ערר (ת"א) 1001-14 וולדמנקוריאס גברסילאסי נ' משרד הפנים - רשות האוכלוסין וההגירה

מדינת ישראל בית הדין לעררים לפי חוק הכניסה לישראל, תשי"ב-1952

ערר (ת"א) 1001-14

בית הדין לעררים בתל אביב בפני כב' הדיין דותן ברגמן

העורר: וולדמנקוריאס גברסילאסי ע"י ב"כ עו"ד תומר ורשה

נגד המשיב: משרד הפנים- רשות האוכלוסין וההגירה ע"י הלשכה המשפטית, עו"ד גל סער

החלטה

1. העורר הוא אזרח אריתריאה, יליד שנת 1980, אשר הסתנן לישראל דרך גבול מצרים ביום 11.10.07, והושם במשמורת.

2. בשל מחלה ממנה סבל העורר, התארכה שהותו במשמורת, והוא שוחרר רק ביום 15.6.09, תוך שהוענק לו רשיון שהייה מסוג 2(א)(5), אשר הוארך מעת לעת.

3. בשנת 2010 פנה העורר אל בית המשפט לעניינים מינהליים, וביקש כי יוענק לו רשיון מסוג ב/1, כפי שניתן לאזרחי אריתריאה אשר נכנסו לישראל במועד בו הסתנן אליה העורר. ביום 26.10.10 ניתן פסק דין בעתירה, בהסכמת הצדדים, לפיו: "העותרים 1-11 זכאים לאשרות ב/1 לשנה, שיתחדשו מדי שנה, כל עוד לא יבוטלו החלטות הממשלה בעניין הגנה קולקטיבית לאריתריאה או החלטות ראש הממשלה ושר הפנים לעניין הזכות המוענקת לאלה שנכנסו למדינה לפני 25.12.07" (עת"מ (מר') 44141-07-10, בפני כב' השופט רמי אמיר, להלן: "פסק הדין").

4. בהתאם לפסק הדין ניתן לעורר רשיון ב/1, אשר חודש מעת לעת, ועמד בתוקף עד ליום 31.1.14.

5. משפקע הרשיון, לא התייצב העורר בלשכת המשיב לצורך חידושו, וחלף זאת ביקש בא כוחו כי יוארך הרשיון, ומשנענה בשלילה, פנה בבקשה לבזיון בית משפט, בטענה שבהתאם לפסק הדין מוטל היה על המשיב להמשיך ולהנפיק לעורר רשיון ב/1.

6. ביום 25.3.14 דחה כב' השופט אמיר את הבקשה, בקובעו: "...בענייננו ולגוף והעניין אין בזיון בימ"ש ביחס לפסה"ד של העותר. גם בפסה"ד עצמו היה מדובר בזכות שכפופה לשינוי החלטות הממשלה, ולא כל שכן כך הוא כשמדובר בשינוי כליי [כך במקור. ד.ב.] בחוק".

7. ביום 27.4.14 עוכב העורר ברחוב ע"י פקחי המשיב, ונערך לו תשאול לצורך בחינת עמידתו בקריטריונים אשר נקבעו ע"י המשיב לצורך זימון נתינים זרים אל מרכז השהייה "חולות". לאחר התשאול, הונפקה לעורר הוראת שהייה במסגרתה נדרש להתייצב במרכז השהייה עד ליום 1.6.14.

8. ביום 27.5.14 הגיש העורר בקשת מקלט.

9. ביום 1.6.14 הוגש הערר שבכותרת, ועוכבו הליכי האכיפה. ביום 18.6.14 התקיים דיון במעמד הצדדים, ולאחריו נדונה ונדחתה בקשת העורר לקבלת פרטים נוספים, והודע ע"י המשיב כי החלטה בבקשת המקלט הפרטנית אשר הגיש העורר צפויה להנתן בעוד לכל הפחות כשלושה חודשים. טענות העורר

10. לעורר טענות רבות כנגד הוראת השהייה, אשר העיקריות שבהן, לאו דווקא לפי סדרן או משקלן בעיני העורר, הינן:

1) הוראת השהייה הונפקה בניגוד לפסק הדין בעתירה אשר הגיש העורר, ואשר מורה לחדש את רישיון העבודה שקיבל.

2) הקריטריונים שקבע המשיב לצורך סינון המסתננים אשר יש לזמנם אל מרכז השהייה אינם סבירים, והם גם כלליים מדי, שרירותיים, מפלים ובלתי מידתיים.

3) הקריטריון הקובע כי אל מרכז השהייה יופנו רק נתיני אריתריאה שהסתננו לישראל לפני 31.12.08, כלל אינו חל על העורר, באשר יש לראותו כמי שנכנס לישראל לא ביום 11.10.07, כי אם רק במועד שחרורו מן המשמורת ביום 15.6.09. כן נטען כי השהות במשמורת עת כה רבה מהווה טעם הומניטרי עצמאי המצדיק ביטול הוראת השהיה, באשר היא עלולה להרע את מצבו הנפשי של העורר.

4) כמות המסתננים העומדים בקריטריונים שקבע המשיב היא כה גבוהה, עד שאין הצדקה לשלוח אל המרכז דווקא את העורר, ולא מסתננים אחרים העומדים אף הם בקריטריונים (טענת אכיפה בררנית), ובנוסף- יתכן והזימון למרכז השהייה הינו תאורטי בלבד, לאור הצהרת השב"ס בפני ועדת הכנסת, לפיה נכון ליום 14.5.14 ישנם 21 מקומות פנויים בלבד במרכז השהייה.

5) לעורר לא נערך שימוע כדין.

6) העורר הינו מבקש מקלט אשר עניינו טרם הוכרע, ולא ניתן להורות על השמתו במרכז השהייה.

7) העורר הינו עובד בבית עסק ישראלי, והפסקת עבודתו תגרום נזק למעסיקו.

טענות המשיב

11. המשיב דוחה את הטענה לפיה הפר את פסק הדין בעניינו של העורר.

12. המשיב טוען כי שאלת חוקתיות הקמת מרכז השהייה, ובמסגרת זו גם הקריטריונים להוצאת הוראות שהייה, ניצבת בימים אלה בפני בית המשפט העליון, במסגרת בג"צ 8425/13 גבריסלאסי נ' הכנסת (להלן: "גבריסלאסי"), העוסק בתיקון מס' 4 לחוק למניעת הסתננות (עבירות ושיפוט), תשי"ד-1954 (להלן: "תיקון מס' 4"). לשיטת המשיב, אין מקום כי יערך דיון בשאלות הכלליות הנוגעות לחוקתיות תיקון מס' 4 במסגרת הערר שבכותרת, וכל עוד לא בוטל התיקון, יש להניח כי הוא חוקתי, וכי הקריטריונים סבירים.

13. המשיב טוען כי אין כל ממש בטענה לפיה לא נותרו עוד מקומות פנויים במתקן השהייה, וכי הוא גם ערוך להוספת מקומות, במידת הצורך. אין גם ממש בטענה לפיה הקריטריונים כלליים ורחבים מדי, באופן המחיל אותם על כמות עצומה של מסתננים, ולמעשה- לאחר הוצאת הוראת השהייה לעורר אף עודכנו הקריטריונים, באופן שהרחיב עוד את תחולתם.

14. המשיב טוען כי לא היתה בנמצא כל חובה לערוך לעורר שימוע בטרם הוצאת הוראת השהייה. עם זאת, לפי הנטען נערך לעורר בפועל שימוע כדין. כן נטען כי המשיב מאפשר למעשה למסתנן המועמד לשהייה במרכז להעלות טענות בשלוש הזדמנויות- האחת: במועד עריכת התשאול, השניה: בתקופת חודש הימים שבין הוצאת הזימון לבין מועד ההתייצבות, והשלישית: עם ההתייצבות לשהייה במרכז.

15. המשיב טוען כי תוצאות התשאול שנערך לעורר העלו כי הוא עומד בקריטריונים, ואין בנמצא נסיבות אישיות המצדיקות את אי הנפקת הוראת השהייה על אף העמידה בקריטריונים, לרבות העובדה שבקשת המקלט שהגיש טרם נדונה, ושהותו הממושכת במשמורת.

דיון והכרעה

16. לאחר שהתעמקתי בטענות הצדדים, כפי שהובאו לפני בהרחבה בכתב ובעל פה, הנני סבור כי דין הערר להדחות.

17. במסגרת החלטה זו, אין בכוונתי לעסוק בחוקתיותו של תיקון מס' 4, באשר כאמור לעיל מצוי עניין זה בימים אלה על שולחנו של בית המשפט העליון במסגרת בג"צ גבריסלאסי (השווה לעניין זה פסק דינו של כב' הנשיא אלון בעת"מ (ב"ש) 48582-03-14‏ פלוני נ' משרד הפנים, 23.4.14, נבו: "...הנחת המוצא בעתירה דנן הינה כי הוראת תיקון 4 הינה חוקתית - וזאת כל עוד לא ייקבע אחרת על ידי ביהמ"ש העליון בעתירות הנ"ל התלויות ועומדות בפניו". כן ר' עת"מ (ב"ש) 56652-03-14 עבדאללה נ' משרד הפנים, 24.7.14, נבו).

18. כפועל יוצא מהנחת חוקתיות תיקון מספר 4, יש מקום גם להניח כי תכלית החקיקה הינה ראויה. תכלית זו נוסחה ע"י בית המשפט לעניינים מינהליים כדלקמן: "מטרת התיקון לחוק היא, מחד גיסא, למנוע השתקעותם של המסתננים במרכזי הערים בישראל ועבודה בהן, ומאידך גיסא, סיפוק צרכיהם של המסתננים, תוך הגבלה מינימלית של חירותם" (עת"מ (נצ') 21846-04-14 Abdalla נ' משרד הפנים, 27.5.14, נבו. ור' גם דברי ההסבר להצעת החוק- ה"ח הממשלה תשע"ד מס' 817, בעמ' 122). לא למותר לציין בהקשר זה כי במסגרת בג"צ 7146/12 אדם נ' הכנסת, 16.9.13, נבו הכיר בית המשפט העליון בכך שתכליתו של תיקון 3 לחוק למניעת הסתננות - למצער זו הנוגעת למניעת השתקעות המסתננים בישראל והתמודדות עם השלכות תופעת ההסתננות - הינה ראויה (גם אם נקבע שהאמצעים שננקטו לצורך הגשמת התכלית אינם מידתיים).

19. משכך, ינהג גם בית הדין על פי הנחות מוצא אלה, ואניח את חוקתיות התיקון ואת תכליתו כראויה, באופן המצריך דיון בדרכי יישומו בלבד, כפי שבאו לידי ביטוי בנסיבות העניין.

