קצות החושן על חושן משפט לז
דף זה נוצר מתוך המרת סריקת קבצים אוטומטית בתוכנת OCR. דרושה הגהה מלאה. יתכנו טעויות הקלדה, השמטות, ערבובי משפטים ושורות. יש לעבור ולהגיה את הטקסט מלמעלה למטה (רצוי מול צפיית טקסט מקורי) ולהזיז תבנית זו למקום שבו בוצעה ההגהה האחרונה.
סעיף א עריכה
(א) הנאה בו. בע"ש כתב דלאו משום דחשדינן לי' למשק' אלא משום דאדם קרוב אצל עצמו וכתב כן משום דקשיא לי' בהא דאמרינן אינו מעיד משום דמעמידו בפני בעל חוב כי היכא דלא למיהוי רשע ולא ישלם ובזה לא שייך למימר דמשקר להעיד משום דלא ליהוי לוה רשע דאין לך רשע גדול יותר מזה.דשקר מעיד ולכן כתב דאין הטעם משום משקר אלא משום דאדם קרוב אצל עצמו עיין שם ובש"ך כתב להקשות דאם כן לחוב למה נאמן כיון דקרוב פסול בין לזכות בין לחוב והביא דברי הרמב"ן בשם הר"ר יוסף הלוי שכתב בחידושיו פרק חז"ה דה"ק לא ליהוי רשע ולא ישלם משום דמכוין להוציא ידי בריות ועמ"ש בסימן ל"ד סעיף קטן ג' דטעמא דאדם נאמן על עצמו אף על גב דקרוב הוא לעצמו משום דכן נתנה התורה נאמנות לכל אדם על עצמו אפילו יש בו כל הפסולים שהוא עבד או אשה ושפחה וגם אינו אלא אחד דהתורה לא אמרה ע"פ שנים עדים יקום דבר אלא כשמעיד על אחרים אבל על עצמו נאמן הוא ועיין שם וע"ש ראי' מדברי הרמב"ן בשם ר' יוסף הלוי הנה בספר גט פשוט של הרב ר' יוסף הלוי פרק חזקת הבתים כתב גם כן כדברי הע"ש בטעמא דלא ליהוי רשע ולא ישלם הוי משום דאינו פסול משום משקר אלא משום דקרוב הוא לעצמו ומה שהביא הרמב"ן רק תי' השני של גט פשוט שם דלהוציא ידי בריות היינו משום דהתם לא שייך חידוש דנוגע קרוב הוא ועדיין הדברים סתומים ובסק"ד יבואר ברוחב הענין הזה:
(ב) פסול להעיד. ואי בעינן הנאת ממון דוקא או אפ" שאר הנאה עיין בתשובת מוהרי"ט חלק ח"מ סימן פ' וסימן צ"ז שחקר בזה והעלה דבעינן לענין נוגע הנאת ממון דוקא:
(ג) חלק השותף. כתב הטורי זהב ז"ל מדברי הסמ"ע משמע דאם חלקו והמערע' בא להוציא חלק השותף לחוד שהוא גזילה דאינו מעיד לו שמא יחזור עליו השותף השני ויאמר חלוקחי' הי' בטעות דהא אותו השותף אינו פוסל עדי המערער ממילא יכול לומר כדין טרפו ממני והחלוקה בטילה למפרע כו' ותו יתבאר בדברינו סימן קע"א בהוכחות ברורות דאין לומר בטלה חלוקה אלא באחין דוקא ומשום דהוי כיורשין ואין הטעם משום חלוקה בטעות. וז"ל הטורי זהב בסימן קע"א מדנקט תלמודא וכן הפוסקים הך דינא באחין שחלקו ולא בשני לקוחות אע"כ בזה א"צ ליתן דדוקא באחין הוי הטעם משום דיורשין במקום אביהן קיים וכמו שכתב הרא"ש פרק קמא דב"ק בכל דוכתי 'קיימא לן כשמואל אלא דסברא הכי יש לפסוק בבעל חוב שנטל חלקו של א' כרב דלענין זה הוי כיורשין דיתמי כרעא דאבוהן נינהו לפרוע חובות אביהם בשוה ורש"ל כתב בפ' מרובה בתחלת דיני ברירה דין זה