קובץ יסודות וחקירות/דבר שאינו ברשותו

הגדרה

דבר ששייך לאדם אך הוא נמצא ביד אחרים, בעליו אינו יכול להקדישו ולהקנותו (הסוגיא בבבא קמא סח:).
לדוגמא, אדם שהקדיש חפץ שגזלוהו ממנו – אינו קדוש (בבא קמא סח:).
החולקים על דין זה הם רבי דוסא שאומר שאפשר להפקיר דבר שאינו ברשותו (בבא קמא סט.), וריש לקיש שאומר שאפשר להקדישו (בבא קמא סח:).
דינים דומים: ישנם שלושה דינים שהחיסרון בהם הוא שהנכס אינו בידיו:
א) דבר שלא בא לעולם – שהנכס לא קיים כלל.
ב) דבר שאינו ברשותו – שהנכס קיים, אך בזמן הקניין הוא נמצא בידי אחרים. ועל כך נדון בערך זה.
ג) דבר שאינו שלו – שהנכס שייך לאדם אחר.

מקור וטעם

מקור הדין שאי אפשר להקדישו מהפסוק "ואיש כי יקדיש את ביתו קודש לה'" (ויקרא כז-יד) – מה ביתו ברשותו אף כל ברשותו (בבא קמא סח:). ומכך שא"א להקדישו לומדים גם שא"א להקנותו ולהפקירו (קצוה"ח קכג-א בסופו).
בטעמו ביאר הקהילות יעקב שדין אינו ברשותו אינו דין מיוחד בהקדשות והקנאות, אלא הוא דין כללי שדבר שאינו ברשותו נחשב קצת בגדר אינו שלו, שמה שהוא אינו ברשותו מגרע ומחליש את בעלותו, ונחשב שאינו בעלים גמור. וממילא אינו יכול להקדישו ולהקנותו (קהילות יעקב זרעים יז ד"ה ובאמת). והקונטרסי שיעורים הסתפק בזה האם דבר שאינו ברשותו נחשב קצת שאינו שלו, או שהוא שלו לגמרי (בבא קמא כ-יח).
במהות "אינו ברשותו" נחלקו ראשונים ואחרונים האם תלוי בכך שבפועל הנגזל אינו שולט על החפץ, או בכך שהגזלן עשה בו קנייני גזילה, וארבע דעות בדבר:
א) בפועל הנגזל אינו שולט על החפץ (דעת האחיעזר ח"ג לח ד"ה ובעיקר, קובץ שיעורים בבא קמא ט בדעת בעל המאור שכתב שאם הגזלן רוצה להחזירו – הנגזל יכול להקדישו).
ב) הגזלן עשה קנייני גזילה (רעק"א ונתיה"מ, דן בדבריהם האחיעזר ח"ג לח).
ג) מספיק אחד התנאים – או שבפועל אינו שולט או שהגזלן עשה קנייני גזילה – נחשב אינו ברשותו (קובץ שיעורים שם בדעת הרמב"ן למסקנתו).
ד) צריך את שני התנאים – גם שבפועל אינו שולט וגם שהגזלן עשה קנייני גזילה – רק אז נחשב אינו ברשותו (אחיעזר שם (ד"ה מש"כ) מביא צד כזה).

גדר "ברשותו"

