו היו העדים פסולין לכל העדות ואם היו נאמנין לומר לא חתמנו למה נפסלין דלמא אם היו כאן היו אומרים לא חתמנו ע"ש. ולפמש"ל סק"ת בפירוש דברי רב שרירא גאון דמשום הכי אין מקיימין כת"י ע"י דימוי משום דהוי כמו פלניא דהאי סימנא והאי סימנא לוה מפ' מנה דאין מוציאין ממון אם כן הוא הדין בעדים שניזומו אם לא הכירו את חתימתן ע"י ט"ע אלא ע"י דימוי שהוא כת"י יוצא ממקום אחר לא מהני דהוי כמו פלניא דהאי סימנא והאי סימנא קטל גברא וכדאמרינן פ' ג"ה וכמ"ש סק"ה עיין שם ואם כן עדים שבשטר שניזומו וכגון שידוע שלא איחרוהו ל"מ כי אם בט"ע דוקא:
עוד אנו למידין מתוספתא היכא דעדים החתומים בשטר אומרים לא חתמנו אפילו שני העדים שבשטר מעידין כל א' על חבירו שאין כת"י ולא כת"י חבירו אפילו הכי כל ששנים אחרים מעידין שהוא כת"י נאמנין ולא הוי תרי ותרי וכמו שנבאר בטעמו דהא בתוספתא תני ברישא כיצד אמרו יתקיים בחותמיו עדים שאמרו כת"י הוא זה אבל אין אנו מכירין לא את האיש ולא את האשה ובזה ודאי כשאין זוכרין את הענין על כת"י הן מעידין וצריך להעיד כל א' על כת"י ועל כת"י חבירו ודומיא דרישא סיפא נמי דתני אין זה כת"י נמי בכהאי גוונא מיירי שכל א' מעיד עליו ועל חבירו שאין זה כת"י ואפילו הכי תני אבל אחרים מעידין שהוא כת"י כשר ועעמא דהאי מלתא נראה כיון דמה"ת אפילו עדים שבשטר אומרין אין זה כת"י אין נאמנין וכמ"ש ומשום דמה"ת לא חיישינן לזיופא אין עדים שבשטר נאמנין לגרוע השט"ח אף על גב דעדים אחרים ודאי נאמנין לומר מזויף דליהוי על כל פנים תרי ותרי אפילו הכי אין עדי השטר נאמנין. לפי דאינו חוזר ומגיד ואף על גב דהם אומרים שלא הגידו כלל מכל מקום כיון [דאנן] דיינין לי' דהוי שטר אין העדים נאמנין כלל כמו שאין נאמנין לומר אנוסין היינו מח"נ אף על גב דעדים אחרי' נאמנין וכל זה לדינ' דאוריי' וחכמי' שתיקנו קיום בשטר לא תקנו אלא משו' דחיישי לזיופ' ואם כן כשמתקיי' ע"י אחרי' הדרינן לדינ' דאוריית' דאין עדי שבשטר נאמנין כלל לפי שאינו חוזר ומגיד ואף על גב דעל חבירו ודאי נאמן לומר שאין זה כת"י לפי שהוא כמו אחר ואין בזה חוזר ומגיד כיון שאינו נאמן להכחיש כת"י ה"ל תרי נגד חד וזה נראה בכוונת הירושלמי הם אומרים אין זה כת"י ואחרים אומרים שהוא כ"י תני ר' תייא לא מעלין עדי השטר ולא מורידין והיינו משום דכיון שהגיד שוב אינו חוזר ומגיד וכמ"ש ומשום הכי כיון דאינו נאמן להכחיש כת"י אף על גב דנאמן על חבירו ה"ל חד לגבי תרי. והריטב"א מפרש דברי הירושלמי דמיירי דעדי השטר אינם מעידי' רק כל א' על עצמו אבל אם מעיד כל א' על חבירו ה"ל תרי ותרי אך דלשון הירושלמי שאמר עדי השטר לא מעלין לא משמע הכי דהא גם עדי השטר מורידין אם כל א' מעיד עליו ועל חבירו ולפי מ"ש א"ש דכל ששנים אחרים מעידים על הקיום הדרינן לדין תורה דעדי השטר לא מעלין ולא מורידין אף על גב דאחרי' נאמני' ומשום טעמא דכיון שהגיד שוב אינו חוזר ומגיד וזה יראה ברור. אח"כ מצאתי בתשובת מוהר"מ אלשיך סימן מ' ושם כתב בפשיטות דהיכא דמתקיי' ע"י אחרים אין נאמנין לומר לא חתמנו ועיין שם דמשמע מדבריו אפילו היכי דכל א' מעיד על חבירו ולא הביא שום ראי' לדבריו והוא נגד דברי הריטב"א ולדינ' נראה ברור כמ"ש:
(יא) אלא בע"א. גרסינן פ' האשה שנתארמלה דף כ' תנו רבנן כותב אדם עדותו על השטר ומעיד עלי' אפילו לאחר כמה שנים אמר רב הונא והוא שזכרה מעצמו ר' יוחנן אמר אע"פ שאינו זוכר מעצמו. והקשו תוספות ואמאי לא מצי חזי בכתבא הא תנן בפרק גט פשוט מי שנמחק שטר חוב מעמיד עליו עדים כו' אלמא לא חשבינן לי' מפי כתבם וי"ל דע"א בשטר לא תשיב שטר אלא אותו שיש בו שני עדים דומיא דספר מקנה והא דאמר בפ' גט פשוט דף קס"ה ע"א בכתב וע"א בע"פ אין מצטרפין דמשמע הא שנים בשטר אפילו בשתי איגרות מצטרפין התם מיירי כו' ומ"מ נהי דע"א לא תשיב שטר לענין שאם יבואו עדים ויאמרו כך ראינו בשטר דחשבינן לי' כעד מפי עד עדות מיהא הוי ויכול לשלוח כת"י לבית דין ולא חשיב מפי כתבם כיון שזוכר העדות עד כאן לשונו ומזה הקשה בש"ך על הרמ"א דכיון דקיימא לן שני איגרות מצטרפין אפילו לא ראה מסירת השטר וכדלקמן סימן נ"א אם כן ע"א הוי כשני עדים ולא קיימא לן כפי' קמא של הר"י אלא כמו שכתבו התוספות אח"כ וז"ל א"נ אומר ר"י דע"א מועיל בשטר אם יש שני שטרות וכ"ת אם כן בשמעתין יביא כתבם לבית דין אפילו אינו זכור כלל וי"ל דלא תשיב שטרא אלא היכא דעשוי מדעת שניהם אבל הכא שכותב עדותו שלא מדעת הלוה לא חשיב שטרא והרב שכותב בפשיטות דבע"א בעינן שיזכור דבריו צל"ע ע"כ:
והנראה לענ"ד בזה דזה ודאי לפי מ"ש הרמ"א בסימן ל"ט וכאן לפנינו דהיכא דאינו עשוי כתיקון שטר העדאת עדים מיהו הוי אם כן תו ל"ל כתי' השני שבתוספות משום דאינו עשוי מדע' המתחייב דמה בכך מכל מקום העדאת עדים הוי אלא נ"ל כתירוץ קמא שבתוספות משום דהוי ע"א וטעמא דע"א בעינין שיזכור עדותו ולא סגי שיביא שטר לבית דין היינו משום דכבר כתבנו בסק"ג דהטעם דנמחק שטרו מעמיד עליו עדי' ולא הוי עד מפי עד היינו משו' דנעש' כנחקר' עדותן בבית דין וה"ל כשמעו שני עדי' שנחקר' עדותן בבית דין דלא הוי עד מפי עד ומשום הכי כל שנעשה שלא מדעת המתחייב אף על גב דהוי עדות מכל מקום כיון דאינו שטר ולא הוי כנחקרה עדותן בבית דין הוי לי' עד מפי עד ולא מהני העדאת עדים אם נעשה שלא מדעת המתחייב אלא אם נתקיים בבית דין היינו שהבית דין עצמו יכירו אבל אם אין הבית דין מכירין אף על גב דעדי השטר מעידין שהוא כת"י או אחרים מעידין על כת"י ה"ל עד מפי עד ודומה כמי שאמר אדם נאמן הגיד לי וכמ"ש בסק"ג בביאור היטב ומשום הכי בעינן שיזכור עדותו ולא סני שיביא שטרו לבית דין משום דהיכא דאין הבית דין בעצמן מכירין את כת"י אלא שהוא בצמו יעיד על כת"י או אחרים ה"ל עד מפי עד כיון דלא נעשה כתיקון שטר ולא שייך בי' כנחקרה עדותן בבית דין ולתי' השני משום דלא נעשה מדעת המתחייב לא הוי שטר וממינא גם העדאת עדים ליכא אם לא נתקיים בבית דין וכמ"ש ולתי' קמא אפילו נעש' מדעת המתחייב כיון דאינו אלא ע"א נמי לא מהני שיביא שטרו לבית דין משום דה"ל עד מפי עד דהא מבואר בסימן ל' סעיף י"א העיד א' בבית דין והעיד השני בבית דין אחר יבא בית דין אצל בית דין ויצטרפו עדותן אבל אחרים ששמעו הענין אינם יכולים להצטרף דהוי עד מפי עד ודעת הסמ"ע דאחרים ששמעו הענין אין מצטרפין אף על גב דשמעו ששנים עדים נחקרה עדותן בבית דין הוי נמי עד מפי עד אמנם כבר כתבנו דעתינו דאם שמעו שני עדים שנחקרה בבית דין לא הוי עד מפי עד ועיין שם מ"ש בזה וכן כתב בטורי זהב שם דאם שמעו שני עדים שנתקרים בבית דין לא הוי עד מפי עד אלא דוקא אם שמעו ע"א שנתקר עדותו בבית דין זה וחקירת עד אחד בבית דין אחר אין אחרים ששמעו הענין יכולין להעיד דה"ל עד מפי עד ועיין שם בט"ז:
ולפי זה בע"א בשטר אפילו נעשה כתיקון שטר מדעת מתחייב אפילו הכי אינו יכול להביא שטרו לבית דין אם הבית דין עצמן לא יכירו אלא שהוא בעצמו יעיד או אחרים על חתימתו דה"ל עד מפי עד כיון דהיכא דשמעו חקירת ע"א ה"ל מפי עד אף על גב דנחקרה עדותו בבית דין ומשום הכי בעינן שיזכור עדותו דאם לא כן ה"ל עד מפי עד דהא אפילו שמעו חקירה משני עדים אפילו הכי כל שלא נחקרה עדותן של שנים בבית דין אחד אלא ע"א בבית דין זה וע"א בבית דין אחר ה"ל עד מפי עד ומכ"ש חקירת ע"א בלבד בבית דין דהוה לי' עד מפי עד ומשום הכי כתב הרמ"א בע"א אם בא להעיד על חתימתו או אחרים כל שלא נתקיים בבית דין דהיינו שהבית דין בעצמם יכירו ה"ל עד מפי עד עד שיזכור עדותו אבל בשתי איגרות מצטרפין דכיון דעד החתום בשטר נעשה כמי שנחקרה עדותו בבית דין ואם כן ע"א החתום בשטר זה וע"א חתום בשטר זה הוה ליה כנחקרה עדותן בבית דין אחד דהא עדים החתומים על השטר דנעשה כמי שנתקרה עדותן בבית דין ודאי נעשה כאלו נחקרה עדותן בכל בית דין שבעולם ומשום הכי לא הוי עד מפי עד דהא היכא דשמעו חקירת שני עדים בבית דין אחד לא הוי עד מפי עד אבל ע"א בשטר לא הוי מועיל עד שיזכור עדותו בבית דין דאם לא כן ה"ל מפי עד כיון דלא נחקרה רק עד אחד ומשום הכי לא מהני שיביא שטרו לבית דין דאם אין הבית דין מכירין ה"ל עד מפי עד והבן היטב והוא ענין נבחר ועמ"ש בס"ק ג'.
סעיף יג עריכה
(יב) עדים לקיים. וכתב הנימוקי אבל אם העיד ראשונ' החי עצמו הוי אידך יתר שהוא כנטול וכתב הש"ך ז"ל ואם כן כ"ש כשהעיד ראשונה החי על עצמו דלא מהני דלכתוב חתימת ידי' אחספא עיין שם ול"נ דבכהאי גוונא שפיר מהני דבשלמא העדאת עדים שאח"כ אינו מעלה כיון דכבר העיד החי על עצמו והוא על עצמו כמו תרי ואם כן כי אתו תרי אח"כ הוי כנטול וכיון דהוי כנטול ליכא עדות האחרונה רק עדות החי והוי נכי ריבעא אפומא דחד אבל אם כותב חת"י בבית דין דאז ניכר לבית דין חתימת התי בזה ל"ש כנטול ואם כן שפיר מתקיים ע"י בית דין ולא הוי נכי ריבעא אפומא דתד מיהו דוקא אם הבית דין בעצמו מכירין וכגון שמחוי לפני בית דין אבל אם כותב. לפני עדים ומשליכו בבית דין דאז הבית דין בעצמו אין מכירין רק ע"י עדים שמעידין לפניהם אם כן תו לא מהני העד את עדים שמעידין אח"כ דהוי כנטול ואם כן לא הוי רק עדות החי דהעדאת עדים שאח"כ הרי הוא כנטול אבל אם כותב לפני בית דין דהב"ד בעצמן מכירין את חתימת החי לא נפיק אפומא דחד כיון דהב"ד בעצמן מכירין ול"ש בזה כנטול דהחוש אינו כנטול כיון דהב"ד בענמן מכירין וזה נראה ברור:
סעיף טז עריכה
(יג) ודיין א'. ז"ל הר"ן פ' האשה שנתארמלה וכתב הרא"ה ז"ל דמשכחת עד ודיין מצטרפין כגון שיש עד א' מעיד על חתימת ב' עדים ודיין א' שמעיד על חתימתו שהרי יש לנו ע"י מחצית הקיום וע"י העד מתצית הקיום האחר וכן הדין בשאין הדיין מעיד על חתימתו אלא ששנים מן השוק מעידין על העד ועל הדיין דהשתא כולא סהדותא חד הוא ואי תימא אמאי לא נחוש נהי דחתימת הדיין אמת החתימות האחרות מזוייפת ואלו היה מזוייפת אף חתימתו שנ זה אינו כלום שהרי לא היו כאן בית דין בעולם וי"ל דאי כתיב בי' הנפק במותב תלתא כחדא הוינא ליכא למיחש ואפילו לא כתוב בו כן אפילו הכי כיון דקיום שטרות דרבנן ל"ח לאחרות שיהיו מזוייפת לענין שנפסול אף זו שנתקיימה בפנינו דדכוותה אמרינן בירושלמי דע"א בשטר זוקק לשבועה ומקשינן וע"א בכתב כלום הוא ומפרקינן בשהיו שנים ומצאו לקיים כת"י של א' ולא מצאו לקיים כת"י של שני וש"מ דאף על גב דע"א בשטר לאו כלום הוא ואפילו הכי כי חתימו תרי אע"פ שלא מצאו לקיים אלא חתימת א' מהם ל"ח לזיוף השני נמצא שאף זה שנתקיים ה"ל ע"א בשטר ולא מהני אלא לעולם בשטר חתום לפנינו ל"ח לזויפא בכדי שיורע בכך כח העדים האחרים שנתקיימה חתימתן עד כאן לשונו וע"ש. וקשה במה דכתב הטור וש"ע סימן מ"ה סעיף י"ט בשטר שהוא ועדיו בשטה אחת ועוד למטה ממנו בשטה א' שני עדים דחיישינן שמא תתך כל השטר העליון שהי' עדים התחתונים חתומים בו ובשטה שבין שטר לעדים כתב שטר ועדים והעדים שבשטה שני' יאמר כוונתי להרבות בעדים ולפיכך כשיבא לפנינו שטר כזה אין מקיימין אותו מעדים שבשטה שני' אלא מעדים שבשטה ראשונה והוא מש"ס פ' גט פשוט דף קס"ה והרי הכא האתרוני' מקויימי' ופסלינן את המקיימי' משום תששא דהראשוני' מזוייפת וליכא למימר דהטעם הוא משום דהוי ריעותא לפנינו משום שלא הניתו שטה חלק דאי אפשר לצמצם התתימה סמוך דאם כן בע"א בשטר ומצאו לקיים חתימת השני נימא דודאי זיוף בראשון מדלא הניח שטה חלק אע"כ דזה לאו רעותא ומשום דקיום שטרות דרבנן לא חששו למיפסל את המקויימת לפנינו משום חששא דזיוף אחר ואם כן התם בפ' גט פשוט נמי נימא הכי וניקום ונסמוך אקיום של אחרונים וצריך לחלק:
סעיף יט עריכה
(יד) ויש מי שמכשיר. והיינו משום דקיום שטרות דרבנן והקשה אחי הנבון מוהר' יהודה ש"ן מהא דאמרינן בפ' מי שמת דף קכ"ט הי' יודע לו בעדות עד שלא נעשה חתנו ונעשה חתנו הוא אינו מעיד על כת"י אבל אחרי' מעידים על כת"י אלמא דקרוב אינו מעיד בקיום שטרות. ולי נראה ליישב לפי מ"ש בכנסת הגדולה בשם תשובת הגאונים דדוקא בא' קרוב וא' רתוק הוא דיש מכשירין אבל שניהם קרובים לא עיין שם וכן נראה מדעת המכשירין וראייתם הובא בש"ג ס"פ האשה שנתארמלה ז"ל הר"ר ברוך שאל לר' קלונמיס ולבנו ר' משולם כיון דקיום שטרות דרבנן אם יכול לקיים בקרובים דמלוה ולוה והשיב להכשיר וק"ו ומה קטן שלא הי' כשר לשום עדות ובכל עדות אמרינן תחלתו בפסול וסופו בכשרות פסול ואעפ"כ מתקיים השטר על פיו קרוב שכשר לכל העדות אינו דין שיתקיים השטר על פיו וכ"כ בא"ז להכשיר מק"ו ועיין שם ואם כן ודאי אמרינן דיו וגבי קטן בעינן שיהי' גדול עמו וה"נ בקרוב בעינן רחוק עמו וכיון דהמעיד על כת"י א"צ שמעיד אחר עמו דהא על מנה שבשטר הוא מעיד וכמ"ש בסעיף י' ומשום הכי חתנו אינו מעיד משום דכולה סהדותא אפומא דקרוב ואנן בעינן כשר עמו וכ"ת יעיד על כל פנים והצטרפות אחר עמו ואמאי קתני אבל אחרים מעידים דמשמע תרי כשרים זה אינו משום דכל שהעד שבשטר בעצמו מעיד ה"ל אחר כנטול ודמי למ"ש הריטב"א גבי שנים החתומים על השטר ומת א' מהם דאין עד החי יוכל להצטרף דהוי נכי ריבעא אפומא דחד אלא אם כן שני עדים אחרים מעידי' על החי וכתב הריטב"א דאם כבר העיד החי על עצמו תו לא מהני עדות המקיימים חתימת החי דאידך יתר כנטול ועיין שם ואם כן הוא הדין הכא. ובזה ניחא נמי דלא תיקשי לדעת המכשירין מהא דאמרינן פרק חזקת הבתים דאין מעידין על חתימת השני א' מן השוק עם אביו או אחיו של הראשין דנפיק נכי ריבעא אפומה דקרובי' ולדעת המכשירין סגי בקרובים וראי' זו הובא במרדכי פ' האשה שנתארמלה לפסול קרובים ולפי מ"ש טחא משום דבעי רחוק עמו ודומיא דקטן שיהי' גדול עמו ונפיק מחצית אפומה דקטן ומחצית אפומה דגדול וה"נ בקרוב ורתוק דיהי' מתצית בכשר ומתצית בפסול מה שאין כן כולה אפומה דקרובים או נכי ריבעא אפומה דקרובים לא מהני ולהלכה כבר נתפשט שלא לקיים בקרובי' אפילו כשר עמו:
סעיף כו עריכה
(טו) שלשה שישבו. עיין ש"ך סעיף קטן ס"ו ועמ"ש בסימן ל"ד סק"ה:
סעיף ל עריכה
(טז) וי"א דפסול. ואם ארבעה חתומים בהנפק ונמצא א' מהם קרוב עיין בהגהת מרדכי שלהי קידושין וז"ל ומה שהזכיר הרב עדות שבטלה מקצתה בטלה כולה אין שייך להזכיר כאן דודאי אם ארבעה חתומים בהנפק וא' פסול הי' שייך להזכיר אבל כאן שא' משלשה שבהנפק פסול אין נשאר כי אם שנים אין הנפק פחות משלשה וכו' וע"ש:
מיהו נראה דאפילו לפי מה שנסתפק מוהרח"ש בדייני' אם שייך נמצא א' מהם קא"פ דכל הדין בטל כמו בעדים ועמ"ש בזה בסימן ל"ו שק"ו מכל מקום נראה דכאן בהנפק כשר ולא מבעיא אם כתוב בו במותב תלתא כחדא הוינא דאז ודאי הרביעי לכבוד חתם אלא אפילו בסתמא כיון שלא נודע אם ישבו כולם לחתום תלינן מסתמא להכשיר וכמבואר בסימן מ"ה סעי'י"ב דוקא גבי שלשה י"ל דחתם לדיין אבל בארבעה תלינן שחתם לכבוד:
סעיף לד עריכה
(יז) זייף ותתם. ועיין בית יוסף מחו' ל' בשם משרים ז"ל וכן הדין בעד זומם וכתבו התוספות יש להסתפק אם נפסל בשאר עבירו' שאינו חמם אם נפסל בכך עד כאן לשונו והיינו משום דרשע דחמם חשוד לאותו דבר וחשדינן למשקר בשביל הנאת ממון ומשום הכי חיישינן שמא עתה זייף וחתם אבל רשע דאינו חמס אף על גב דפסול מצד גזירת הכתוב דכתיב אל תשת רשע עד אינו אלא מצד גזירת הכתוב כמו פסול קרוב דהא חשוד לדבר א' אינו חשוד לדבר אחר וכיון דאינו אלא מצד גזירת הכתוב אבל לא משום חשוד למשקר אם כן הרי הוא כמו קרוב דלא בעינין הוחזק כת"י קודם שנעשה קרוב וכן נראה דאינו אלא כמו פסול קרוב אם הוא רשע דאינו חמס וכן משמע מדברי הנימוקי פ' ז"ב ז"ל שבועת שוא על עמוד של אבן שהוא של זהב ואף על גב דלאו רשע דחמס הוא ותלמודא פסק כאביי דלא בעינין רשע דתמם ולאביי לא הוי טעמא משום דעבירה קא עביד אלא טעמא דאביי משום דרשע הוא ורחמנא פסלי' לעדות דכתיב אל תשת רשע עד אבל בעלמא בשאר איסורי דלא שייך עדות דאפילו ע"א כשר בהם ואפילו אשה ליכא למיפסלי' עד כאן לשונו ומבואר דאף על גב דהגזלנין וחמסנין פסול בעדות אשה אפילו הכי רשע דאינו חמם כשר בעדות אשה ומשום דאינו חשוד למשקר כמו גזלן וחמסן נאמן ואין פסולו אלא מצד גזירת הכתוב כמו קרוב דפסלה תורה ואם כן רשע דאינו חמם שחתם עד שלא נעשה רשע ואח"כ נעשה רשע דינו כמו חתם עד שלא נעשה חתנו בסעי' שאח"ז ועמ"ש בסימן נ"ב:
סעיף לה עריכה
(יח) מתחת ידי העדים. ועיין בית יוסף שכתב וז"ל ולפי דעת הרי"ף פ"ד אחין נ"ל דהיינו דוקא כשהשטר יוצא מת"י אחר אבל ביוצא מת"י עדים לא הוי כמי שנחקרה עדותן בבית דין ואם בעת שמוציאין השטר הם קרובים השטר פסול עכ"ל:
וז"ל הרי"ף פ"ד אחין במאי דאמרינן נינחה גבי עדים זימנין דחזי בכתבא ומסהדי וה"ל מפי כתבם כו' ה"מ היכי דאיכא לשטרא תחות ידי עדים דאי בעי כבשי לשטרא וכל כמה דלא נפיק מחחת ידם כמה דלא אסהידו כו' אבל שטר דנפיק מתותי ידייהו מעידנא דיהיבי לי' ולא יוכל למיהדר ה"ל כמי שנחקרה עדותן בבית דין ומפיהם קרינן ביה ע"ש:
ובזה נראה ליישב קושיות תוספות רפ"ב דגיטין בפני נחתם כולו בפני נחתם חציו פסול אמר ר"ח ואפילו שנים מעידים על חתימת יד שני פסול מ"ט או כולו בקיום הגט או כולו בתקנת חכמים מתקיף לה רבא מי איכא מידי דאלו אמר חד כשר השתא דאיכא תרי פסול כו' אלא אמר רב אשי אפילו אומר אני הוא עד שני פסול מ"ט או כולו בקיום הנט או כולו בתקנת חכמים ועיין פירש"י אני עד שני הוי קיום הגט משום דנאמן אדם לומר זה כת"י והקשו תוספות ומי איכא מידי דאלו אמר בפני נחתם כשר ומשום דאמר אני הוא עד שני פסול. ונראה ליישב והוא דאמרו בש"ס שם ריש פרק קמא דגיטין הא דהמנוהו לשליח לומר בפני נחתם היינו משום דמן. התורה עדים החתומים על השטר נעשה כמי שנחקרה עדותן בבית דין ואם כן כיון דשליח הוא עד שני והרי הוא יוצא מתחת יד עדים דלא שייך כמי שנחקרה עדותו בבית דין דאי בעי כבש לי' לשטרא ואם כן מבעי קיום מן התורה דלפי מ"ש הש"ך הא דמן התורה א"צ קיום היינו משו' דהוי כמי שנחקרה עדותן בבית דין משום הכי כתב גבי כתב יד דלא שייך כמי שנחקרה עדותן בבית דין צריך קיום מן התורה הבאתי דבריו בסק"ה עיין שם וכן משמע בדברי ר' ירוחם שהובא בבית יוסף סימן ק"י בשטר צוואה בעי קיום מן התורה משום דלא שייך בי' כמי שנתקרה עדותן בבית דין כיון דאינו אלא לזכרון ואף על גב דכבר כתבנו בסק"ה דלא כדברי הש"ך אלא אפילו במידי דלא שייך בי' כמי שנחקרה עדותן בבית דין נמי א"צ קיום מן התורה מכל מקום מדברי ר' ירותם מבואר להדיא דהיכא דלא שייך כמי שנחקרה בבית דין צריך קיום מן התורה ואם כן הכא דהוא תתות יד סהדי שהוא השליח. דלא הוי כמי שנתקרה עדותן בבית דין אם כן היאך הוא נאמן לקיים חתימת השני ולומר בפני נחתם הא בזה בעי מן התורה קיום אלא לפי טעמא דהרי"ף הא דלא הוי כמי שנחקייה עדותן בבית דין כשהוא תתות יד סהדי היינו משום דמצי כבש לשטרא אבל ביוצא מתחת יד העדים דלא מצי כבש לשטרא אז הוה כמי שנחקרה עדותן בבית דין. ואם כן הכא נמי אם הוא מונח תחות ידו לא הוי כמו שנחקר' עדותו בבית דין דאי בעי כבש לי' לשטרי' אבל השני דאין השטר יוצא מתחת ידו הוי לי' כנחקרה עדותו בבית דין ואם כן שפיר יכול לקיים חתימת יד השני ע"י תקנת חכמים דהמנוהו לשליח כיון דמן התורה הוי כמי שנתקרה עדותו בבית דין וא"צ קיום לזה והא דאמרינן בפ' ד' אחין נינחה גבי סהדי כו' אף על גב דאינו מונח תחת יד שניהם רק תחות יד אחד מהעדים מכל מקום ליכא רק חד סהדא ואם כן שפיר מתקיים השני ע"י תקנו' חכמים לפי שעדותו הוי כמי שנחקרה בבית דין וחתימת השליח שהוא עד השני אין יכול לקיים ע"י תקנות חכמים דהמנוהו לשליח כיון דחתימתו צריך קיום מן התורה דעדיין לא נחקרה בבית דין כיון שהוא תחות ידו ומתקיים בקיום הגט דהא על כתב ידו נאמן לבדו וע"ז אמרינן דפסול או כולו בקיום הגט או כולו בתקנות חכמים וכאן העד השני שהוא השליח אינו יכול להתקיים ע"י תקנות חכמים לומר בפני נחתם כיון דחתימתן צריך קיום מן התורה ואין מתקיים רק בקיום הגט ואנן בעינן כולו בתקנות חכמים או כולו בקיום הגט ואינו דומה לשנים מעידים על חתימת השני דכשר דהתם אמרינן כיון דאלו אמר השליח בפני נחתם היה מתקיים נמי בתקנות חכמים אלא שאינו יודע ובאו שנים אחרים לקיים ובזה אמרינן מי איכא מידי דאי אמר חד כשר והשתא דאית תרי פסול אבל כאן באומר אני עד שני לא מצי אמר חד כלל דאין מתקיים חתימתו כלל ע"פ חד כיון דחתימתן בעי קיום מן התורה ואין נתקיים רק בקיום הגט ובזה בעינן או כולו בתקנות חכמים או כולו בקיום הגט ודו"ק היטיב. ומזה הוליד הבית יוסף את דינו לגטין אם חתם עד שלא נעשה תתנו דאם יוצא מתחת יד עדים לא. אמנם קשה דהוא נגד דברי הרמב"ן והר"ן דזה לשון הר"ן סוף פד"א ולטעמו ז"ל שחולק בין כד נפיק מתותי ידי' דבע"ד או מתותי ידי' דסהדי הקשו עליו דהכא לידא דאתתא או שליחא מטא ועוד דאם כן אמאי לא קרעינן כמה שטרא שהעדים חתומים ואינם מספיקים ליתנו לבעל דין עד ששוכחין עיקר הדבר ויש לומר דשאני הכא דכיון דלא חזי למיתבי' לבעל דין להיות בידו לראי' לא חשיב שטר לראי' כלל אלא דהוי שטר מקנה בעלמא להתקדש בו וכן תירץ הרמב"ן ז"ל עד כאן לשונו וז"ל הרמב"ן בספר הזכות אמר המחבר כמדומה בעיני שהרב לשון ההלכות הוא מפרש שכן דעת רבינו הגדול בודאי שהרי שטר הקידושין הזהי ע"כ כבר הגיע לידה בשעת קידושין או ליד השליח קבלה ואינו עכשיו ביד עדים הללו אלא כמונח ביד שליש ועוד שטרא גופי' דאיכא תותי סהדי כיון שחתמותו בזמנו כשטר הקנאה ואינו בידם אלא למוסרו לבעלים הרי ידם כיד בעלי' ובעל פקדון הוא אצלס והיאך תעלה על דעתך שיהא אדם פוסל בשטר זה יותר משטר שהגיע ליד בעלים כהוגן אלא ודאי משום שאינו עושה מעשה שטר אלא מעשה פנקס בעלמא מפני שאינו ראוי להיות מונח אלא ביד עדים שקראוהו רבינו ז"ל שטרא דאיתא תותי סהדי כמ"ש בסוף דבריו וההיא דגרסינן בכתובות כותב אדם עדותו על השטר כו' והוא שזוכרה מעצמו ה"נ מתוקמא כגון דאיתא תותי סהדי כלומר שחתמוהו להיות מונח בידם לזכרון דברים בעלמא כמו שפירש רבינו בעצמו ז"ל בהלכות כתובות עד כאן לשונו ולפי שכתב הרמב"ן שהראב"ד ז"ל לשון ההלכות הוא מפרש נעתיק גם כן לשון הראב"ד וזה לשונו מדברי הרב ז"ל עדים שחתמו על השטר ונשתהה בידם זמן ארוך עד ששכחו העדות אותו השטר בטל אע"פ שמסרו אח"כ ליד בעלים דהשתא הוא דקא מסהיד בשעת מסירת השטר וההיא שעתא מפי כתבם הוא וזה תמי' גדולה וכמה שטרות יהיה נפסלות בכך אלא כל שטר' דאי בעי לממסרא ליד בעלים מצי מסרי לי' אף על גב דאישתהי גבייהו זמן גדול ושכחו את העדות כיון שמסרוהו ליד בעלים שטרא מעליא הוא ואפילו לא מסרוהו עד שעת העמדה בדין ולא עוד אלא שאומרים להם תני את שטרא ויתקיים בבית דין ושאני הכא שאין השטר הזה ראוי למוסרו לידה דלמא מחקה לה לזמן הילכך הוי לי' האי שטרא בעדים ע"פ ומשום הכי בעינן מפיהם ולא מפי כתבם עד כאן לשונו ואם כן כיון דהרמב"ן והר"ן הסכימו לפרש דברי הרי"ף ע"ד הראב"ד דאין החילוק רק בדבר שאין ראוי למוסרו ליד בעלים. וקושיא זו שהקשה הראב"ד וזה תימא גדולה וכמה שטרות יהיה נפסלות בכך קשה גם כן עד היום שהמנהג הוא אצל הסופרים להשהות תנאים ושטרי כתובות וקנינים זמן רב עד ששכחו הדבר ואח"כ מוסרין לבעלים. וגם הרמב"ן נראה שהודה למנהג זה אם כן ע"כ נראה משום דדיינין גם בזה דין שטר אף על גב דאיתא תותי סהדי כיון שראוי למסור ליד בעלים וצריך עיון בדברי הב"י:
סעיף לו עריכה
(יט) בריא ונשתתק. ז"ל הש"ך ומשמע מדבריו אבל נשתתק אינו יכול לחתום שטר ונראה טעמו על פי שמסיק לעיל סימן כ"ח בשם רבינו תם דמותר לשלות עדות בכתב לבית דין ולא ממעטינן אלא אלם שאינו ראוי להעיד ואם כן לדידיה בין עדות בכתב ובין שטר כשר מעעמא דראוי להגיד הא כל שאינו ראוי להגיד אפילו לחתום על שטר פסול אבל לשאר פוסקים והרב והמחבר לעיל סימן כ"ח דס"ל דאף מי שאינו אלם א"י לשלוח עדות לבית דין ע"פ כתב דהא דקאמר בש"ס אלם פסול להעיד משום מפיהם ולא מפי כתבם לאו דוקא נקט אלם אלא לדוגמא ואפילו הכי שטר כשר דאינו בכלל זה אם כן קשה על המחבר והרב שסתמו כאן כדברי הטור דהא לפי סברתם בשטר לא שייך מפי כתבם ואם כן אפילו חתם כשנשתתק כשר ועיין שם ועוד קשה אמאי הוא אינו יכול להעיד על כת"י הא עדות קיום יכול להיות מפי כתבם וכבר התפלא בש"ך בזה והעתקנו קושיא זו לעיל סק"ח:
והנה ראיתי בשו"ת כנסת יחזקאל סימן פ"ב והתשוב' מיוסד ליישב הני תרי תמיהי וז"ל ולענ"ד אין כאן גדר קושיא דכיון שרוצה להעיד על חתימת ידו ואז לכולי עלמא על מנה שבשטר הוא מעיד ולפי זה כיון שהוא אלם א"י להעיד על מנה שבשטר מה שאין כן נדון הריב"ש שהאלם מעיד על חתימת עד החתום וזה קיום גמור ויכול לכתוב. ובקושיא הראשונה כתב וז"ל אמנם לזאת יחרד איש דלא אשתמוע חד מן הפוסקים לאשמעינן דאלם פסול לחתום שטר כו' גלל כן אני אמר במחילה מעצמו' הקדושים של הש"ך לא כן הדבר כי אם אלם רשאי לחתום בשטר אף לטעם ר"ת מטעמא רבא כמו שכתב הרי"ף כיון שמסרו ללוה או מאחר שבצווי הלוה חתמו כמ"ש בעל המאור אמנם אם בתחלת חתימת השטר היה אלם ואזי כיון שמסרו ללוה או בצווי חתמו ועשהו הלוה עד והכשיר אותו הוי כנאמן עלי פסול ואז גם עתה כשיבא לקיים חתימתו אף דבמנה שבשטר הוא מעיד יכול להעיד כי כבר קבלוהו הלוה על עצמו להיות נאמן בעדות זו מה שאין כן כשהי' בריא בעת חתימת השטר צריך אחרים להעיד על חתימתו וזה לענ"ד ברור עיין שם סוף דבריו ז"ל סוף דבר הכל נשמע לענ"ד להכשיר שטר שחתם אלם אמנם מי אנכי לומר נואש לדברי הש"ך אשר מימיו צלולין עד כאן לשונו. והנה מ"ש כ"י דכיון דמעיד על חתימתו ומעיד על מנה שבשטר משום הכי א"י להעיד מפי כתבו וכן ראיתי בתומים שמתרץ כן ולא נהירא דבריהם דמה לי שמעיד על חתימת ידו או על מנה שבשטר דהא טעמא דמקיימין שטר מפי כתבם הוי משום דקיום שערות דרבנן דמה"ת א"ל קיום ובדרבנן הקילו ואם כן מה לי שמעיד על כת"י או על מנה שבשטר כיון דסוף סוף מן התורה א"צ לעדותו ואינו אלא מדרבנן והקילו מפי כתבם ואפילו עד החתום בשטר שמעיד על מנה שבשטר נמי יוכל להעיד מפי כתבם כיון דהוא מדרבנן וכמו שהקילו בעדות אשה מצאו כתוב כיון דמשום עגונא הקילו ואף על גב דמעיד על גוף הענין ומשום הכי סתם הרמ"א לעיל דיכולין להעיד עדות זו מפי כתבם ומשמע אפילו אם מעיד העד על כת"י כיון דאינו אלא מדרבנן וכמ"ש וז"ב ופשוט ומ"ש הגאון כ"י בישוב קושיא הראשונה דאלם רשאי לתתוספות בשטר אלא דלהכי נקט הטור חתם כשהי' בריא דאם היה חתם כשהיה אלם הוי נאמן עלי פסול ורשאי לקיים את החתימה. ודברים אלו אין להם ביאור כלל לא שורש ולא ענף דהא אם הלוה טוען מזוייף הוא אם כן מעולם לא האמינו ואי במודה שחתם אין אנו צריכין לקיומו ועוד דהא כמו בחתם כשהיה בריא ונשתתק לא אמרינן דהאמין לפסול כיון דבשעת תתימה הי' בריא. אם כן הוא הדין חתם כשהיה אלם כיון דסבר דאלם כשר לחתום בשטר מטעמא דרי"ף ובעל המאור ואינו פסול אלא על הקיום אם כן מעולם לא האמין לפסול והשתא דבא להעיד על הקיום כיון דהוא פסול לזה וכמ"ש כ"י משום דמעיד על מנה שבשטר אם כן מעולם לא האמין להכשיר הפסול כיון דכשר הוא לחתום על השטר. וגם הדמיון לנאמן עלי פסול הוא רחוק וזר ולכן אחרי נשיקות עפרות זהב להגאון כ"י לא העל' מזור לקושיות הש"ך ☜ומה ששיירתי דרך לעצמי הוא זה דודאי אלם פסול בחתימת השטר וכדמשמע מדברי הטור דכתב תתם כשהוא בריא אלא דאין פסולו משום מפי כתבם אלא הוא פסול הגוף והוא מברייתא פ' מי שאחזו דף ע"א אם לא יגיד פרט לאלם שאינו יכול להגיד ועיין שם והרי הוא פסול כמו סומא וחרש שמדבר ואינו שומע דפסול וכמו שכתב הרמב"ם ובטור וש"ע סימן ל"ה מתוספתא או ראה פרט לסומא מדבר ואינו שומע דכתיב ושמעה קול אלה והרי סומא או מדבר ואינו שומע דיכולין להעיד סומא ע"פ שמיעת קול בט"ע דקלא שהוד' שחייב לפ' וכן מדבר ואינו שומע יכול להעיד בעדות ראי' ובירושות ומתנות ואפילו הכי פסולי משום דהתורה פסלו דכתיב או ראה ושמעה קול דכל שמחוסר ראי' או שמיעה אינו מעיד וה"ה מי שא"י להגיד פסול משום דמחוסר הגדה ופסול להעיד אפילו במידי דלא בעי הגדה כגון בשטר כיון שהוא מחוסר הגדה ופסול משום פסול הגוף ומה"ט נמי פסול אלם להיות עד בקידושין אף על גב דעידי קידושין א"צ הגדה אלא לגוף הקידושין אפילו הכי כל שהוא פסול הגוף הרי הוא כסומא ומדבר ואינו שומע ומשום הכי פסול לחתוספות בשטר כמו סומא שפסול לחתום בשטר או מדבר ואינו שומע ומה"ט אם ראה בהיותו חרש ונעשה בריא בשעת הגדה פסול משום תחלתו בפסול וכמבואר בסימן ל"ה משו' דהוי תחלתו בפסול אבל אי נימא דאין פסולו אלא משום מפי כתבם אם כן אם היה ברי' בשעת הגדה ומגיד בפיו למה פסול אבל לפי מ"ש דהוי פסול הגוף שפיר ה"ל תחלתו בפסול ומשום הכי פסול נמי בשטרות דלא בעי הגדה כיון דהוא פסול הגוף וז"ב:
אמנם סוגיות הש"ס פ' מי שאחזו שם לכאורה משמע דפסול אלם הוא משום מפי כתבם ושם אמר רב כהנא אמר רב חרש שיכול לדבר מתוך הכתב כוחבין ונותנין גט לאשתו כו' אמר ר' זירא אי קשיא לי הא קשיא דתניא אם לא יגיד פרט לאלם שא"י להגיד אמאי הא יכול להגיד מתוך הכתב א"ל אביי עדו' קאמרת שאר עדות דרחמנא אמר מפיהם ולא מפי כתבם ומשמע מזה דפסול אלם הוא משום מפי כתבם. אמנם כד דייקת תראה דאדרבה פסול אלם ודאי (משום) לא משום מפי כתבם הוא דאם לא כן למה הביא הבריייתא האי קרא דלא יגיד טפי ה"ל להביא קרא מפיהם ולא מפי כתבם דהוא כולל טפי אפילו בריא לדידן דאפילו בבריא אמרינן מפיהם אלא כוונת הש"ס הכי הוא דגבי גט שם תני עד שישמעו קולו ואמר רב כהנא אמר רב דתרש שיכול לדבר מתוך הכתב כותבין ונותנין גט לאשתו ומשום דכתב הוי כדיבור ולזה פריך כיון דאמרת דכתב הוי כדיבור אם כן היכי תני אם לא יגיד פרט לאלם שאינו יכול להגיד ואמאי הא יכול לדבר מתוך הכתב ואינו מתוסר הגדה כלל דבשלמא סומא ממעט מאו ראה דאינו בראי' אבל אלם הרי הוא בהגדה כל שיכול לכתוב היינו דיבורו ואינו אלם כלל ולזה משני עדות קאמרת שאני עדות דרחמנא אמר מפיהם ולא מפי כתבם והיינו אף על גב דבעלמא כתבו הוי דיבורו אבל בעדות לא הוי כתב כדיבור דכתיב מפיהם ולא מפי כתבם וכיון דלא הוי כתבו כדיבור שפיר נתמעט אלם מלא יגיד פרט לאלם שאינו יכול להגיד ומשום הכי אפילו בשטר דלא שייך מפי כתבם כמ"ש רמב"ן דה"ל כמו שנחקר' בבית דין ולפי טעמ' דרש"י ובעל המאור משום דהוי מפי כתבו אפילו הכי אלם פסול משום פסול הגוף כיון דאינו יכול להגיד בפיו וגבי עדו' ודאי הגדתם בפיהם דוקא אלא גבי שטר כשר משום דלא שייך בי' מפי כתבם אבל הגדה ודאי ליכא בשטר אלא דהכשירו דשטר דנעשה כנחקרה בבית דין או לפי טעמא דרש"י ובעל המאור כמו שזכרנו וכיון דהגד' לא הוי ואק בעינין בעדים אם לא יגיד פרט לאלם שאינו יכול להגיד וגבי עד ודאי הגדה בפה דוקא הוא אלא דשטר לא בעי הגדה מעעמא שכתבו בזה הראשוני' כנזכר ומשום הכי אלם פסול ממילא גבי שטר כיון דהוי פסול הגוף והוא ממועט משום לא יגיד כמו סומא מאו ראה דהוא פסול אפילו בעדות שאינו תלוי בראי' אלא בשמיעה ומשום הכי נקט תנא דברייתא למעט אלם מלא יגיד ולא נקט מפי כתבם משום דזה כולל יותר לפוסלו פסול הגוף אפילו במידי דאין צריך הגדה כגון שטר או כגון עדי קידושין דא"צ אלא לגוף הקידושין וזה מדוקדק בש"ס דאמר עדות קאמרת שאני עדות כו' ומשמע דעיקרא מלא יגיד ילפינן אלא דלא תיקשי הא אינו אלם כלל כיון דיכול להגיד מתוך כתבם ולזה משני עדות קאמרת והיינו דגבי עדות ודאי בעינן הגדה ממש אלא דשטר לא בעי הגדה וה"ל כמו סומא שמעיד מפי השמועה דפסול פסול הגוף. וניחא נמי הא דאלם אינו יכול לקיים החתימה משום דכבר אימעיט מלא יגיד וה"ל פסול הגוף אם כן ה"ל כמו סומא או מדבר ואינו שומע דאינו מעיד אפילו בקיום שטרות דרבנן וז"ב ומקום הניחו לי להתגדר:
☜מיהו בדברי תוספות שכתבו פרק קמא דגיטין דף ה' ד"ה חרש דאלם א"י להעיד מפי כחבם בפ"נ ובפ"נ ולפי מ"ש הריב"ש דמפי כתבם מהני בקיום דרבנן אם כן למה לא באלס ואי משום פסול הגוף הא גבי בפ"נ כל הפסולי' מעידים ואפילו אשה וקרוב וגם בריב"ש כתב דאלם אינו יכול לומר בפ"נ וקשה אמאי ואול.י משום חומר אשת איש הוא. אמנם דעת הר"ן פרק קמא דגיטין דאלם יכול לכתוב עדותו בפ"נ ובפ"נ ע"ש:
סעיף לז עריכה
(כ) כת"י יוצא ממקום אחר. וכתב הבית יוסף בסימן כ"ט בהא דכתב הרשב"א בתשובה בא' שכתב משכונא ת"ק דינרין על חצירו לשמעון אחיו ומתו ראובן ושמעון אתיו ויורשי ראובן טוענין שלא היתה משכונ' זו אלא לתנאי שיקנה ראובן זה קרקע לאשתו וכבר קיים תנאו ונתבטל כח שטר משכונ' זו ויורשי שמעון אינם מודים בתנאי וליורשי ראובן עדים בתנאי זה והשיב אפילו כת"י יוצא ממקום אחר לפי שאין אלה העדי' מכחישים עדי השטר אלא בירור בעיקר העדות הוא וכתב הבית יוסף ז"ל ואין זה חולק על דברי תשובה הראשונה דשאני הכא שעדים אתרי' הם המעידים על התנאי עיין שם ובגי"ת שער כ"א הקשה ממה נפשך אם העדי' החתומים על השטר אין נאמנים ע"כ צ"ל דה"ל כאלו מעידים שהי' בלא תנאי ושוב אינו חוזר ומגיד אם כן עדים אחרי' נמי אין נאמנים דה"ל כתרי ותרי ע"ש:
ובתומים כתב ליישב דברי הרשב"א דכיון דה"ל תרי ותרי אוקי קרקע בחזקת בעלים כנודע בדין משכנתא פ' המקבל זה אומר לשתים וזה אומר לשלש וכמו שכתב הרשב"א בתשובה סימן תתקע"ב עיין שם והביא ראי' לסתור דמבואר שם ההיפך בסימן תתקע"ב והובא בבית יוסף סימן כ"ט ובסימן זה על ראובן שהוציא שטר על שמעון שמכר לו כרם והלה טוען כי לא מכרו לו אלא על תנאי שאם יפרע לו ש' דינרין שהלוה לו לזמן פ' יחזור לו השטר ויבטל המכר והביא עדים כדבריו ופסקו הברורים שאפילו עדי השטר העידו בפירוש שלא הי' תנאי במכירה אוקי תרי להדי תרי ואוקי נכסי בחזקת מארי' כו' ועיין שם שכתב הרשב"א ואין דמיונם עולה יפה דשאני הכא שלדברי כולם לוקח זה כדין ירד לכרם זה שהמוכר החזיקו בכסף ובשטר ובחזקה אלא שהתנה לפי דבריו שאם יתן לו מעותיו תוך זמן פלוני שתתבטל המכירה וכיון שהחזיק זה כדין אלא שזה טוען שיש לו להסתלק מחמת תנאי ומביא עדים וזה טוען שאין מכירתו מתבטלת ומביא עדים העמד בחזקת זה שהוא מוחזק עכשיו וכו' ואע"פ שאין הקרקע נתפס כו' וכ"ש שאין דמיונם עולה יפה במה שפסקו שיחזיר השטר דכיון שכת"י יוצא ממקום אחר לא קרעינן לי' ולא מהדרינן לי' עד כאן לשונו ואם כן מבואר להדיא ההיפך דהיכא שהספק הוא בתנאי לא אמרינן קרקע בחזקת בעלים הראשוני' אלא בחזקת לוקח. ואולי יש לחלק בין היכא שירד בתורת מקח גמור ובין היכא שירד אדעתא דמשכון לעולם בחזקת בעלים הראשונים כיון שאין לו אלא משכון וסופו לחזור לבעלים הראשונים ועמ"ש בסימן מ"ב. ובגי"ת שם כתב דאף על גב דעדי השטר אין נאמנים לומר תנאי הי' דברינו אבל עדים אחרים נאמנים לגמרי ולא הוי תרי ותרי עיין שם והן נסתר מדברי הרשב"א הנז' דגם בעדים אחרים היכא שכת"י יוצא ממקו' אחר ה"ל תרי ותרי:
עוד ראיתי בתומים הקשה בגיטין דאין כותבין תנאי כמבואר באבן העזר סימן קמ"ז ואומר התנאי בע"פ והיכא יתברר כיון דרוב גיטין כת"י יוצא ממקום אחר. ועדי הגט אין נאמנים ועדים אחרים הוי תרי ותרי והאשה בספיקא קאי ע"ש. ונראה לפי מ"ש הבית יוסף בסימן כ"ט דאם גמר עדותו וקודם שזכר התנאי ערערו עליו בעלי דינין והפסיקו וחזר ואמר שהוא הי' רוצה להשלים דבריו אלא שהפסיקוהו ועכשיו משלימין נאמן עיין שם ואם כן בגט שאין כותבין תנאי ה"ל כהפסיקוהו דמשלימין כיון שאינו סותר דבריו הראשוני':
(כא) מתו העדי'. ודעת הרא"ש אפילו עדים קיימים ופיסלין בגזלנותא אין השטר נפסל וז"ל בפ"ב דכתובות ומגבינן בי' תרי ותרי נינהו דעדים החתומים על השטר אע"פ שאלו מעידים עליהם שהיו פסולים ה"ל כאלו עדים אחרים מעידים עליהם שהם כשרים דחזקה דמלוה לא מחתס עדים פסולים על שטרו והך חזקה חשיב כעדים ולא מיירי. דמעידין שהם עתה פסולים דאהא לא הוי פריך תרי ותרי דפסולין לגמרי כו' ולי נראה דאפילו אם אמרו פסולי עדים הם גם עכשיו לא מהימני לפסול השטר שהרי מן הדין אע"פ שכח"י יוצא ממקו' אחר הי' לנו להאמין לאחרוני' שהרי אין באין לזייף חתימתן אלא מגרעין השטר בפסול אחר והאי דלא מהימני היינו טעמא דאין סהדי דכל שטר שנכתב ונחתם בלא שום פסול נתתם הלכך אי אמרי פסולי עדות הן עכשיו לא מיהמני לפסול השטר כיון דכת"י יוצא ממקו' אחר ע"כ. מיהו גם לדעת הרא"ש על כל פנים תרי ותרי הוי ואם כן בקרקע מוקמינן בחזקת בעלים הראשונים ומשום הכי ניחא הא דאמרינן פ' מרובה גבי למפרע נפסל ורבא אמר מכאן ולהבא ואמרינן משום פסידא דלקוחות דהשטר אינו מועיל כיון דהוי תרי ותרי ואוקי קרקע בחזקת בעלי' הראשונים ובזה נתיישב קושיות הש"ך ע"ש. ובשטת הרא"ש נתיישב קושיות התוספות בפ"ב דכתובות דף כ' ד"ה אמר רב נחמן וז"ל וא"ת לר"נ אמאי לא מגבינן בי' בשטרא הא סבר ר"נ כרב הונא בשני כתי עדים המכחישים זא"ז דזו באה בפני עצמה ומעידה וזו באה בפני עצמה ומעידה אף על גב דלפי עדות כל אחת חברתה פסולה לכל עדות ה"נ כיון דאין מכחישין אותן לומר שלא לוה כלום אלא אומרים אינכם נאמנים בדבר זה דפסולים הייחם לתכשרי ואמאי לא מגבינן ביה בשטר וי"ל דהתם באה כ"א בפני עצמה ומעידה משום דמוקמינן כל אחת בחזקת כשרות אבל הכא שאומרי' קטני' היו כו' עיין שם ולפי שטת הרא"ש ניחא דכון דמעידים שהם פסולים עתה לא שייך חזקת כשרות כיון דהעדי' ודאי פסולים דאחרונים נאמנים לפסול גופן של עדים אלא על השטר הוא דאיכא תרי ותרי וגבי שטר לא שייך חזקה וה"ל כשנים אומרי' לוה ושנים אומרים לא לוה ואין מוציאין מספק אבל גבי שני כיתי עדים המכחיכים איכא חזקת כשרות והכא לא שייך חזקת כשרות כיון דעדים ודאי פסולים המה ואין הספק אלא בשטר:
(כב) תפס מטלטלין. ועיין בר"ן פ"ב דכתובות דתפיסה בעדים לא מהני והנפקותא בתופס שלא בעדים ועיין בית יוסף ומה שיש לתמוה בו וישובו עיין בספרי ש"ש פט"ו:
(כג) אלא ע"א. עיין סמ"ע וש"ך ועמ"ש בזה בסימן פ"ב:
(כד) מסר מודעא. עיין ש"ך שהביא דעת כמה פוסקי' דגם במודעא אינו נאמנים משום דקיימא לן כרב נתמן דאמר מודעא היו דברינו אין נאמנין. ובתומים כתב וז"ל תמיהני מש"ך דבריש סימן זה כ' דאם מודה בשטר ואמר אמנה הוא דנאמן וכן הוא לקמן סימן פ"ב ולא פקפק דלדעת הפוסקי' כרב נחמן אף בזה דיש לו מגו דמזוייף מכל מקום אינו נאמן לומר אמנה הוא כמו שכתבו התוספות להדיא בכתובות דף י"ט ע"ב ד"ה אמר רב נחמן ע"ש. ולק"מ דתוספות כתבו שם בטעמא דר"נ דאמר מודעה היה דברינו אין נאמנין אף על גב דאית לי' מגו דמזויף משום דלא אתי בע"כ ומרע לשטרא הואיל ומודי' שהשטר נכתב ונמסר כהלכתו שוב לא אתי ע"פ ומרע לשטרא ולא דמי לאנוסים וקטנים דמתני' שאין מודי' שהיה שטר כלל אלא סותרין ול"ש כאן לומר לא אתי ע"פ ומרע לשטר' שהרי אין מודים שהי' שטר ואמנה נמי נראה דהיינו טעמא דלא מיהמני לר"נ דלא מרע לשטרא הואיל ומודים שהשטר נכתב כדין מדעת הלוה דלא מפרש טעמא דאמנה משום דלא ניתן לכתוב אלא למר בר רב אשי אבל לר"נ טעם אמנה ומודעא שניהן שוין עד כאן לשונו. ואנן דקיימא לן כר"נ במודעה היינו משום דסתימת הסוגי' פרק חזקת הבתי' כוותי' וכמ"ש הפוסקים אבל בזה דס"ל לר"נ טעמא דאמנה אינו נאמנין משום דלא אתי ע"פ ומרע לשטרא וס"ל דאמנה נמי שטר כשר הוא בזה ודאי לא קיימא לן כותי' כיון דקיימא לן דאמנה עולה היא ולא ניתן לכתוב ואם כן אינו שטר כלל וכיון דלא ניתן לכתוב ל"ש לא אתי ע"פ ומרע לשטרא כיון דאינו שטר ואם כן אינו מודה שהיה שטר כלל ועמ"ש בסימן פ"ב סק"ט ואם כן לדידן דקיימא לן דאמנה עולה היא וכדאי' שם בסוגיא אם אין בידך הרחיקהו זה שטר אמנה והוא הלכה מרווחת אין חולק דשטר אמנה לא ניתן לכתוב ואם כן לא מרע לשטרא כלל דאין כאן שטר כלל וכל שטר שנכתב שלא כתיקון פסול כמ"ש בסימן מ"ב ברמ"א סעיף א' ובסימן זה סעי' י' ומשום הכי בשטר אמנה קיי"ל כטעמא דמר בר רב אשי דאמנה היה דברינו אין נאמנין משום דלא ניתן לכתוב ומשוי נפשי' רשיעי ומשום הכי בעל דבר מיהמן לומר אמנ' אבל ר"נ סובר דגם אמנ' הוי שטר דחד טעמא אית לי' במודעא ואמנה וכמו שכתבו התוספות ובזה לא קיימא לן כר"נ כיון דכמה סוגיות מלאות דאמנה לא ניתן לכתוב והוי כמו קטנים או פסולי עדות דנאמן אבל במודעא קיימא לן כר"נ דלא אתי ע"פ ומרע לשטר' דה"ל שטר ממש וכסוגי' דחז"ה ודו"ק:
סעיף לח עריכה
(כה) ע"א החתום בשטר. כתב הרמ"א בתשובה סימן ק"י ז"ל הנה בא לפני שמואל ובידו שובר וכו' ועפי"ז אני רואה שמקוי' השובר מכח ג' פנים הא' שהעד החזן מצטרף עם כמר שמעיה סופר ועד וכמ"ש ר"י נ"ב ח"ה שכתב סופר ועד מצטרף לגבות מב"ח וכו' כ"ש לאחזוקי בזה שת"י והשובר כשר שלא תוכל להוציא כתובה הב' מאחר שהחזן זוכר הק"ס והוי ע"א בע"פ ומצטרף עם עד החתום כדאי' בהדיא פ' ג"פ ואף על גב דכתב הרא"ש דהיינו דווקא לגבות מב"ח כבר נתבאר דלענין שובר עדיף מגביות ב"ח וכו' ☜ובש"ך שפך סוללה לסתור ולהסתיר פני משה וז"ל ובכל אלו הג' פנים לא ראיתי פנים מסבירות הפן א' צירוף כתב סופר ועד כבר כתבתי דליתא לדברי רי"ו וכו' הפן הב' אינו צודק רק לעדות בע"פ ולא לקיום השובר ונפקא מינ' טובא לענין טריפת לקוחות שלא כדין וכדאמרינן בש"ס ספ"ק דמציעא ובכל הפוסקים ונתבאר לקמן סימן ס"ח סעיף י"ח במצא שובר בשוק אע"פ שהאשה מודה לא יחזיר לבעל דחיישינן לקנוניא לטריפת לקוחות שלא כדין ואפשר דהרב לא קאמר אלא לענין שהאשה עצמה אינה יכולה להוציא מן הבעל וכו' ע"ש. ולענ"ד אין כאן תימה כלל דמה שהשיג על פן הא' אני אומר וכי מאן דגמיר שמעתתא משמי' דרי"ו משתקינין ליה והוא לסניף ומה שהשיגו בש"ך על פן הב' לא ידענא מאי קאמר דודאי אם היה ידוע בעדים אפילו בע"פ שנפרע כתובתה בזמן פ' והוא מכרה אח"כ ללקוחות ודאי אין הלוקח גובה כלום דהא מכר דבר שאינו שלו ואי משום דלית ליה קלא אינו דלא בעינן קלא אלא לשעבוד אבל אם גוף הדבר אינו שלו ודאי מוציא מן הלוקח ותקנת השוק לא שייכא במוכר שטר וכמו שכתב הרא"ש והטור סימן ס' דל"ש תקנת השוק בשטרות משום דל"ש מאי דאמרינן בש"ס דאפילו האשה מודה חיישינן לטריפת לקוחות היינו משו' שחיישינן שמא כתב ליתן בניסן ולא נתן עד תשרי ואם כן לוקח קדים לשובר אבל אם ידוע בסהדי שפרע קודם המכירה בודאי אין הלוקח גובה כלום אף על גב דלית ליה קלא ומשום דכיון דגוף הדבר אינו שלו ודאי אין ללוקח כלום ולא בעינן קלא אלא לשעבוד דגוף הדבר של לוה הוא ותקנת השוק לא שייך וכמ"ש וז"ב ופשוט. ובתומי' כתב בזה משום דק"ל כשמואל דאמר מוכר שטר חוב וחזר ומחלו מחול ועיין שם והדבר ברור כמ"ש עד שאני תמה על הש"ך על דעתו הרמה להשיג בזה על הרמ"א ופני משה מאירו'. פן הג' שגבו ממנו וכמ"ש בש"ך: