קובץ יסודות וחקירות/לאו הניתק לעשה

הגדרה

לאו שהעובר עליו מתחייב בעשה על מנת לתקנו - אין לוקים עליו (הסוגיא במכות טו., האריך בזה שאגת אריה פא).
לדוגמא, גזל, משכון, פאה, אונס שגירש (מכות טז., דן בזה שאגת אריה פא ד"ה ועוד).
החולק על דין זה הוא רבי עקיבא שסובר שכן לוקים על לאו הניתק לעשה (כך משמע ממכות ד: ורש"י מכות יד: ד"ה כל).
דינים דומים שיש בהם מצווה ועבירה: יש שלושה סוגי מקרים של מצווה שיש בה עבירה (חתן סופר (ר' שמואל ארנפלד, נכדו של החתם סופר) דף צח, הובא בשדי חמד ח"ד עמוד 181 אות כד):
א) עשה דוחה לא תעשה – כגון מי שיש לו רק מצה של איסור חדש, ובזה אין דין מצווה הבאה בעבירה כי העבירה נדחתה, שהרי לא היה יכול לקיים את המצווה בהיתר, וא"כ אין כאן עבירה כלל (וכן כתב השאגת אריה צו ד"ה ונ"ל (הראשון). וכשהיה יכול לחפש מצה של היתר ולא חיפש וכעת יש לו רק מצת איסור – נחלקו האחרונים האם אומרים בזה עשה דוחה לא תעשה או שהיא מצווה הבאה בעבירה, הובאו בשדי חמד ח"ד עמוד 154 אות ד ד"ה אף).
ב) לאו הניתק לעשה – לכתחילה אסור לעבור על הלאו על מנת לקיים את העשה, אך אם עבר על הלאו וקיים את העשה – ביטל את הלאו. ובזה נדון בערך זה.
ג) מצווה הבאה בעבירה – כשאין בה דין עשה דוחה לא תעשה, כגון שהיה יכול לקיים את המצווה בלי לעבור על האיסור כלל ועבר על העבירה, אינה מצווה כלל (והשאגת אריה צז בתחילתו הוסיף שכשיש לא תעשה ועשה או עונש מיתה – שאינם נדחים ע"י העשה – יש דין מצווה הבאה בעבירה).
דינים דומים שאין לוקים עליהם: על שישה סוגי לאווים אין לוקים (רמב"ם סנהדרין יח-ב וכסף משנה שם ד"ה ושאר):
א) לאו שאין בו מעשה.
ב) לאו שניתן לאזהרת מיתת בית דין.
ג) לאו שניתן לתשלומין.
ד) לאו הניתק לעשה.
ה) לאו שבכללות.
ו) לאו הבא מכלל עשה.

מקור וטעם

במקורו ובטעמו הביאה הגמרא שני מקורות:
א) משום שאינו דומה ללאו דחסימה, דהיינו "לא תחסום שור בדישו" (דברים כה-ד), שסמוך לפרשת מלקות (מכות יג:).
ב) משום שכתוב בו עשה שאינו מתקיים אלא לאחר עבירת הלאו, אנו אומרים שהעשה בה לנתק (לתקן) את הלאו, דהיינו לפטור מהעונש של הלאו (מכות טו. ורש"י).
בקשר שבין שני הטעמים הללו נחלקו האחרונים: יש שביארו שזו מחלוקת אמוראים (שיעורי לימוד מכות ח-ד ד"ה ועפ"י וד"ה ונמצא, והוסיף שנפק"מ בין הטעמים שאם הוא משום שאינו דומה לחסימה א"כ הוא רק פטור ממלקות, אך אם הוא משום שהעשה מתקן את הלאו א"כ אין בו איסור כלל ), ויש שביארו ששני הטעמים משלימים זה את זה – שכיוון שהעשה מתקן את הלאו ומחלישו, ממילא לאו זה, שהוא חלש יותר, אינו דומה ללאו דחסימה (מראה המקום מכות יג: ד"ה גמרא משום, וכן טו. ד"ה גמרא א"ל. את הביאור שמה שאינו דומה ללאו דחסימה הוא משום שהוא קל יותר כתב גם בחידושים וביאורים מכות יד: ד"ה ובטעמא).
הטעם שפטור ממלקות אינו קולא אלא אדרבה, הוא חומרא – שאין לוקה משום שחייב לבטל את האיסור, דהיינו לקיים את העשה (תומים לד-א).
בדינו נחלקו המפרשים האם אע"פ שקיים את העשה עבר איסור, וצריך תשובה, ורק פטור ממלקות, וכמו לאו שאין בו מעשה שאין לוקים עליו אך יש בו איסור (שאגת אריה פא ד"ה ועוד, לחם משנה גזילה ואבידה יד-ו בדעת הרמב"ם, מראה המקום (מכות טו. ד"ה גמרא א"ל) בדעת רמב"ם ובעל המאור), או שקיום העשה מתקן למפרע את הלאו ולא עשה שום איסור, ומותר אפילו לכתחילה לעבור על הלאו על מנת לקיים אח"כ את העשה (כך משמע מהלחם משנה שם בדעת התוס' בבא מציעא כו:, מראה המקום שם בדעת תוס' ומלחמות. מנחת חינוך ח-ה [י] ד"ה שוב, ושם בסוף המצווה. ושיעורי לימוד מכות ח-ד (ד"ה ועפ"י וד"ה ונמצא) תלה זאת במחלוקת בין הטעמים שלאו הניתק לעשה פטור: אם הוא משום שאינו דומה לחסימה א"כ הוא רק פטור ממלקות, אך אם הוא משום שהעשה מתקן את הלאו א"כ אין בו איסור כלל ).
ובלאו שאינו עושה בו מעשה, כגון בל יראה ובל ימצא, שעובר על כך שיש חמץ ברשותו – לכו"ע העשה מתקן למפרע את הלאו ואינו עובר כלל (שאגת אריה שם ד"ה ולדעת, בביאור שיטת ר"י שבל יראה ובל ימצא הוא ניתק לעשה ואם ביערו אינו עובר למפרע).

בדינים שונים

בגניבה דנו האחרונים האם היא לאו הניתק לעשה (שאגת אריה פא סוף ד"ה ועוד: ניתק לעשה, צפנת פענח כללי התורה והמצוות ח"א (ד"ה גניבה) דן בזה).
לא תעשוק – כתבו התוס' (בבא מציעא סא. ד"ה לעבור) שאפשר ללקות על לאו זה. וביאר הקצוה"ח (קסג-א בסופו) שאע"פ שיש מצווה להשיבו – "והשיב את הגזילה אשר גזל או את העושק אשר עשק" (ויקרא ה-כג), לאחר יאוש לא מקיים את העשה, ובמקרה זה אינו ניתק לעשה ואפשר ללקות עליו, משום דאתי לידיה בהיתרא (שלא כגזל שאין לוקים עליו משום שהוא ניתק לעשה, שבאיסורא אתי לידיה).
אמנם החינוך סתם שהוא לאו הניתק לעשה (רכח ד"ה ונוהג).
לגבי בל יראה ובל ימצא נחלקו המפרשים האם הוא לאו הניתק לעשה של תשביתו (האריך בזה השאגת אריה פב), ויש בזה שלוש דעות (שאגת אריה פא בתחילתו):
א) שיטת ר"י שהוא ניתק לעשה, ולכן מותר להשהות חמץ על מנת לבערו בתוך הפסח, ואם ביערו – למפרע אינו עובר כלל (ובטעם לזה ביאר השאגת אריה (שם ד"ה ולדעת) שאע"פ שבשאר לאו הניתק לעשה אפילו אם קיים את העשה עדיין היא עבירה (לשיטתו של השאגת אריה, ויש חולקים ), כאן, שבל יראה ובל ימצא עובר בלי מעשה – אם קיים את העשה למפרע לא עבר כלל).
ב) שיטת רש"י שהוא ניתק לעשה ולכן אין לוקים עליו, ואעפ"כ המבער חמץ בתוך הפסח, ואפילו משהה חמץ על מנת לבערו בתוך הפסח וביערו – עדיין עובר בבל יראה ובל ימצא על כל הזמן שהיה ברשותו עד שביערו.
ג) שיטת הרמב"ם שאינו ניתק לעשה.
והגר"ח (חמץ ומצה א-ג ד"ה ולפ"ז) תלה זאת בחקירה בגדר תשביתו, שאם מצוותו בקום עשה, א"כ הבל יראה ניתק לעשה של תשביתו, אך אם תשביתו הוא שב ואל תעשה, א"כ הבל יראה אינו ניתק לעשה, משום שאינו מצוות עשה אלא איסור עשה.
חולין שנשחטו בעזרה, לדעה שהם דאורייתא יש אומרים שאין לוקים עליהם, משום שהוא לאו הניתק לעשה (משנה למלך יסודי התורה ה-ח בסופו ד"ה עוד).
טריפה – מוני המצוות מנו רק את איסור אכילת טריפה (חינוך עג), אך תוס' (יומא לו: ד"ה לאו) הוסיפו שיש גם מצוות עשה להשליך את הטריפה לכלב, אמנם גם לדבריהם איסור טריפה אינו לאו הניתק לעשה.

פרטי הדין

לאו הניתק לאיסור עשה, כגון העשה "תשביתו", לשיטות שאין מצווה בקום עשה לבער את החמץ, אלא איסור שלא יהיה לו חמץ (מצווה בשב ואל תעשה ) – לאו הניתק לו אינו נחשב ניתק לעשה. וזהו טעמו של הרמב"ם שבל יראה ובל ימצא אינו ניתק לעשה דתשביתו (הגר"ח חמץ ומצה א-ג ד"ה ולפ"ז).
שני לאווין אינם ניתקים לעשה, כגון (ויקרא כז-י) "לא יחליפנו ולא ימיר אותו (שני לאווין) טוב ברע או רע בטוב, ואם המר ימיר בהמה בבהמה והיה הוא ותמורתו יהיה קודש" (עשה) (תמורה ד:). וביארו האחרונים שאחד מהלאווין כן נעקר, ולכן לוקה רק ארבעים ולא שמונים (שאגת אריה עח ד"ה ולכאורה (לגבי בל יראה ובל ימצא ותשביתו), מהרש"א חולין ב. על תד"ה וסופג, אך מהתוס' שם משמע ששני הלאווין נשארים ולוקה שמונים, והמהרש"א נשאר עליהם בצ"ע).
כשמקצתו ניתק לעשה ומקצתו לא ניתק, כגון השבת עבוט, שבעשיר לא ניתק ובעני כן, וכן גזילה, שבקרקעות עבדים ושטרות לא ניתק ובמטלטלין כן, סתר עצמו הרמב"ם האם אין לוקים אפילו על החלק שלא ניתק (מלווה ולווה ג-ד לעניין עבוט) או שאדרבה, לוקים אפילו על החלק שניתק (תמורה א-א לעניין תמורה. והמשנה למלך מלווה ולווה שם הקשה זאת ונשאר בצ"ע, דן בזה גם מנחת חינוך רכט-ג [ז] ד"ה אך) .
כשקיים את העשה בלי כוונה, אפילו אם מצוות צריכות כוונה, ואפילו לצד שדין שמצוות צריכות כוונה הוא דאורייתא , ואפילו אם כיוון בפירוש שלא לצאת – אין לוקים על הלאו, כיוון שקיים את העשה (מנחת חינוך י-ג [כו] (בסוף המצווה) ד"ה ונראה).
כשהעשה רק לצאת ידי שמיים, כגון מזיק מתנות כהונה, שבדיני אדם פטור משום שהוא ממון שאין לו תובעים, משמע בפשטות מהראשונים (בשיטה מקובצת בבא מציעא תחילת פרק איזהו נשך) שאעפ"כ נחשב ניתק לעשה (אפיקי ים ח"א מב-ב,ז, אך בסק"ג הביא צד שאינו ניתק לעשה).
עשה המרוחק מהלאו אינו מנתק, כגון עדים זוממים, שחיוב התשלומים – (דברים יט-יט) "ועשיתם לו כאשר זמם לעשות לאחיו" – לא נכתב בסמוך לחיוב המלקות – (שמות כ-טז) "לא תענה ברעך עד שקר" (תוס' כתובות לב: ד"ה שלא).
מי שיכול לקיים את העשה, אע"פ שאינו מצווה בו – נחשב ניתק לעשה (שושנת העמקים י ד"ה ומדי).
פסול לעדות – העובר על לאו הניתק לעשה נפסל לעדות, משום שהסיבה שאין לוקין עליו אינו קולא אלא אדרבה, היא חומרא – שאין לוקה משום שחייב לבטל את האיסור, דהיינו לקיים את העשה (תומים לד-א).

אנשים

בנשים – לאו שאין לוקין עליו, כגון לאו שניתק לעשה וכן לאו שאין בו מעשה, דן המנחת חינוך (ח-ב [ד] ד"ה ונוהגת) האם נשים חייבות בו כשאר לאווין או שפטורות ממנו, כיוון שמקור חיוב נשים בלאווין נלמד מהפסוק (במדבר ה-ו) "איש או אשה כי יעשו מכל חטאת האדם" (קידושין לה.) ושם מדובר רק בלאווין שנענשים עליהם.

ערכים קרובים

ערכים קרובים: לאו הבא מכלל/עשה, לאו הניתן לתשלומין, לאו שאין בו/מעשה, לאו שבכללות, לאו שניתן לאזהרת מיתת בית/דין, /מלקות, מצוות לא תעשה.