מטעם כרעא דאבוה משמע פשוט דבשאר שותפיסן שקנו ממוכר וחלקו אין לא' על חבירו כלום אלא שהסמ"ע כתב בסימן ל"ד בשותפיסן שקנו הוי הדין כמו באחים לענין בעל חוב דאמרינן החלוקה הי' בטעות וכו' ותמהתי על הרב שיאמר כן דאם כן למה כתב רש"י והרא"ש הטעם דעל שני האחין מוטל עליהן לפרוע חובת אביהן תיפוק לי' מטעם חלוק' בטעות לכן נ"ל ברור דאין השותפיסן דומה לאחין בזה עכ"ל:
ואני ראיתי דבריה' ודברי אלו ואלו דברי אלקים חיים והוא דודאי דברי הטורי זהב וראיותיו נכונ' דע"כ מדאמרינן טעמא דיורשי' כרע' דאבוהן משמע ממילא דבשותפיסן דלא שייך ה"ט לא בטלה חלוקה אמנם זה דוקא כשבא בעל חוב ונטלה דבזה בשעת חלוקה כדין היתה ואם כן הי'יכול בעל חוב ליטול מזה כמו מזה ואם כן אי לאו דיורשין כרעא דאבו' ועליהם מוטל לפרוע חובת אביהן בשוה לא היה צריך להחזיר דכלקוחות שלא באחריות נינהו מה שאין כן בבא נגזל והוציא חלק מאחד מהם ודאי בטלה חלוקה מעיקרא ואין לך טעו' יותר מזה והוי חלוקה בטעו' דהא אפילו בשנים שחלקו ובא אח שלישי קיימא לן דבטלה חלוקה וכדאי' שם פ' בית כור ובטור וש"ע סימן קע"ב ואפילו היו להם שלש' שדות ונטל כל א' א' מן השדות ושדה השלישית חלקו בניהם נמי בטל' כל החלוק' ובדאי כה"ג בבעל חוב אין החלוקה מתבטל אלא מחזיר לו מעות אלא ודאי היכא שיש חיסור בגוף הקרקע כגון שבא אח שלישי בטלה החלוקה ואם כן בגזילה נמי כיון שחלק א' של נגזל הוא אם כן הרי הוא כמו שלא נשאר מאביהם רק חצי השדה וחולקין אותו ביניהם אותו החצי ואם כן הסמ"ע כאן דמיירי מגזולה שפיר קאמר דהוי חלוקה בטעות וראה היאך לשון הסמ"ע הוא בדיקדוק היטב שכתב ז"ל וכדאמרי' בסימן קע"א בבא להם אח שלישי ולא הביא מהאי דאחין שחלקו ובא בעל חוב דהתם טעמא אחריני משום כרעא דאבוהן וכמ"ש רש"י והרא"ש ועיין בנימוקי יוסף פ' בית כור ז"ל בשם הריטב"א שהגזול שא"א לסלק במעו' איגלאי מלתא למפרע שלא חל המכר על הגזול כלל והוי דינו כאלו נמצא חסר ממש וכן דעת רבו הרא"ה ז"ל עד כאן לשונו ואם כן דברי הסמ"ע נכונים וז"ב:
סעיף ט עריכה
(ד) טובת הנאה. עיין ש"ך שהשיג ע"ז והעלה דע"כ ל"א טובת הנאה אינה ממון אלא לענין תשלומי כפל וקידושי אשה וכה"ג אבל לענין נגיעת עדות לא בעינן נגיעה של ממון ואפילו של שום הנאה נמי פסול דהא חיישינן שמעיד בפני בעל חוב להעמידו אלא דלא ליקרי' לוה רשע ועיין שם וכ"ז לא קשה לפי מה שהעלה בתשובת מוהרי"ט חלק ח"מ סימן פ' דבעינן הנאת ממון דוקא ומ"ש הרמב"ם ואפילו בדרך רחוקה ונפלאה היינו נמי הנאת ממון דוקא ומוהרי"ן לב רצה להוכיח דלא בעינן הנאת ממון מהא דהוי נוגע דלא ליהוי רשע ודחה מוהרי"ט דמשום הכי הוי נוגע משום דכל פעם שיבא לידו דבר זה יצטרך להוציא מפיו וליתן לבעלה דלא ליהוי רשע ולא ישלם ולהכי חשוב גם כן הנאת ממון ועיין שם