קרקע שנגזלה, אם הנגזל יכול להוציאה בדיינים – יכול להקדישה אע"פ שעדיין לא הוציאה ממנו, משום שעדיין נחשבת ברשותו (רמב"ם ערכין ו-כג).
בפיקדון נחלקו הראשונים האם נחשב ברשותו של המפקיד ויוכל להקדישו, ויש בזה שלושה צדדים:
א) נחשב ברשותו של המפקיד (שיטה אחת במאירי בבא קמא סט.).
ב) לא נחשב ברשותו של המפקיד (שיטה שניה במאירי בבא קמא סט., דן בזה קונטרסי שיעורים בבא קמא כ-יג).
ג) אם השומר לא כופר בו – נחשב ברשותו של המפקיד, אך אם השומר כופר בו – אינו ברשותו של המפקיד, ואינו יכול להקדישו (רמב"ם ערכין ו-כב).
חוב, נחלקו הראשונים האם נחשב ברשותו, ויש בזה ארבע דעות:
א) אינו ברשותו של המלווה ולכן אינו יכול להקדישו (רי"ף בבא קמא ריש פרק ד, וכן כתב ספר המקנה (ר' אליעזר זוסמאן סופר) ב-ז (ד"ה בתשובת) שמלווה על פה נחשב אינו ברשותו ולכן אי אפשר להקנותו בשום קניין).
ב) הוא ברשותו ואפשר להקדישו (בעל המאור בבא קמא ריש פרק ד, והקובץ שיעורים בבא בתרא תקכב דן במחלוקת הרי"ף ובעל המאור הנ"ל).
ג) אינו ברשותו ואעפ"כ יכול להקדישו (המרדכי בבא בתרא תקסה).
ד) אם הלווה כופר בו – המלווה אינו יכול להקדישו, אך אם אינו כופר בו או מעכבו – יכול להקדישו (מאירי בבא קמא סח: (ד"ה זה שאמרו) בשם חלק מהראשונים).
משכון אינו ברשותו ולכן א"א להקדישו (מרדכי בבא בתרא תקסה).
כשהגזלן רוצה להחזירו נחלקו הראשונים: לתוס' (בבא מציעא ו. ד"ה הקדישה) ולבעל המאור (בבא קמא לו:) יכול להקדישו, שהרי הוא כפיקדון אצלו, ולרמב"ן (במלחמות שם) אינו יכול להקדישו. וכן נחלקו גם במקרה שהגזלן מסכים שהנגזל יקדישו (אבני מילואים כח-יג ד"ה וכן וד"ה אמנם).
כשהגזלן לא קנה את הגזילה בקנייני גזילה נחלקו הראשונים האם נחשבת עדיין ברשותו של הנגזל (קצוה"ח שנד-ד, קונטרסי שיעורים בבא קמא כ-ה).
איסורי הנאה אינם ברשותו של אדם, כיוון שאסור להנות מהם (משמע מפסחים ו:), ואע"פ שבמציאות הם כן ברשותו. והם יותר אינם ברשותו מאשר גזילה (קונטרסי שיעורים בבא קמא כ-יז).
נכסים משועבדים נחשבים ברשות הלווה (קהילות יעקב נדרים כז-א ד"ה ואכתי).
בשכירות נחלקו הראשונים האם נחשבת ברשות המשכיר: לדעת הסמ"ג נחשב שאינו ברשות המשכיר, כגזילה ואבידה (קהילות יעקב נדרים כז-א ד"ה ונראה דהסמ"ג), ואינה כנכסים משועבדים (שנחשבים ברשות הלווה) כי שכירות היא כהקנאת קניין פירות (שם ד"ה והנה פשיטא). אך לדעת הר"ן הנכס המושכר כן ברשות המשכיר כי גוף הנכס ברשותו, שהרי יחזור אליו כשיגיע הזמן, ורק הפירות אינן ברשותו, ואינו כגזילה ואבידה (שאינן ברשותו) שבהם גם גוף הנכס לא ברשותו (שם ד"ה ונראה דפשיטא).

בקניינים שונים

להקנות דבר שאינו ברשותו אי אפשר, ולומדים זאת מכך שא"א להקדישו (קצוה"ח קכג-א בסופו). ודן הקובץ שיעורים (קידושין צג) האם החיסרון במקנה או בקונה.
הנגזל יכול להקנותו לגזלן, ורק לשאר בני האדם אינו יכול (אבני מילואים כח-יג ד"ה מיהו).
ונפרט כעת את דינם של קניינים שונים:
להפקיר דבר שאינו ברשותו – גם זה אי אפשר, ולומדים זאת מכך שא"א להקדישו (קצוה"ח קכג-א בסופו). והטעם לזה הוא שהפקר אינו רק הפקעת בעלות, אלא החלת רשות הפקר (שיעורי ר' שמואל קידושין עמוד קמה) . אמנם הקצוה"ח (ריא-ד) הבין מהב"ח (בתשובות קכד) שכן אפשר להפקיר דבר שאינו ברשותו, אך הקונטרסי שיעורים (בבא קמא כ-יט ד"ה ובקצוה"ח) לא הבין כך מהב"ח.
אודיתא, כתב היד רמ"ה (בבא בתרא קלט) שמועיל בדבר שאינו ברשותו, אך הקצוה"ח (קצד-ג) וספר המקנה ((ר' אליעזר זוסמאן סופר) ב-ו ד"ה ומצאתי) כתבו שלא מועיל בדבר שאינו ברשותו (דן בזה פרי משה קניינים יב-ג).
בדברים הנקנים באמירה נחלקו הראשונים האם מועילים באינו ברשותו: לרמב"ם (זכייה ו-יז, וכן שו"ע חו"מ נא-א) לא נקנים, ולשיטה מקובצת (כתובות נה.) כן נקנים.
מעמד שלושתן נחלקו בו המפרשים: התשב"ץ (ח"ב רלה, הביאו האור שמח זכייה ומתנה י-ב) כתב שאינו מועיל באינו ברשותו, אך הקצוה"ח (קצד-ד) והקובץ שיעורים (בבא בתרא תפג בדעת הרמב"ן) כתבו שכן נקנה.
ירושה מועילה גם בדבר שאינו ברשותו. כגון חפץ שנגזל מהמוריש ונמצא ביד הגזלן, עובר בירושה (רמ"ה בבא בתרא קמב: אות לב).
מתנת שכיב מרע, נחלקו הראשונים האם נקנית כשאינה ברשותו: הקובץ שיעורים (בבא בתרא תפג) כתב בדעת תוס' הרא"ש שא"א להוריש ודבר שאינו ברשותו. אך הוסיף שבדעת הר"ן אפשר שמועיל, וכן כתב האור זרוע (קיא).
דין מחוסרי אמנה (שאין ראוי שיחזור בו לאחר שנשא ונתן בדברים) נאמר גם על דבר שאינו ברשותו (רשב"ם רשב"א ורא"ש בבא בתרא סט:, פרי יצחק ח"א נ דן בדבריהם ובחילוק בזה בין דבר שאינו ברשותו לדבר שלא בא לעולם, שעליו לא נאמר מחוסרי אמנה).

פרטי הדין

בקדושת הגוף נחלקו הראשונים: ר"ת (בתחילת תוס' גיטין מ: ד"ה הקדש) כתב שגם קדושת הגוף אי אפשר להקדיש כשאינו ברשותו. אך הרא"ש (הובא בשו"ת הריב"ש שנט) והשיטה מקובצת (הביאה ודן בה ספר המקנה (ר' אליעזר זוסמאן סופר) יב-יג ד"ה שמ"ק) חידשו שדין זה נאמר רק בקדושת דמים, אבל קדושת הגוף יכול להקדיש אפילו בדבר שאינו ברשותו. וביאר את טעמם הקובץ שיעורים (קידושין מב) שדווקא בקדושת דמים האדם מחיל את הקניין, וכעין מכירה, ולכן לא יכול להקדיש באינו ברשותו, אך בקדושת הגוף, שהאדם מחיל את הקדושה, יכול להקדיש אע"פ שאינו ברשותו .
לאסור דבר שאינו ברשותו, נחלקו האחרונים בזה: הקובץ הערות (השמטות כב ד"ה ולפי (לסי' עב-ד)) כתב שאדם אינו אוסר דבר שאינו ברשותו, והעונג יום טוב (פב ד"ה תשובה) כתב שכן אוסר, ורק דבר שאינו שלו אינו אוסר, כי אינו שלו גרוע מאינו ברשותו.
להחרים דבר שאינו ברשותו אינו יכול, כשם שאין אדם מקדיש דבר שאינו ברשותו (שו"ת ריב"ש קעא באמצעו).
מי שפרע (מקללים את מי שחוזר בו מקניין) – נחלקו הראשונים האם יש מי שפרע גם בדבר שאינו ברשותו (קצוה"ח רט-ט הביא מחלוקת ראשונים בדבר שלא בא לעולם, ודברי גאונים ק-יז למד מכך גם לדבר שאינו ברשותו וקניין דברים). וסברת המקילים היא שמי שפרע שייך רק בקניין כסף כיוון שמועיל מדאורייתא, אך כאן שהקניין לא מועיל כלל – אין מי שפרע (קצוה"ח שם).

ערכים קרובים

ערכים קרובים: אין אדם אוסר דבר שאינושלו, אין אדם מקדיש דבר שאינושלו, בעלות באיסוריהנאה, דבר שלא באלעולם, חמץ משש שעות ולמעלה עשאו הכתוב כאילו הוא ברשותו.