20. בהתאם לסעיף 32ד לחוק למניעת הסתננות, ניתן ככלל להנפיק הוראת שהייה לכל 'מסתנן' אשר 'יש קושי בביצוע גירושו'. עם זאת, המשיב לא הסתפק בקריטריונים כלליים אלה עליהם הורה המחוקק, וביום 10.2.14 פרסם רשימת קריטריונים המצמצמים את אוכלוסיית השוהים הפוטנציאליים לנתיני סודן ואריתריאה (קריטריון מדינת המוצא) השוהים שנים רבות בישראל (קריטריון הותק) ואשר אינם בעלי משפחות, וכן למי אשר מעורב בפלילים. במסגרת זו נקבע כי אל מרכז השהייה יזומנו: "נתיני אריתריאה אשר הסתננו לישראל לפני תאריך 31.12.08 (לרבות מי שקיבל רשיון ישיבה מסוג ב/1 עד כה)" (יצוין כי ביום 8.6.14 הורחבו מעט הקריטריונים, באופן בו כעת מזומנים אל מרכז השהייה נתיני אריתריאה אשר נכנסו לישראל לפני יום 31.5.09).

21. העורר חולק על תבונת קריטריון הותק, תוך שלדבריו מי שמצוי כבר שנים רבות בארץ כבר השתקע ובנה כאן את חייו, ומוטב לשלוח אל מרכז השהייה את אלו אשר זה מקרוב באו ואת אלו אשר אין להם אמצעי קיום. כן נטען (גם אם בלשון רפה) כי ראוי לשלול את חרותם של מי שרק קושי טכני מונע את הרחקתם, ולא את חרותם של אלה אשר אינם מורחקים מישראל בשל הגנות הנוגעות למדינת מוצאם, כגון העורר.

22. כאמור לעיל, לצורך בחינת הערר שבכותרת, יש להניח את חוקתיותו של תיקון מספר 4 ואת היותן של התכליות שבבסיסו ראויות. כאמור לעיל, אחת מן התכליות הינה- "למנוע השתקעותם של המסתננים במרכזי הערים בישראל ועבודה בהן". משכך, ברי גם שלא ניתן לקבוע כי 'קריטריון הותק', אשר מטרתו הינה לוודא שדווקא אותם אלה המצויים שנים רבות בארץ יהיו הראשונים להכנס למרכז השהייה, אינו סביר, בהתחשב בכך שקריטריון זה הולם את תכלית החקיקה (וראה לעניין זה עת"מ (ב"ש) 48582-03-14‏ פלוני נ' משרד הפנים, 23.4.14, נבו; עת"מ (נצ') 21846-04-14 Abdalla נ' משרד הפנים, 27.5.14, נבו: "הקריטריונים שנקבעו לצורך הפניה למתקן השהייה חולות מתייחסים בעיקרם לוותק השהייה של המסתנן בישראל. מכאן, סבורה אני, כי קריטריונים אלה מגשימים את התכלית של תיקון מס' 4 שהינה מניעת השתקעותם של המסתננים בישראל").

23. אין גם מקום להתערב בקריטריון מדינת המוצא, תוך שברי כי קביעה לפיה לא ניתן לשלוח אל מרכז השהייה את אזרחי אריתריאה וסודן, המהווים אחוז מכריע מכלל המסתננים, כמוה כקביעה לפיה הלכה למעשה לא ניתן להפעיל את המרכז באופן אשר יגשים את תכליותיו, אשר כאמור לעיל יש להניח את חוקתיותן וסבירותן לעת הזו. יצוין כי בכל הנוגע לקריטריון מדינת המוצא נפלה מחלוקת בין שופטי בית המשפט לעניינים מינהליים, תוך שחלק מן המותבים סוברים כי אין מקום להנפיק הוראות שהייה לאזרחי אריתריאה וסודן, באשר לא קושי טכני הוא זה המונע הרחקתם, כי אם העדר אפשרות של ממש להרחיקם בהתאם למדיניות הממשלה (עת"מ (ב"ש) 10025-05-14‏ אחמד נ' משרד הפנים‏, 6.7.14, נבו; עת"מ 59393-03-14 מוסא נ' משרד הפנים, 6.7.14, נבו), וחלק סוברים כי אין מניעה כאמור (עת"מ (ב"ש) 50669-05-14‏ אפוורקי נ' משרד הפנים‏, 17.7.14, נבו; עת"מ (ב"ש) 56652-03-14 עבדאללה נ' משרד הפנים, 24.7.14, נבו; עת"מ (חי') 34561-04-14 Arbab נ' משרד הפנים, 31.7.14, נבו). לטעמי, די בעצם קיומה של מחלוקת זו בכדי לקבוע כי לעת הזו לא יכולה החלטת המשיב להחשב כלא סבירה. קרי- כאשר מצויות בפני המשיב שתי פרשנויות שונות של דבר חקיקה אשר ניתנו ע"י בית המשפט המחוזי, קשה להלום טענה לפיה אימוץ של אחת מפרשנויות אלה ע"י המשיב יכול ותחרוג ממתחם הסבירות המוקנה למשיב.

24. אין גם לקבל גם את הטענה העובדתית לפיה הקריטריונים הינם רחבים מדי, וגורמים לכך שמסתננים רבים עומדים בהם, מבלי שתהיה אפשרות טכנית לשכנם במרכז, שאז קמה לכאורה טענת אכיפה בררנית. המשיב פירט בכתב תשובתו את מספר המסתננים העומד באופן פוטנציאלי בקריטריונים (תוך שהובהר כי לא ניתן לדעת את המספר המדויק, בהתחשב במחסור בנתונים לגבי מצבם המשפחתי של חלק מן המסתננים), והבהיר כי מספר זה אינו רחוק ממספר המקומות במרכז השהייה. כן הבהיר המשיב כי ככל שיהיה צורך, הוא מוסמך להרחיב את מרכז השהייה הקיים או לפתוח מרכזי שהייה נוספים. משכך, טענת העורר לפיה יש בנמצא אלפים רבים של מועמדים פוטנציאליים 'המתחרים' על כ-3,000 מקומות שהייה לא הוכחה מבחינה עובדתית, ודינה להדחות.

25. מכל מקום, לשיטתי גם אם היה פער משמעותי בין מספר המועמדים הפוטנציאליים לקליטה במרכז, לבין מספר מקומות השהייה בפועל לעת הזו, לא היה בכך בכדי להקים טענת אכיפה בררנית, מקום בו היתה המדינה פועלת באופן אקטיבי להגדלת מספר מקומות השהייה, ויפים לכך דברי בית המשפט בעת"מ (ב"ש) 30562-05-14 עבדאללה נ' משרד הפנים, 18.6.14, נבו: "באשר לטענה בדבר אכיפה בררנית, במציאות בה בישראל שוהים אלפי אנשים במצבו של העותר, הרי שהאכיפה באופן טבעי תהיה מדורגת וחלקית, מדובר במציאות טבעית ואין לראות בה מדיניות בררנית ומפלה".

26. כן יש לדחות את הטענה המשיקה לפיה 'הזימון לחולות תיאורטי בלבד'. טענה זו מתבססת על אמירה של נציגת שב"ס בפני ועדת הכנסת, לפיה נכון ליום 14.5.14 נותרו במרכז חולות 21 מקומות פנויים בלבד (נספח א' לערר). משכך, טוען העורר כי אין מקום לנהל את ההליך דכאן, רק בכדי לגלות בסופו של יום כי ממילא לא ניתן לממש את הוראת השהייה. מקורה של אמירת נציגת השב"ס לא הובהר, אך במסגרת ההליך שבפני הוצהר כי "כרגע שוהים במתקן השהייה 2,369 דיירים. מרכז השהייה יכול להכיל עד 3,360 נכון להיום" (עמ' 5, ש' 5 לפרוטוקול 18.6.14). משהובהר כי יש די והותר מקומות פנויים במרכז (באופן שאף גרם למשיב לעדכן ביום 8.6.14 את הקריטריונים, כך שתחולתם תורחב), דין הטענה להדחות.

27. גם פסק הדין אשר ניתן בעתירה אשר הגיש העורר אינו מונע הנפקת הוראת השהייה. פסק הדין, אשר ניתן בהסכמה, השווה את מעמדו של העורר למעמד אזרחי אריתריאה אחרים אשר נכנסו לארץ במועד בו נכנס אליה העורר, וזכו לקבל רשיון ב/1. מששונתה מדיניות המשיב, ומשקבע שר הפנים במסגרת הקריטריונים הכלליים כי אל מרכז השהייה יזומנו: "נתיני אריתריאה אשר הסתננו לישראל לפני תאריך 31.12.08 (לרבות מי שקיבל רשיון ישיבה מסוג ב/1 עד כה)", הרי שברי כי אין כל מקום להעדיף כעת את העורר על פני אזרחי אריתריאה האחרים אשר פסק הדין ביקש לוודא כי יתקיים ביניהם שוויון. למותר לציין כי כבר במועד מתן פסק הדין חזו הצדדים ובית המשפט את האפשרות שעם שינוי המדיניות לא יחודש עוד הרשיון (וראה דברי ב"כ העורר: "אין לנו ולא תהיה לנו כל טענה, כי עצם מתן האשרה מקנה להם זכות תמידית שאינה ניתנת לביטול...כמובן שניתן לבטל החלטה אחרונה זו על ידי הגורמים שנתנו אותה, קרי, ראש הממשלה או שר הפנים...במקרה שתבוטל ההחלטה האמורה, אזי לא יהיו מרשינו זכאים יותר לאשרת ב/1". בנסיבות אלה, נדחתה גם טענת העורר לפיה המשיב ביזה את פסק הדין (ר' החלטת כב' השופט אמיר מיום 25.3.14 אשר צוטטה לעיל), וממילא- אין תקומה לטענה.

28. משכך, יש לבחון האם עומד העורר בקריטריונים, האם הציג טעמים מיוחדים אשר יהיה בהם בכדי לשלול הנפקת הוראת שהייה על אף העמידה בקריטריונים, והאם נפל בהנפקת הוראת השהייה פגם אחר אשר יצדיק ביטולה, תוך שבהקשר זה טוען העורר כי כלל לא נערך לו שימוע, או לחלופין- לא נערך לו שימוע כדין, ואילו המשיב טוען כי כלל לא מוטלת עליו חובת שימוע כאשר הוא מנפיק הוראות שהיה, אך במקביל טוען כי בנסיבות העניין בחר דווקא לערוך שימוע כדין לעורר.

29. את טענת המשיב לפיה הוצאת הוראת שהייה למסתנן אינה מחייבת עריכת שימוע, אין לקבל, ומוטב היה כי טענה מעין זו לא תעלה כלל מפי המדינה. שהייה במרכז השהייה אינה שקולה אמנם להשמת המסתנן במעצר או במשמורת, אך אין לכחד ששהייה במרכז השהייה פוגעת גם פוגעת בחרותו של המסתנן. די בכך שהמרכז סגור לחלוטין בשעות הלילה, ובכך שמיקומו של המרכז מונע שהייה משמעותית מחוץ למרכז גם בשעות היום לאור חובת רישום הנוכחות, בכדי להסיק בנקל כי פגיעה בחרות מתקיימת (ור' דברי כב' השופט פוגלמן בהקשר זה, בבר"מ 1512/14 פלוני נ' שר הפנים, 19.03.2014, נבו; עת"מ (חי') 49914-03-14 Taber נ' משרד הפנים, 20.5.14, נבו).

30. משמתקיימת פגיעה בחירות, במי אשר אלמלא הוראת השהייה היה נהנה מחירות במידה רבה יותר, פשיטא כי בטרם תונפק הוראת השהייה יש מקום לשמוע את דברי המסתנן, והדבר הינו בבחינת מושכלות ראשונים. החובה לקיים שימוע אינה מתאיינת גם בנסיבות בהן הפגיעה נגרמת לזר אשר אינו אזרח או תושב (עע"מ 4231/12 בוטובסקי נ' משרד הפנים, 2013, נבו), והיא אינה מצריכה הוראת חוק כי אם להיפך- "על מנת לשלול את זכות הטיעון דרושה הוראת חוק ספציפית, ברורה ומפורשת" (עע"מ 1038/08 מדינת ישראל נ' געאביץ, 2009, נבו).

31. הטענה לפיה אין בנמצא חובת שימוע הינה מוקשית, גם לאור הטענה לפיה המשיב מפעיל שיקול דעת בהנפקת הוראות שהייה, והוא קשוב לטענות מצד מסתננים הטוענים כי לא ראוי להורות להם להתייצב במרכז בשל נסיבות מיוחדות. באם לא יאפשר המשיב קיום שימוע כהלכתו, כיצד הוא מצפה כי יובאו לידיעתו נסיבות אלה? תמיהה נוספת עולה גם מעצם העובדה כי המשיב מקיים בפועל גם לשיטתו שימוע (ואף מבטל בעקבותיו הוראות שהייה רבות. ר' ס' 50 לכתב התשובה, שם צוין כי נכון ליום 8.6.14, מתוך 6,581 הוראות שהייה שהונפקו, בוטלו לאחר מכן 1,214 הוראות), ומשכך- לא ברור מדוע מצא לנכון לעמוד על 'זכותו' שלא לקיים שימוע.

32. מכל מקום, משהוכרע כי חובת שימוע קיימת, יש לבחון כיצד היא מתממשת הלכה למעשה- לשיטת המשיב, הוא מאפשר בפועל למי אשר יש כוונה לזמנו לשהייה במרכז, שלוש הזדמנויות להשמעת הטענות. האחת- במסגרת התשאול שנערך למסתנן בלשכה. השניה- בתקופת חודש הימים שבין הוצאת הזימון לבין מועד ההתייצבות, שאז ניתן לפנות בכתב. השלישית- עם ההתייצבות למרכז נערך ראיון נוסף, אשר גם במסגרתו רשאי המסתנן להעלות טענות, אשר יכול ויובילו לביטול הוראת השהייה. כן טען המשיב כי בעקבות הודעת המדינה במסגרת עע"מ 2863/14 מוטסים נ' מדינת ישראל, הרי שהחל מיום 6.6.14 נוסף להליך המתואר לעיל שלב מקדים, במסגרתו מודיעים למסתנן בכתב על הכוונה להוציא בענייננו הוראת שהייה, ובכך מאפשרים לו להגיע אל התשאול הראשוני כשהוא מוכן.

33. הפסיקה אשר בחנה את פרקטיקת השימוע אשר מקיים המשיב, הגיעה ברובה למסקנה לפיה לא נפל פגם מהותי בדרך שימוע זו, ומסקנה זו מקובלת, בכל הכבוד, גם על הח"מ (ר' למשל- עת"מ (חי') 34561-04-14 Arbab נ' משרד הפנים, 31.7.14, נבו; עת"מ (נצ') 30562-05-14 עבדאללה נ' משרד הפנים, 18.6.14, נבו; עת"מ (נצ') 21846-04-14 Abdalla נ' משרד הפנים, 27.5.14, נבו; עת"מ (חי') 49914-03-14 Taber נ' משרד הפנים, 20.5.14, נבו. ר' מנגד גם דעה שונה במסגרת בעת"מ (ב"ש) 31214-03-14 Abdalla נ' משרד הפנים, 2.6.14, נבו). כידוע, השם אשר ניתן להליך השימוע אינו מעלה או מוריד לצורך בחינת תקינות ההליך (עע"מ 4231/12 בוטובסקי נ' משרד הפנים, 2013, נבו), ואין גם לכפות על הרשות המינהלית את דרכי השימוע ומתכונתו (בג"צ 161/84 ווינדמיל הוטל בע"מ נ' שר הפנים, פ"ד מב(1) 793, (1984)), כל עוד מוגשמות תכליותיו, וההליך מאפשר לאדם בו עוסקת ההחלטה המינהלית להביא את טענותיו בפני הרשות המחליטה, והכל בהתאם למהות הזכות שעלולה להפגע וחשיבותה. משכך, גם בהתחשב בכך שהזכות הנפגעת הינה מן החשובות אשר בנמצא, הרי שמתכונת השימוע שגיבש המשיב (גם אם לאחר 'עקומת למידה' ובסיוע מערכת המשפט. ר' למשל עת"מ (ב"ש) 34580-01-14 חוסיין נ' משרד הפנים, 30.1.14, נבו), אינה יכולה להחשב כלא סבירה, באשר הלכה למעשה היא מאפשרת לכל מסתנן מספר הזדמנויות להעלות את מכלול טענותיו בפני הרשות, בין בעל פה ובין בכתב, בין באמצעות סיוע משפטי ובין באופן בלתי-אמצעי, והכל מבלי שהיא חוסמת את האפשרות לפנות לביקורת שיפוטית, עוד בטרם מימוש ההוראה בפועל.

34. את טענת העורר לפיה יש ללמוד מהסכמת המדינה למתווה שתואר בעניין מוטסים על אי סבירות המתווה שקדם לו אין לקבל. המדינה רשאית לפעול לצורך טיוב הליך השימוע בהתאם לנסיון המצטבר, ובהתאם ללקחי הפסיקה, אך אין להסיק בהכרח מנכונות המדינה לשנות את ההליך, את חוסר סבירות ההליך שקדם לשינוי. אכן, בעקבות הערות בית המשפט העליון במסגרת עניין מוטסים, הודיעה המדינה כי החל מיום 6.6.14, ולמשך שלושה חודשים, יקבל מסתנן הודעה מראש על הכוונה להנפיק לו הוראת שהייה, ויוזמן לתשאול במועד מאוחר יותר, כך שיוכל להתכונן. לדרך פעולה זו יש יתרונות ברורים המובנים מאליהם, וגם חסרונות לא מבוטלים (למשל- היא כופה על המסתנן להתייצב פעמיים בלשכת המשיב, ועשויה להצריך הסתייעות בעורך דין, על המשמעות הכספית הרבה הנלווית לכך כאשר מדובר באוכלוסיה מוחלשת מעין זו, כאשר יכול ומסירת הטענות מיד עם ההתייצבות הראשונה בלשכה היתה חוסכת את כל התהליך ומביאה לקבלת טענות המסתנן) וחזקה על המדינה שבעבור תקופת מה תבחן דרך פעולה זו ותסיק מסקנותיה. איני מכריע כמובן בסבירות המתווה החדש שנקבע, אך מסקנתי היא כי לא ניתן לגזור ממתווה זה, את חוסר סבירותו של המתווה הקודם, באופן אשר יצדיק ביטול הוראת השהייה (ואין גם להתעלם מכך שעניין זה עודנו תלוי ועומד בפני בית המשפט העליון, במסגרת עניין מוטסים. ר' פסק דין חלקי מיום 10.8.14).

35. לאור מסקנות כלליות אלה, יש לבחון את השימוע שנערך לעורר, ולקבוע האם די בו, או שבנסיבות העניין יש להורות על עריכת שימוע חדש או נוסף (עם או ללא ביטול הוראת השהייה, בהתאם לעקרון הבטלות היחסית).

36. ביום 27.4.14, כאשר עוכב העורר ע"י פקחי המשיב, הודיעו לעורר על כוונת המשיב לזמנו למרכז השהייה ונערך לו תשאול. העורר מסר את מועד כניסתו לישראל, הודיע כי אין לו משפחה בישראל, הודיע כי אין לו בעיות רפואיות, מסר כי אינו עובד, וכי הגיש בקשה לקבל מעמד פליט. בסוף התשאול נשאל העורר: 'האם יש לך מה להוסיף?' והשיב בשלילה.

37. קרי- במסגרת התשאול שנערך לעורר הובהר מעל לכל ספק כי העורר עומד בקריטריונים ולא נטענו כל נסיבות חריגות אשר היו יכולות להצדיק אי הוצאת הוראת שהייה. משכך, ניתנה לעורר בו ביום הוראת שהייה, במסגרתה נדרש להתייצב במרכז עד ליום 1.6.14.

38. מאחר והעורר לא מימש את זכותו לפנות אל המשיב בתקופת הביניים שבין הנפקת הוראת השהייה לבין מועד ההתייצבות בפועל, ביררתי עם ב"כ העורר האם הוא מבקש להשיב את עניין מרשו לטיפול המשיב, בכדי שיתקבל מענה הולם לטענותיו שלא במסגרת הערר, וכן הצעתי כי ייערך שימוע חדש. דא עקא, ב"כ העורר הבהיר כי על אף נכונותו לערוך שימוע נוסף הרי ש"במקרה וייערך שימוע נוסף אין למרשיי טענות בנוסף על אלה הנמצאות כבר בפני בית הדין" (עמ' 8, ש' 20 לפרוטוקול 18.6.14), ובנסיבות העניין, משגם המשיב לא מצא טעם בקיום שימוע נוסף (שם בעמ' 9, ש' 5) ומששני הצדדים סוברים כי מלוא הטענות המהותיות כבר עומדות בפני בית הדין (ויצוין כי בית הדין דאג להבאת מתורגמן לשפה הטיגרינית לדיון, כך שהעורר יבין את מהלך הדיון ויוכל להשתתף בו ככל שיהיה מעוניין בכך), הרי שמצאתי כי צודק ויעיל יותר יהיה לבחון את טענות הצדדים במסגרת הערר דכאן, ולא לכפות על המשיב לקיים שימוע נוסף, באופן אשר אך יכביד על העורר.

39. הנה כי כן, בחינת הליך התשאול שנערך לעורר מלמדת כי אין מקום להורות על ביטול הוראת השהייה בשל פגמים בהליך השימוע. התשאול שנערך לעורר היה אכן קצר, אך הקיף את מכלול הנתונים הנדרשים לצורך בירור העמידה בקריטריונים, ואפשר לעורר גם לטעון לנסיבות חריגות המצדיקות אי הנפקת הוראת השהייה על אף העמידה בקריטריונים. לאחר מכן ניתן לעורר פרק זמן ממושך לצורך התארגנות, אשר במהלכו הצטייד ביעוץ משפטי והעלה באריכות את מכלול טענותיו על הכתב, באופן בו בפני בית הדין מצויות כעת מכלול טענות הצדדים. בנוסף, תהיה לעורר הזדמנות נוספת להעלאת טענות, במסגרת הליך קליטתו אל מרכז השהייה.

40. לגופם של דברים, לא הובאו במסגרת הערר כל טעמים מיוחדים המצדיקים לבטל את הוראת השהייה על אף העמידה בקריטריונים.

41. העורר טוען כי אין מקום לשלוח אותו אל מרכז השהייה מאחר ושליחתו תפגע גם במעסיקו הישראלי המעוניין להמשיך ולהעסיקו. העורר טוען שעדיף לזמן אל המרכז דווקא את מי שאינו עובד, אשר זימונו לא ישפיע על צדדים שלישיים, ואשר אינו מתפרנס בעצמו. גם טענה זו, בדומה לטענות המופנות כנגד 'קריטריון הותק', הינה טענה כללית בנוגע לקריטריונים אשר נקבעו (או שצריכים היו להקבע לשיטת העורר), אשר אין להעתר לה. כאמור לעיל, אחת מן התכליות בבסיס תיקון מספר 4 הינה- "למנוע השתקעותם של המסתננים במרכזי הערים בישראל ועבודה בהן". משכך, בהנתן חזקת החוקתיות בשלב זה, קשה להלום טענה לפיה על המשיב להמנע מהנפקת הוראות שהייה דווקא למי אשר עובד בעבודה קבועה, או מנהל עסק בישראל.

42. בדומה, אין גם בעובדה שבקשת המקלט שהגיש העורר טרם נבדקה, בכדי למנוע את מימוש הוראת השהייה. העורר טוען כי עם הגיעו לישראל בשנת 2007 פנה אל נציבות האו"ם וביקש מקלט. לטענת העורר הבקשה טרם נדונה, בשל מדיניות המשיב שלא לבחון בקשות מקלט פרטניות של אזרחי אריתריאה. לשיטת העורר, כל עוד בקשת המקלט שלו תלויה ועומדת, אין מקום להורות לו להתייצב במרכז השהייה, וזאת הן בשל העדר סמכות- מאחר ואין התייחסות לעניין זה בקריטריונים, והן בשל העדר סבירות- באשר הוראה מעין זו מתנגשת עם הוראות אמנת הפליטים. המשיב טוען כי העורר מעולם לא הגיש בקשת מקלט אל האו"ם, אלא אך נרשם במשרדיו, ובקשת המקלט הפרטנית אשר הגיש, ביום 27.5.14, הוגשה רק לאחר הנפקת הוראת השהייה. מכל מקום, לשיטת המשיב אין בעובדה שבקשת מקלט טרם נבחנה, בכדי למנוע שהייה במרכז, וזאת באשר המרכז איננו מתקן משמורת, ואין כל מניעה שבקשת המקלט תבחן בעוד המבקש שוהה במרכז.

43. שאלת מועד הגשת בקשת המקלט הינה פחות משמעותית בעיני. כידוע, במשך תקופה ארוכה לא אפשר המשיב הגשת בקשות מקלט פרטניות לאזרחי אריתריאה, ולאחר מכן, גם משהוגשו לא בחן אותן בפועל (ור' התייחסות ל"ערפל הנורמטיבי" ששרר באותן שנים, במסגרת עע"מ 8908/11 אספו נ' משרד הפנים, 2012, נבו). משכך, מבלי לקבוע מסמרות, לא הייתי ממהר לזקוף את המועד המאוחר של הגשת הבקשה כנגד העורר, גם אם מצופה היה שתוגש קודם לכן.

44. השאלה החשובה יותר היא האם אכן, כטענת המשיב, הנפקת הוראות שהייה למי אשר ממתין לבחינת בקשת המקלט עולה בקנה אחד עם עקרונות המשפט הבינלאומי המחייבים את המדינה. עם זאת, גם שאלה זו מהווה לדעתי חלק מן הבחינה החוקתית אשר נערכת בפועל בבית המשפט העליון במסגרת בג"צ גבריסלאסי. ודוק- המחוקק קבע כאמור כי המשיב רשאי להנפיק הוראת שהייה לכל 'מסתנן' אשר יש 'קושי בביצוע גירושו', ולא החריג מהוראה כללית זו את מבקשי המקלט, בעוד שכאשר ביקש להתנות על שהיית אוכלוסיות מסוימות במרכז, ידע לעשות כן במפורש (ר' סעיף 32כב לחוק למניעת הסתננות), וכאשר ביקש להגביל את משך שהיית מבקשי המקלט במשמורת של ממש, עשה כן במפורש (ר' סעיף 30א לחוק). משכך, אין מנוס מן המסקנה לפיה כוונת המחוקק היתה כי אין מקום לפטור משהייה במרכז את מי אשר בקשת המקלט שהגיש טרם נדונה. חוקתיות כוונה זו תידון כאמור במסגרת בג"צ גבריסלאסי, ואין מקום לעסוק בה במסגרת הערר דכאן.

45. להשלמת התמונה יצוין כי בתי המשפט אשר עסקו בסוגיה שבנדון, לא מצאו לנכון לפסוק כי אין מקום להנפיק הוראות שהייה למבקשי מקלט (בין שבקשת המקלט כבר הוגשה בפועל לפני זמן רב, ובין שבכוונת המסתנן להגיש בקשה למקלט. ר' למשל- עת"מ (חי') 7600-04-14‏ Solomon‏ נ' משרד הפנים, 22.5.14, נבו: "העובדה שבקשת המקלט טרם נבחנה מחייבת כי לא ינקטו הליכים להרחקתו מהארץ קודם להשלמת הליך הבחינה. ואולם אין בה כדי להות נתון רלוונטי לעניין עצם השהיה במתקן חולות"; עת"מ (נצ') 21846-04-14 Abdalla נ' משרד הפנים, 27.5.14, נבו: "העותר יכול להגיש בקשת מקלט פרטנית בעודו שוהה במתקן, ויכול שמשרד הפנים יקבע כי העותר ישהה במתקן עד למועד מתן החלטה בבקשה למקלט מדיני").

46. משכך, אין מקום לקבוע כי לעת הזו יש לבטל את הוראת השהייה מאחר ובקשת המקלט שהגיש העורר טרם נדונה. עם זאת, מן הראוי כי המשיב ייתן עדיפות לבחינת בקשות מקלט של מי אשר שוהה במרכז, על פני בקשות של מי שאינו מצוי במרכז או במשמורת, ויכול והשתהות בלתי סבירה בהכרעה בבקשת המקלט, תקים לעורר טענה אשר תצדיק, ברבות הימים, את ביטול הוראת השהייה (בכך כמובן איני מכריע, אך לעורר נשמרת הטענה).

47. אין מקום גם לקבל את הטענה לפיה שהותו של העורר במשמורת עד ליום 15.6.09 מחריגה אותו מתחולת הקריטריונים, באשר יש לראות בו כמי שנכנס לישראל רק במועד זה. ראשית, נראה כי העורר מנוע מלהעלות טענה זו, העומדת בסתירה לטענתו בפני בית המשפט המחוזי במסגרת עת"מ (מר') 44141-07-10 (ששם נטען כי יש לראותו כמי שנכנס לישראל בפועל דווקא ביום 16.10.07, ומשכך- ליתן לו רשיון מסוג ב/1 כפי שניתן לאחרים שנכנסו לישראל במועד זה, וכפי שלא ניתן למי שנכנס לישראל בשנת 2009). שנית, לשון הקריטריונים הינה בהירה ועוסקת בתאריך ההסתננות, ולא בבחינת רמת השתקעותו של המסתנן בישראל, או פרק הזמן שעבד בפועל. משאין חולק כי העורר הסתנן לישראל בשנת 2007, יש לקבוע כי הוא עומד בקריטריונים. כן לא הוכח כי השהות הארוכה במשמורת מהווה כשלעצמה נסיבה הומניטרית חריגה אשר תצדיק את ביטול הוראת השהייה, ולא ניתן לקבל טענה בעלמא לפיה שיכון העורר במרכז השהייה "עלולה להביא להרעה במצבו הנפשי".

סיכום

48. משאין מקום לערוך במסגרת הערר שבכותרת בחינה חוקתית של תיקון מספר 4 (בהתחשב בכך שחוקתיותו של התיקון עומדת בימים אלה לבחינת בית המשפט העליון), יש להניח את חוקתיות התיקון, ובמסגרת זו- גם את סבירות הקריטריונים אשר נקבעו ליישומו בפועל.

49. משנקבע כי לעורר נערך שימוע כדין, ומשנמצא כי העורר לא העלה במסגרתו, ובמסגרת הערר, כל טענה טובה לפיה אינו עומד בקריטריונים, ומשלא נמצא כי מתקיימות נסיבות חריגות המצדיקות את ביטול הוראת השהייה על אף העמידה בקריטריונים, לא ניתן לקבוע כי החלטת המשיב בעניינו של העורר חורגת ממתחם הסבירות, ודין הערר להדחות.

50. העורר יתייצב במרכז השהייה חולות עד ליום 26.8.14.

51. בנסיבות העניין אין צו להוצאות.

זכות ערעור אל בית המשפט המחוזי בתל אביב, בשבתו כבית משפט לעניינים מינהליים, בתוך 45 יום. ניתנה היום, 12 באוגוסט 2014, ט"ז באב התשע"ד, בהעדר הצדדים.

---

דותן ברגמן, דיין
בית הדין לעררים