שהביא ראיה לזה מהא דאבי החתן ואבי הכלה מעידין זה לזה אף על גב דאין לך מקרבא דעתיה גדול מזה ועוד מדכתב המרדכי על הרוצח אף על גב דהוי זכותיה דגואל הדם ועיין שם שהרבה בראיות ואם כן כיון דטובת הנאה אינו ממון לא הוי נוגע דבעינן נגיעת ממון דוקא ולפי זה אפשר דאפילו גזבר גופי' יוכל להעיד כיון דטובת הנאה אינו ממון ושאר הנאות לא הוי נוגע אלא שכתב שם במוהר"מ להקשות על דברי הרא"ש בתשובה כלל נ"ז שכתב דקרובי הנרצח אין יכולין להעיד על הרוצח וקרובי גואל הדם יכולין להעיד והקשה ממה נפשך אי חשיב זכותי' דג"ה אם כן איך יעידו הקרובים ואי לא חשיב זכותיה דג"ה אם כן קרובי נרצח נמי יעידו וכתב שם דטעמא דהרא"ש כיון דלא הוי הנאת ממון די שיפסול לעדות גואל הדם גופי' אבל קרובי דג"ה שפי' מעידין כיון דלא הוי שום הנאת ממון עיין שם ואם כן הוא הדין בזה גזבר גופי' אינו יכול להעיד אע"פ שאינו הנאה של ממון וקרובי הגזבר יכולין להעיד כיון שאינו הנאת ממון וכ"מ מדברי הרמ"א שכ' קרובי הגזב' אבל גזבר גופי' לא:
סעיף י עריכה
(ה) דהשתא אינו נוגע. דבר זה מבואר כמה פעמים בראשוני' גם באתרונים דהיכא דהשתא אינו נוגע אע"פ דאם יתעשר יהי' נוגע מכל מקום כיון דעכשיו אינו נוגע לא חיישינן לשמא יתעשר ולענ"ד נראה דאין למידין מזה הכלל לכל דוכתי והוא דבתוספות פ' מי שהיה נשוי דף צ"ב ד"ה דינא הוא דאזיל ראובן ומפצי לי' ואין לומר דנ"מ כגון שהעדים המקיימין השטר של בעל חוב קרובים לראובן ואינם קרובים לשמעון ואם לא היה ראובן בעל דין יכולין לקיימו דאפילו משתעי דינא בהדי שמעון לא מצי מקיימו לי' כיון דאי טרף לי' מיני' בתר ראובן אזיל ע"כ והתם משמע דלית לי' ללוה כלום דאין נפרעין מנכסים משועבדים במקום שיש נכסים ב"ת ואם כן קרובי ראובן למה לא יעידו כיון שאין נפקותא לראובן דהשתא אין לו ולשמא יתעשר לא חיישת ואפילו ראובן גופי' יעיד. ועוד דאי נימא דלא חיישינן לשמא יתעשר אם כן אם העני הלוה יעידו קרובו שפרע השט"ח והשתא כשרין הם וזה הוא נגד השכל והסברא הישרה. ולכן נראה לפי מאמר האומר דפסול נוגע אינו משום משקר אלא משום דאדם קרוב אצל עצמו וכמ"ש בריש הסימן וכבר כתבנו בסימן ל"ד סק"ג מה"ט דנוטל שכר להעיד כשר מן התורה כיון דלא חיישינן למשקר בשביל הנאת ממון וכמ"ש מוהרי"ן לב ועיין שם בסימן הנז' דהוכחנו דנוטל שכר להעיד כשר מן התורה ואינו פסול מן התורה אלא נוגע ומשום קרוב לעצמו והוא מעיד לעצמו אבל נוטל שכר להעיד אין העדות נוגע לעצמו אלא לאחרים ואף על גב דיש לו הנאת שכר כשר מן התורה ועיין שם ובין תבין את אשר לפניך דהך מלתא דהשתא אינו נוגע הוא נלמד מפרק חזקת הבתים גבי מוכר שדה שלא באחריות אינו מעיד לו עליו מפני שרצה להעמידו בפני בעל חוב ופריך אי אית לי' ארעא אתריתי מאי נ"מ ואי לית לי' ארעא אחריתי' כו' והקשו תוספות הא נ"מ כשיתעשר והעלו מזה הראשונים דלא חיישינן לזה כיון דהשתא אינו נוגע וכאשר תדקדק תמצא דזה שמעמידו בפני בעל חוב אינו נוגע הפסול מן התורה ואינו אלא כנוטל שכר להעיד דהוא הפסול מדרבנן דהא הוא אינו מעיד לעצמו כלל אלא ללוקח והנאת ממון יוכל לבא לו מזה שמעמידו בפני בעל חוב ואלו אמ' הלוקח בואו ותעידוני ואני אתן לך שכרך כשיבא בעל חוב שלך אני אפרע עבורך נמי מן התורה כשר הוא דנוטל שכר להעיד כשר מן התורה ואם כן כיון דמה"ת כשר אע"פ שיכול להעמידו בפני בעל חוב כיון דאינו מעיד לעצמו אלא דנוטל שכר להעיד על כל פנים מדרבנן פסול הוא ולהכי היכא דאין לו השתא לא חששו רבנן כיון דאינו רואה שיבא ואפשר לא יבא לו לעולם ומשום הכי גם מדרבנן כשר הוא. אבל היכא דהוא מעיד על שטרו שפרע אף על גב דהשתא אין לו והבע"ח בא לגבות מן הלוקח אין הלוה עצמו מעיד ולא קרובו דזה הוא נוגע הפסול מן התורה כיון דלעצמו הוא מעיד שפרע ואין הטעם משום משקר ומשום הכי אפילו קרובי הלוה אין יכולון להעיד כיון דמעידין על הלוה עצמו שפרע ואע"פ שאין לו עכשיו יהיו לו לאחר זמן וכן אם חתם בשטר עם אחד והנושה בא לקחת דגובה מאיזה שירצה בענין המבואר בסימן ע"ז אין לו להעיד ששטר מזויף או פרוע כיון דאין לו עכשיו דהיכא דהוא מעיד לעצמו והוא נוגע הפסול מן התורה ודאי אינו מעיד דאולי יהיה לו לאח"ז ולעצמו מעיד אבל בנוגע דרבנן וכגון היכא שאינו מעיד לעצמו אלא שיש לו מזה הנאת שכר בזה הוא דאקילו היכא דאין לו השתא כיון דאינו אלא מדרבנן ואינו רואה שכרו לפניו ואם כן א"ש דברי התו':
ועיין סמ"ע סימן קכ"ג שכתב היכא דלוה מעיד שזה ערב הוא עבורו והלוה אין לו נכסים דיכול להעיד כיון דהשתא אין לו עיין שם וזה נמי נכון כיון דלעצמו אינו מעיד כלל דהא נהי שיש לו ערב הלוה לא נפטר מחובו והוא חייב כמו כן בין יש לו ערב בין אין לו ערב אלא דיש לו הנאה מזה כשיש לו ערב יוכל המלוה ליפרע מן הערב והוי נוטל שכר בעלמא ומשום נוטל שכר לא פסלו היכא דאין שכרו לפניו ונמצא לפי מ"ש תרי גווני נוגעים הם הא' הוא נוגע אשר מעיד לעצמו ובזה הענין לא פלוג בין יש לו עכשיו ובין אי"ל עכשיו מכל מקום כיון דלעצמו הוא מעיד ופסולו מן התורה לעולם אינו מעיד. והשני היכא דאינו מעיד על עצמו אלא בשביל עצמו שיהי' הנאת שכר מזה וזה פסולו מדרבנן לבד אז אם שכרו קרוב פסלוהו חכמים אבל אם שכרו רחוק לא פסלו ודע והבן זה. ובזה יתיישב קושיות הב"ח סימן ע"ז סעי' ז' גבי ראובן תבע משנים שלוו כא' וכפר א' והודה א' דאין עדותו מחייב חבירו שבוע' לפי שהוא נוגע בעדות והקשה הב"ח כיון דמיירי דאין לו נכסים אם כן אמאי לא יהי' עד בדבר כיון דלא חיישינן שמא יתעשר ועיין שם דהניח הב"ח דין זה שכתבו משום שמא יתעש' לא הוי נוגע ב צריך עיון ועיין ש"ך סימן ע"ז. ולפי מ"ש התם הוא נוגע הפסול מן התורה דהא לעצמו הוא מעיד דהא מעיד שחבירו לקח מחצית ואם כן לא יתחייב הוא אלא במחצית שלו לדעת השלחן ערוך דערבים נינהו עיין שם בסימן ע"ז וכיון דיש לשני נכסים לא נתחייב הוא אלא במחצית ואם כן לעצמו היא מעיד והוא נוגע דפסול מן התורה וכן לדעת הרא"ש והטור דשנים שלוו הוי ע"ק וגובה מאיזה שירצה היינו משום דכל א' נעשה לוה בכולו וכל א' חוזר ומלוה לשני מחציתו אם כן פשיטא דלעצמו הוא מעיד דהא הלוה אומר שלוה מחציתו לזה וזה ודאי לעצמו הוא מעיד איך שהלוה לזה מחצית מהלואתו ובזה אין חילוק בין יש לו השתא ובין אין לו השתא דאם אין לו השתא יהי' לו לאחר זמן ודו"ק. ולפי מה שבארנו דנוגע שאינו מעיד לעצמו אלא בשביל עצמו הוא כשר מן התורה אלא מדרבנן פסול משום נוטל שכר להעיד והך שמעמידו בפני בע"ת כבר בארנו דהוא מה"ט דנוטל שכר להעיד דכיון דאינו מעיד לעצמו אלא ללוקח וכמ"ש אם כן לפי זה הדרא קושיות הראשונים לדוכתי' בהא דאמרינן ניחא לי' דלא להוי רשע ולא ישלם מאי גמול הוא זה כיון דגמולו ישיב לו בראשו דיהי' רשע להעיד שקר ומה שתירצו בזה כיון דנוגע הוי הרי הוא פסול אף על פי שאינו משקר אמת דנוגע שהוא מעיד לעצמו פסולו משום קרוב הוא ואף על גב דאינו משקר אבל האי שמעמידו בפר בעל חוב דאינו אלא משום הנאת שכר ולעצמו אינו מעיד ומשום הכי כשר. אבל אם אין לו השתא אם כן הנאת שכר ודאי בשביל משקר הוא ולכן צריך לומר בזה עיקר הטעם כמו שכתב הרב ר"י הלוי בתירוץ השני דהנאת שכרו הוא שלא יהי' לוה רשע בפני העולם. ובזה ניחא הא דהרמב"ן בחידושיו לפ' תז"ה אינו מביא אלא זה התירוץ ולא הביא התי' הא' שכתב שם בספרו ג"פ דפסול משום קרוב אע"פ שאינו משקר משום דבזה לא שייך ה"ט כיון דפסולו דמעמיד בפני בעל חוב אינו משום נוגע אלא משום נוטל שכר להעיד וכמ"ש ועמ"ש בסק"א ובסימן ל"ד סעיף קטן ג' ודו"ק בזה:
סעיף יד עריכה
(ו) ללוקח שני. בפרק חזקת הבתים דף מ"ה לוקח ראשון מעיד ללוקח שני והוא דאית לי' ארעא אחריתי ופי' רשב"ם דחייש לוקח ראשון שמא יבא בעל חוב ויטרפנ' מזה אם יש ללוקח שני ארעא אחריתי מצי אמר הנחתי לך מקום לגבות וה"ה אי אית לי' למוכר ארעא אחריתי דג"כ מצי אמר הנחתי לך מקום לגבות ותוספות דחו פי' זה דאם כן ניחוש לבע"ח גדול ואפילו אית לי' ארעא אחריתי לא יעיד אלא דוקא גבי מוכר שדה שלא באחריות כו' אלא היינו טעמא דאין לוקח ראשון מעיד ללוקח שני אף על גב דלא חייש לבע"ח מיהו חייש שמא קרקע גזולה היא והיום או למחר יבא הנגזל ויטרפנה ולא יהי' לו במה לחזור על המוכר היכא דלית לי' ארעא אחריתי עיין שם והקשו אכתי אמאי יעידו המלוה והערב והלוקח היכא דאית לי' ארעא אחריתי ניתוש שמא גזולה היא וכשיבא נגזל ויקחנה לא יהי' לו ממה לגבות כדחייש לחד נגזל גבי לוקח כו' וי"ל דבשום מקום אין המלוה והערב והלוקח חוששין כ"ז שאחריות שלו קיים ועיין שם בתוספות וביאור דבריהם דאין הלוק' חושש רק שיהי' אחריות שלו קיים ויהי' לו ממה לגבות את האחריות שלו אם ימצא שדה שלו גזולה דהא אדעתא דהכי לקח מתחלה באחריו' אלמא מסתפיס דלמא גזולה היא וכשיש לו מקום על האחריות שלו תו אינו חושש כלום וכ"כ הרמב"ן בחידושיו ע"ש. ונפקא מיני' בין פי' רשב"ם לפי' תוספות היכא דלוקח ראשון לקח בפירוש שלא באחריות לפי' רשב"ם לא יעיד מחשש בעל חוב וכדי שיוכל לומר הנתתי לך מקום ולפי' תוספות אין הלוקח חושש רק שיהי' אחריות שלו קיים בכדי שיהי' אחריות שלו על מה לחול או אל הלוקח השני או אל המוכר והיכא דלקח בפי' שלא באחריות תו ליכא שום חשש ועיין ברמב"ן שהסכים לפי' תוס':
(ז) שתשאר למוכר שדה. עיין תוספות ז"ל קשה לרשב"א אמאי לא קאמר לוקח מעיד למוכר והוא דאית לי' ארעא אחריתי והניחו בקושיא:
ונראה ליישב דלוקח אינו מעיד למוכר אפילו אית לי' ארעא אחריתי דהא ארעא אחריתי הוא בכדי שיהיה לו אחריות שלו על מה לתול לפי' תוספות וכמ"ש לעיל וכיון דכך כותב לו מוכר ללוקח אנא איקום ואשפי ואדכי ואמרינן זביני אילין אינון ועמליהון ושבחיהון ואיקום קדמך וכדאמרינן בפרק קמא דמציעא עיין שם ואם כן אחריות הלוקח על המוכר הוא דבר שאין לו קצבה דאולי יעלה השבח אלפים ואם כן אפילו יש למוכר אלף שדות נפש הלוקח לא תמלא דאולי יעלה שבחו ביותר דהוא דבר שאין לו קצבה ומשום הכי ריבוי שדות כל מה דאפשר ניחא לי' ללוקח ומשו"ה לא משכחת דאית לי' ארעא אחריתי דהא נגד אחריו' שבחו שיש לו על המוכר הוא דבר שאין לו קצבה ולוקח רוצ' בקיום אחריות שלו ומשום הכי אינו מעיד אבל לוקח ראשון ללוקח שני אין לו האחריות נגד לוקח השני רק בכדי קרנו דשבח אינו גובה ממשועבדי' וכדתנן אין מוציאין לאכילת פירות ולשבח קרקעו' כו' ואחריות קרנו הוא דבר שיש לו קצבה ומשום הכי כשיש לו בכדי אחריותו מעיד וזה נכון:
סעיף טז עריכה
(ח) בטענה שקנאה עיין סמ"ע שכתב דבזה אפילו טוען שראובן עצמו גזלה לא מחשב נוגע מטעם דלא לקריי' גזלנא דבמטלטלין לא מקרי גזלן מחמת כן. ובט"ז הקשה מהא דאמרינן בפרק קמא דב"מ דף ט"ז גבי חזר הגזלן ולקחה מבעלים הראשונים מה מכר ראשון לשני כל זכית שתבא לידו מ"ט מר זוטרא אמר ניחא לי' דליקו בהימנותי' רב אשי אמר ניחא לי' דלא ליקרי גזלנא מאי בינייהו עיין שם ולמה לא אמרו איכא בנייהו מטלטלין אע"כ דגם במטלטלין שייך דלא ליקרי' גזלנא ע"ש:
ויש ליישב דבמטלטלין לא משכחת להאי מלתא כלל דהא שם אמרו עד אימת ניחא לי' דליקו בהימנותי' עד העמדה בדין וקיימא לן דגזל ולא נתייאשו בעלים שניהם אין יכולין להקדישו זה לפי שאינו שלו וזה לפי שאינו ברשותו ומבואר אצלינו בסימן שנ"ד דלאו דוקא גזילה אלא אפילו פקדון כל שצריך העמדה בדין דהיינו שיש לו איזה טענה נמי אין הבעלים יכולין להקדיש ולמכור עד אחר העמד' בדין ודוקא פקדון דלא כפריה יכולין להקדישו משום דכל היכא דאי' ברשותי' דמארי' איתי' והבעלים יכולין ליקחו ממנו כל אימת שירצו אבל היכא דמחוסר העמדה בדין וכגון שיש לו איזה טענה נמי אין יכולין להקדישו ועיין שם והתם דמיירי דהלוקח לא הכיר שהיא גזולה וכמ"ש הנימוקי יוסף בהכי הלוקח לא שייך דליקו בהימנותי' וכיון דלא הכיר בה שהיא גזולה ודאי צריך העמדה בדין לברר שהיא גזולה ואם כן אינו דומה לפקדון דיכול לטלו אימת שירצה אם כן אין הגזלן יכול לקנותו מבעלים הראשונים דהוא דבר שאינו ברשותו וע"כ לא משכחת חזר הגזלן ולקחה מבעלים הראשונים אלא בקרקע דיכולין הבעלים למוכרו ומשום הכי אמרו מאי בינייהו ולא מצי אמרו מטלטלין וק"ל:
סעיף יז עריכה
(ט) שכיון שהודה כתב הנימוקי יוסף בפרק חזקת הבתים שמעינין מהא דנוגע בדבר יכול להעיד לתובתו דהכי נמי דמעיד דלאו דיהודא היא ה"ל נוגע בעדות אי אסהיד דלוי הוא עיין שם ובתומים האריך בזה דמשמע מנימוקי יוסף דנוגע יכול להעיד לאחרי' נמי כל שהוא לחובתו וכן משמע מהך דלעיל סעי"ו דשותף שאמר דבר שהוא חובתו וחובת שותפו נאמן להעיד והרא"ש בתשוב' לא כ"כ עיין שם בתשוב' כלל ו' סימן ך' דאם בני העיר העידו שאחד מהם נפטר ממם הואיל ובני העיר הם מפורעי המס אינן יכולין להעיד לא לזכות ולא לחוב ותלקם יכולים לוותר בהודאת' ומבואר דס"ל דאין הנוגע מעיד לתוב ועיין שם שהאריך בפלפול. ולענ"ד נראה עיקר כדברי הרא"ש בתשובה לפי מ"ש בסימן ל"ד סעיף קטן ג' ולעיל סק"ה דנוגע אינו פסול משום משקר אלא משום קרוב ואם כן הוא פסול בין לזכות בין לתוב אלא על עצמו דנאמן הודאת בעל דין הוא משום דהתורה נתנה נאמנות לכל אדם על עצמו אפילו עבד וגזלן ושפחה וכמ"ש בסימן ל"ד שם ואם כן לאחרים אינו מעיד כיון דקרוב הוא והא דאמרינן דהיכא דאסהיד של ראובן הוי עד היינו משום דכל שמודה שהוא של יהודא אם כן אפילו יש לו עדים שהוא שלו הרי הוא פוסל לכל העדים ואדם נאמן על עצמו יותר ממאה עדים אם כן תו ליכא דין קרוב כלל דהא אינו שייך לשדה זו כלל ולא גרע מסילק אלא דכל זמן דאסהיד דלאו דיהודא אמרינן דהוי נוגע כיון דיש לו עדים שהוא שלו ויוכל להוציא אבל כי אסהיד דלוי הוא אם כן אינו קרוב כלל דהא אנן אמרי' דלא שייך לשדה זז כלל ועדיו עדים פסולים כיון דנאמן על עצמו יותר מעדים אבל גבי בני העיר כיון דהם מפורעי המם ודאי קרוב הוא לעצמו והוא שייך לזה המס והוא מעיד על עצמו ואף על גב דהוא לחוב אפילו הכי אינו נאמן להיות עד דקרוב פסלה התורה על אחרים אפילו אינו משקר ומ"ש בתומים דכן משמע בשלחן ערוך סעי' ו' התם מיירי שהם שותפיס בדבר אחר וכמ"ש סמ"ע שם ע"ש:
וכן משמע מהא דכתבו הרי"ף והרמב"ם דאין נאמנות מועיל לגבי לקוחות ומשום קנוניא ועיין טור וש"ע סימן ע"א ולמה לא יהיה הלוה עצמו עד מסייע לפטור משבועה כיון דהוא לחובתו דודאי עד כשר לא חיישינן לקנוניא אע"כ דאינו עד כלל כיון דהוא נוגע ואפילו לחובתו אינו מעיד לאחרים ומשום הכי חיישינן לקנוני' אלא דהרשב"א בחידושיו פרק קמא דגיטין דף י"ד לא כתב כן וז"ל ומיהו אי חרי גינאי נינהו בר מהאי דאשתעבד מהימני דלא גרע מתרי סהדי דעלמא ואי משום נגיעת עדות הגע עצמך דאין כאן נגיעת עדות כלל אלא מיהו נראה דדוקא בדאיכא לאשתלומי מינייהו הא לאו הכי חיישינן לקנוניא כההיא דאומר שטר אמנה הוא זה במקום שחב לאחרי' אינו נאמן דחיישינן לקנוניא עד כאן לשונו עיין שם ומבואר דס"ל דנוגע לחוב הוי עד ומיהו כל דאיכ' למיחש לקנוניא אינו מעיד אבל הרא"ש ודאי חולק בדבר דבע"ד שהוא נוגע אפילו לחוב אינו מעיד לאחרים ועמ"ש בסימן קכ"א:
סעיף יט עריכה
(י) שנגנב להם. בפרק חזקת הבתים דף מ"ג גבי שוחפין מעידים זה לזה ופריך הא נוגעין בעדותן הבמ"ע דכתב לי' דין ודברים אין לי על שדה זו וכו' ומסיק שקנו מידו ופריך וכי מסלק נפשי' מי מהני והתניא בני העיר שנגנב ס"ת שלהן אין דנין אותו בדייני אותה העיר ואי איתי' לסלקי בי תרי מינייהו ולדייני' וכתב רשב"ם ז"ל יכתבו דין ודברים אין לי על ס"ת זה ויקנו מידם ע"ש. והקשה אחי הנבון מוהר"ר יהודה כהן ש"ן הא קיימא לן גזל ולא נתייאשו הבעלי' שניהן אין יכולין להקדישו וה"ה למכרו כמבואר בסימן שנ"ד ואפילו להפקיר אינו יכול וכמ"ש בסימן שנ"ד עיין שם ואם כן בשלמא גבי שיתפיסן מעידי' זה לזה דמיירי מקרקע וקרקע גזולה יכולין הבעלים להקדישו ולמוכרו כדאמרינן פרק קמא דמציעא אבל ס"ת שנגנב היאך יכולין לסלק מיני' דאף על גב דיקנו מידם לא מהני כיון דאינו ברשותו ע"כ קושייתו:
והנה לכאור' גבי קרקע נמי קשה דהא בקרקע נמי בעינן שיכול להוציא בדיינים וזה אין לו עדים דהא הוא עצמו העד ואם כן לדידי' הוי דבר שאינו ברשותו והיכי מהני הקנין לשותף מיהו לפי מ"ש הרשב"א בחידושיו פ' מרובה גבי גנב וגזלן דהקדשן הקדש ומעשרותן מעשר משום דהוי יאוש ושינוי רשות והקש' הרשב"א היכי הותחלה ההקדש דהא קודם הקדש לא היה שלו כיון דיאוש כדי לא קני וכתב משום דהקדישו וקנייתו באין כאחד עיין שם ואם כן ה"נ גבי קרקע בשעה שמקניהו לשותפו הרי איכא עדים וראיה ויוכל להוציא בדיינים ובא בבת אחת רשותו וקנייתו אבל גבי מטלטלין אפילו יוכל להוציא בדיינים נמי אינו יכול להקדישו ואם כן היכי מהני סילוקו להקנות ואפשר דקושיות הש"ס וליסלקו היינו שיתנו אותו לגנב ולגנב ודאי מהני הנתינה אף על גב דלאחר אינו יכול ליתן אלא דמפי' רשב"ם לא משמע הכי שכ' ויקנו מידם ואי לגנב לא בעי קנין דזוכה בדיבור כיון שהוא תחת ידו ועוד דהגנב לא ירצה במתנה זו כי היכא דלא ליהוי סהדי עלי' וצריך עיון: