סמ"ע על חושן משפט קמו

►| סמ"ע • על שולחן ערוך חושן משפט קמו |◄

דף זה נוצר מתוך המרת סריקת קבצים אוטומטית בתוכנת OCR. דרושה הגהה מלאה. יתכנו טעויות הקלדה, השמטות, ערבובי משפטים ושורות. יש לעבור ולהגיה את הטקסט מלמעלה למטה (רצוי מול צפיית טקסט מקורי) ולהזיז תבנית זו למקום שבו בוצעה ההגהה האחרונה.

סעיף א

ודי בפני ב'. לאפוקי ממ"ד בגמ' דבעינן ג' דאין גילוי מלתא בפחות מג':

אע"פ שאינם יכולים כו'. ל' הגמרא דחברך חברא אית ליה וחברא דחברך חברא אית ליה:

סעיף ב

דמתוך שיכול לומר לא מחית בי. פי' אפילו אם היה עד אחד בהמחא' לא אמרינן בכזה דה"ל מחוייב לישבע ואי"ל ומשלם דבעינן עדות קרקע עד אחד אינו מזקיקו לש"ד ואין אומרים מתוך שאינו יכול לישבע משלם אלא בש"ד כמ"ש הטור והמחבר בסי' ע"ה סי"ד ע"ש:

ויש מי שחולק טעמו מבואר בטור ז"ל דלא מהני בכאן מיגו דמ"מ היה לו לזהר בשטרו כיון שידע שזה מיחה עכ"ל וטעם סברא ראשונ' כתבתי בפרישה דמצי להשתמט ולו' סברתי דלא כוון במחאתו אלא להשטו' בי כיון דלא מיחה בפני שנים ומ"ה לא נזהרתי בשטרי:

סעיף ג

שהם יאמרו לאחרי' כו'. שהרי לא אמר להם אלא שלא יאמרו לו הא לאחרי' לא הזהירם:

דמילתא דלא רמיא עליה דאינשי כו' פי' כל מילתא דלא רמיא עליה ושווה בעיניו שני הצדדים לעשות או שלא לעשות או לאומרו או שלא לאומרו יאמר איזה צד שיזדמן לו בפיו ולאו אדעתיה לשום לבו לאחד מהצדדין יותר מלצד השני ועפ"ר:

סעיף ד

ואם יטעון עלי שמכרתי כו'. כן הוא ל' הרמב"ם אבל להי"א שכתב מור"ם לפני זה דס"ל דאצ"ל למח' אתבענו כ"ש דס"ל בהא דאצ"ל דהא בגזילה מסתבר טפי דצ"ל כן כדי שלא יקשה להשומעין מחאתו לומר אם אמת כדבריו שהוא בידו בגזילה למה אינו תובעו לדין כל שכן כשאומר מחאתו שהיא שאולה או שכורה בידו דא"צ לו' אתבענו בדין כיון דלא בא למחות אלא מחמת יראה להבא וק"ל:

אבל אם אמר להן פלוני שמשתמש בחצירי גזלן הוא אין זה מחאה כו' עד שמא חירף אותי בלבד. זהו דוקא לדעת הסוברים דבעי' שיסיים לומר למחר אתבענו בדין אבל לדעת הי"א הנ"ל דכתב מור"ם בהג"ה דסבירא ליה דאינו צריך לסיים לו' למחר אתבענו לדין בכה"ג הוה מחאה וסבירא ליה דלא נאמר האי דינא בגמרא דיכול לומר סברתי שבא לחרף אותי אלא כשאינו אומר אלא פלוני גזלן הוא וכלשון הטור ע"ש בסכ"ז. ופשוט הוא בעיני ולא כתבתיהו אלא לאפוקי מקצת שרוצין לחלק ולומר דלא פליגי הי"א הנ"ל אלא כשאומר המערער במחאתו "פלוני "משתמש בחצירי גזלן הוא דה"ל כאלו אמר פלוני משתמש בחצירי בגזלנות אבל כאן שאומר פלוני "שמשתמש בחצירי גזלן הוא מודים דבעינן לסיים ולומר למחר אתבענו בדינא דאל"כ יכול המחזיק לומר סברתי שבא לחרף אותי ומה שאומר שמשתמש בחצירי לסימנא בעלמא להכיר לפלוני נקט דז"א דהא גם ברישא ה"ג פלוני שהוא "משתמש בחצירי כו' וכן הוא בהדיא ברמב"ם שהמחבר העתיק לשונו ואפ"ה כתב מור"ם די"א דאצ"ל אתבענו לדין ומה לי שהוא משתמש או "שמשתמש וק"ל:

סעיף ה

כותבין אע"פ שלא א"ל כתובו הטעם דזכות הוא להמערער וזכין לאדם שלא בפניו וכתבו התוס' אע"פ ששאר שטרות אין כותבין אלא מדעת מי שהוא חובתו תקנה היא זו שיהא חשיב עדות כדי לבטל החזקה בעדות כל דהו וגם תקנה הוא להמחזיק כדי שעי"ז יחזיק בשטרו כשיוודע המחאה:

ויכתבו בלשון שליחות פלוני העדנו כו' פי' העדנו הוא ל' שליחות שהעיד אותנו לדבר זה ואף שלא ציוה להם בפירוש לכתוב מ"מ כיון דייחד עדים לדבר ועשה כדי שיוודע הדבר מסתמא היה דעתו שיכתוב כי הכתיבה בשטר מוציא הקול ומ"מ לא יכתבו פלוני שלח לנו או עשה לנו שלוחים כיון דבאמת אינם שלוחים ממש שהרי אם רוצים ישתקו ואפ"ה הוי מחא' וכמ"ש בסעיף ג':

דהוי עדות מפי כתבם פי' וכתיב על "פי שני עדים ולא מפי כתבם וכמ"ש הטור בשם רש"י והרמב"ם בסי' כ"ח וכוותיהו פסק המחבר שם סי"א ודוקא בל' העדנו יכולין לכתוב שהוא ל' שטר וכמ"ש הטור והמחבר לעיל בסי' ס"א ס"י ע"ש ובלשון השטר כ"ע מודים דמועיל עדותם משום תקון העול' כמ"ש בסי' כ"ט משא"כ כשכותב עדותן בכתיבת ידו ושלחו לב"ד דבזה פסק שם דלא מהני וה"נ כשיכתב בל' "שמענו ודו"ק ומ"מ לדברי ר"ת שכתב הטור בשמו שם סימן כ"ח דכל העדים שראוים להעיד שאינ' אילמים שולחין לכתחלה עדותן בכתב לב"ד דס"ל [ס"ל] נמי בזה דרשאין לכתוב בל' שמענו ואפשר דמ"ה סתם הטור וכתב שיכתבו המחאה ולא כתב באיזה לשון יכתבו משום דבסי' כ"ח הביא דברי ר"ת באחרונה ומשמע שהסכים לדבריו ואף דהמחבר פסק בסכ"ח כהרמב"ם וכאן ג"כ סתם וכתב שיכתבו המחאה י"ל דהמחבר העתיק לשון הרמב"ם שהעתיק הגמ' כדרכו ובגמ' לא נזכרו חילוקי' אלו משא"כ הטור שכתבן בסי' כ"ח ודו"ק:

וכיון שמיחה בשנה ראשונה כן הוא ג"כ ל' הטור ובפרישה כתבתי דבשנה ראשונה ל"ד קאמר ☜ דה"ה אם לא מיחה עד סוף השנה שלישית א"צ לעשות מחאה אחרת עד שיחזור להיות ג' שנים ויש בו צד רבותא במ"ש שמיחה בשנה ראשונה דאף דגילה דעתו לעשות מחאה מיד לא אמרי' מדשתק אח"כ כ"כ חזר ממחאתו קא משמע לן:

שאם שהה כו' לא עלתה כו'. הטעם דיכול להתנצל המחזיק לומר כשראיתי דשחק ג' שנים לא נזהרתי עוד בשטרי ואמרתי דחזר בו ממחאתו הראשונה:

סעיף ו

אבל אם מכרה המערער כו' כבר נתבאר זה בס"ס קמ"ד ויתבאר עוד בסי' זה בסעיף י"ט:

סעיף ז

אם מחמת טענה הראשונה ערער כו' כן הוא ל' הגמרא והטור ס"י כתב זה לשונו והרמ"ה חילק בדבר וכתב דהיינו דוקא כשמוכח מתוך השנייה שמבטל הראשונה כגון שטען בשניה שמעיקרא כשירד המחזיק בתוכה ירד בה בטענה שטען עתה כו' ע"ש ועד"ר שם כתבתי דנראה דגם הרא"ש שהביא הטור יכול להיות דמודה להרמ"ה:

סעיף ח

אבל כשמכרה הראשון פי' המחזיק הראשון ולפני זה בסעיף ו' מיירי שמכרה המערער וע' ד"מ:

אינו צריך למחות בהלוקח כו' שם סיים בטעמו וכ' ז"ל שהרי אין הלוקח מחזיק בה בטענה שקנהו מהמערער אלא מהמחזיק כו' מוכח מזה מהא דכ' אין צריך לעשות מחאה בהלוקח היינו דוקא כשהוא מובטח בהלוקח שלא ישקר לטעון שקנהו מהמערער או שהודה הלוקח כן בפני עדים דאל"כ צריך לעשות בו מחאה כדי שלא יטעון הלוקח שמהמערער קנהו והרי יש לו עדי חזקה:

סעיף ט

הביא עדים תחזור כו'. בטור כ' ז"ל "נשבע "ונוטל כו' והמחבר העתיק ל' הרמב"ם דלא הזכיר כאן שבועה וגם בדין הנזכר בריש סי' ק"מ במערער על המחזיק שטוען לקחתי' ולא החזיק עדיין בו ג"ש לא הזכיר הרמב"ם שם דישבע המערער ושם כתב המחבר דצריך שבועה ע"ש וי"ל דסמך כאן אמ"ש שם מיהו יש לחלק דשאני התם דטוען המחזיק שהקרקע שלו שלקחו או ירש מאבותיו משא"כ בדין זה ועפ"ר שם כתבתי טעם לחיוב שבועה זו:

ומוציאין ממנו כל הפירות. כ"כ הרמב"ם שם והטעם פשוט דהא אין לו טענה לא בקרקע ולא בפירות ועפ"ר ודרישה שכתבתי שאף שהטור כתב בזה שם בסי"ד ז"ל ודין פירות שאכל פירשתי למעלה "מתי צריך לחזור עכ"ל דלא כתב ל' "מתי משום דלפעמי' א"צ להחזיר אלא בכה"ג דאין לו טענה לעולם צריך להחזיר ושם כתבתי פי' ל' "מתי דכתב ע"ש:

עד שיטעון מעצמו ואז שומעין כו'. כ"כ ג"כ הטור בסי"ד סתם אבל נ"י כתב דצריך לטעון שטר היה לי ואבדתיהו ולא רציתי לטעון כן תחלה כי יראתי פן יאמר לי המערער אחוי שטרך וכן משמע בגמרא עפ"ר:

סעיף י

ודין לוקח וב"ח כו'. נראה דבא לומר כמו שטוענין ליורש שדר בו אביו יום אחד והוא ג"ש או איפכא דקנהו מהמערער כך טוענין ללוקח כשדר ביה המוכר ג"ש והוא לא החזיק בו כלל או "כשהוא דר בו ג"ש והמוכר יום אחד וכן לב"ח שגבה מלוה שלו שדר בה ג"ש והא דלא אמרו ג"כ דטוענין לב"ח כמו לוקח נראה משום דהמלוה שגבה השדה מהלו' בחובו ג"כ לוקח מיקרי וסיים וכתב דאפילו אם יאמרו הלוה או המוכר שלא קנאוהו מהמערער אינם נאמנים בהודאתם לחוב לזה המחזיק בו לע"ע:

והביא עדים שנרה כו'. ה"ט דכולי האי לא עבד אם לא שכבר קנהו:

מוקמינן הקרקע בחזקת הלוקח מל' הג"ה זו וסדרה וטעמו משמע דאפי' לא החזיק בה הלוקח ג"ש מחזקינן הקרקע בידו ועיין בהגד"מ מ"ש שם בזה:

סעיף יא

ובאותו זמן לא הייתי במדינה כו' ע"ל סי' ק"מ סי"ג שם כתבתי דהרי"ף והרמב"ם פרשו כן ההוא דאמר בשכונ' גואי הואי הנזכר בר"פ ח"ה ושרשב"ם והרא"ש פרשוהו שכונה גואי ר"ל דרתי עמך בבית והנה דעה ראשונה דכתב המחבר כאן דס"ל דצריך להביא ראיה שהמערער היה במדינה בזמן ההוא פירשוהו שכונה גואי כהרי"ף הנ"ל דבגמרא הצריכו להביא ראי' סתם דמשמע בכל ענין ודעת הי"א שכתב המחבר ס"ל דאין פירושו דשכונה גואי כן ומ"ה ס"ל דאם אירע מעשה כן א"צ להביא ראיה אלא כשמזכיר המחזיק מעצמו היום שמכר' לו ולי"א השני דוקא כשהוא בשעת חירום ועפ"ר מ"ש בפי' הטור שכתב ג"כ כל הני דעות ודוק:

סעיף יב

דדוקא כשמזכיר היום כו'. נראה דהיום ל"ד קאמר דה"ה אם מזכיר הזמן כגון ☜ בחודש פלוני בימי הקיץ צריך להביא ראיה שהיה באותו זמן פעם אחד במדינה ואם אינו מזכיר הזמן אלא אומר קניתיה קודם ג"ש ולא ידעתי באיזה זמן דאין מכריחין אותו להגיד הזמן אא"כ הזכירו מעצמו דאז צריך להביא ראיה:

ואפילו אם יאמר המערער כו' פי' ל"מ דלא טענינן ליה אנן אלא אפי' אם טוען המערע' עצמו אין שומעין לו בזה:

וי"א דדוקא בשעת חירום כו'. פי' באותו העת שטען שקנאה ממנו היה שעת חירום ולא היו השיירות מצויות לעת ההוא אבל אחר כך במשך ג"ש היו השיירות מצויות דאל"כ פשיטא דלא הוה חזקה דיכול לומר לא ידעתי שהחזיק בנכסי כל הג' שנים כמ"ש לעיל בריש סי' קמ"ג וגם לא שייך מחאה כל שאין השיירות מצויות כמ"ש בר"ס זה וכל שאינו יכול למחות אינו יכול להחזיק ועפ"ר:

דדלמא מכר לו ע"י שליח ואפילו אמר זבנתי ולא ע"י שליח נאמן במיגו וכ"כ הטור בשם הרמ"ה ז"ל אבל שלא בשעת חירום אע"ג דאמר זבינתי ממך ביום פלוני א"צ להביא ראיה במיגו דאי בעי אמר "ביומא אחרינא הואי בהדך או מילי מסרת לי כו' עכ"ל וממ"ש ביומא אחרינא הואי "בהדך משמע דאף כי איכא עדים דלא היה כאן כלל יכול לטעון ולומר שהוא היה במקום שהיה המערער ששם קנהו מידו:

סעיף יג

וא"ל יודע אני שהיתה שלך כו' הטור מסיק וכתב בס"ס כ"ד בשם הרא"ש דאפילו אינו יודע זה אלא מפי המוכר שא"ל שהיתה של המערער מקרי יודע וה"ל שלו ודאי וקניית המוכר מהמערער הוא ספק ואין ספק מוציא מידי ודאי ובסמוך סט"ז מוכח דס"ל להמחבר ג"כ כן שהרי כתב שם והודה לו שהיתה שלו ע"פ המוכר כו' "עד נאמן בזה כיון שכבר יצא זכאי מוכח מינה דאם לא יצא זכאי לא היה נאמן ועפ"ר כאן ושם ודו"ק:

לקחה ממך. פי' המוכר אמר לי שלקחה ממך ולא שהוא יודע זה בודאי וכדמוכח בסי"ד:

ואין המחזיק יכול לגבות כו' אלו לא הודית לו שהית' שלו כו' ז"ל הטור בסכ"ה והר"ר יונה כ' שאינו חוזר עליו כיון שבפשיעתו הפסיד שאם אמר קניתיה מפלוני ולא יותר לא היה המערער יכול להוציאו מידו אפי' לא החזיק בה עדיין כיון שאין לו עדים שהיתה שלו וגם הוא לא הודה לו שהיתה שלו ויאמר לו המוכר פיך הכשילך להודות לו ששלו הוא ואלו בא לדון עמי הייתי פוטר עצמי בטענ' שלך היתה ולקחתי' ממך במיגו דלא היתה שלך מעולם אע"ג דאתה אינך יכול לפטור עצמך בטענה שטענתה עמו כיון שהיה לך טענה לפטור עצמך וברוב דברים נתחייבת לו אין לי להפסיד בזה עכ"ל:

סעיף יד

שפלוני שמכר לו דר בה כו'. הטעם דכיון דידוע לנו שדר בה המוכר טוענין לזה הלוקח שהמוכר קנאה מהמערער ובטוען שקנא' ממך בפני הטעם דנאמן במיגו דקניתיהו ממך וכדמסיק:

ודוקא שיש. הג"ה זו צ"ל כאן דקאי אמ"ש המחבר בתחילת הסעיף שהמחזיק מביא עדים שדר בו המוכר כו'. ופשוט הוא:

ואם לאחר שטען קניתיה כו' "עד אין שומעין לו הטעם דכיון דאמר תחלה "שאמר שקנא' דמשמע המוכר אמר לו כן והוא בעצמו לא ידע מהמכירה ואיך יחזור ויאמר שקנאה ממך "בפני משא"כ כשאמר מתחלה מפלוני קניתיה סתם וכדמסיק ומכ"ש כשאמר מתחלה מפלוני קניתיה שקנאה ממך שא"צ להוסיף על דבריו הראשונים אלא תיבת "בפני כן הוא דעת הרא"ש אבל התו' ס"ל דבכה"ג אינו יכול לתרץ דיבוריה ועד"ר שם מבואר והמחבר קיצר מאוד ובטור האריך בחילוקי דינים אלו ובפרישה ודרישה ביארתיו בס"ד כל הצורך ע"ש:

שומעין לו. היינו דוקא קודם שיצא מהב"ד אבל משיצא מהב"ד אין שומעין לו בכל ענין כמ"ש הטור בסי' זה בסעיף מ"א והמחבר בסכ"ד ע"ש:

סעיף טו

ונפטר ממנו כיון כו'. פי' נפטר בטענת שלך היתה וקניתיהו ממך דנאמן במיגו דלא הי' שלך מעולם וכנ"ל:

סעיף טז

אבל אם לא טען לא טענינן ליה נראה דה"ט משום דאין אדם רגיל להוציא מעותיו בכדי ומטעם זה נמי בדין שכ' בסי"ח אם הביא המחזיק ראיה שהמערער א"ל לקחנו מהמוכר גם שם צריך המערער לטעון בעצמו עביד אינש דזבין דינא וכמ"ש בפרישה ולא טוענין כן עבורו כיון שרצה המערער להוציא ממון משא"כ במציעתא בהביא המחזיק עדים שיעצו המערער לקנותו לו דשם טוענין עבור המערער דיעצו כן משום דהוא נוח לו יותר מ"ה מסיק הטור והמחבר שם וכתבו דאם כופר ואומר מעולם לא יעצתיך כו' מחייבים להמערער דמשמע הא אינו כופר אף שאינו נותן טעם למה יעצו אנן טוענין עבורו ודו"ק:

סעיף יז

אתה נוח לי. דוקא כל כה"ג דלא עביד מעש' אבל עביד מעש' לא אמרי' הכי כדאמרי בר"ס קמ"ז:

נוח לי כו'. כהנה רבות בהתלמוד ובפוסקים דמהני טענ' זו לדינא ☜ מ"מ נראה דלא שפיר עבד שנתן לו עצה לטובתו ומכשילו ומציל ממון שלו בממון חבירו ועל כזה יקראו חז"ל הא דכתיב לפני עור לא תתן מכשול ולא תשגה עור בדרך:

אבל אם כופר כו' "עד וזה מביא עדים שיעצו כו' נראה דאפילו אם אחר שבאו עדים הודה ואמר שמפני דהשני נוח לי יעצו לא מהני כיון שכבר כפר ולא אמרי' בזה מילי דכדי לא דכירי אינשי ועפ"ר:

סעיף יח

שא"ל המערער לקחת' לו מיד המוכר. בטור כ' לקחנ' לו מיד המוכר:

דעביד אינש דזבין דיני'. וע"ל סי' קמ"ב סס"א מ"ש בזה:

ולכן חזר ומכרו לו שנית נאמן ז"ל התשובה שם "נאמן מאחר שראובן עשה מעש' וקנאו ממנו זו ראיה גמורה שחזר ומכרה לו ול"ד להא דאמרי' דעביד אינש דזבין דיני' דהתם באינו חוזר ותובע המעות מיירי כו' ע"ש:

ואם אינו טוען כן פי' אלא טוען ודאי למתנה כוון הלוקח כיון שנתנה לו שנית וצ"ל דמיירי שידוע שקנא' שני פעמים ודו"ק:

סעיף יט

שדר בה כו'. כן הוא ג"כ בגמ'. ובטור ס"א ולפי מאי שמסיק שטענת המערער היה שהוא קנא' מהמוכר קודם קנייתו דהמחזיק לא הי' צריך המחזיק להביא עדים שדר בה המוכר יום אחד שהרי גם המערער מודה לו שהיא של המוכר אלא שהמעשה כך היה בגמ' שטען כן קודם שידע במאי ערער עליו וסתם ערער הוא ששדה שלו הוא ומ"ה השיב לו המחזיק מפלוני קניתיה ודר בו יום אחד ולפ"ז צריכין לגרוס ויש לי עדים ר"ל שהמחזיק טוען כן ולא שכ' כן המחבר לדינא וק"ל וכן הוא בטור עפ"ר:

עדים שאכל' שבע שנים כן לשון הגמרא והטור ועפ"ר ודרישה שם כתבתי שאם מביא עדים שאכל' ג' שנים קודם הד' שנים שקנאו מהמערער [המערער] כמשמעות שטרו סגי בהכי כל זמן שאין המערער מביא ראיה שדר בה המוכר יום אחד אחר אותן ג"ש שאז היו טוענין להמערער שהמוכר חזר וקנאו מהמחזיק ומכרה להמערער והא דכתבו ז"ש משום דכבר בתחלת ערעור הביא המחזיק עדים שאכלו ג"ש האחרוני' וקאמר דלא סגי בהכי עד שיביא עדים שאכלו למפרע מהיום ז' שנים דאז התחיל לאכול ג"ש קודם קניית המערער ולא הי' הפסק ביניהן יום אחד שדר בה המוכר:

אבל אם אכל' פחות מז' שנים כו'. ל' הטור והא דאין נאמן לומר המחזיק קנייתי קדמ' לקנייתך במגו שהיה יכול לומר קניתי ממך אחר שקנית אות' והחזקתי בה שני חזק' לפי שאין זה מיגו טוב שהיה ירא לומר שלקח' ממנו שלא היה יודע שיש לו שטר מהמוכר לו ואם יאמר שלקח ממנו יתבענו המוכר לדין על כן אם היו הטענות בענין שנודע להמחזיק שיש להמערע' שטר מחזיקין אות' ביד המחזיק וכדמסיק המחב' בסכ"א ע"ש:

שאין לך מחאה גדול' מזו כבר כ' הטור והמחבר זה לעיל ס"ס קמ"ד ושם חילק וכ' דהיינו דוקא אם מכר המוכר שדה זו לבדה ולא אם מכר המוכר שדה זו בכלל שדותיו וגם כתב שם דיש חולקין וס"ל דאפי' אם מכר' בלא שטר אלא בעדים גם כן אמרי' דהיה לו ליזהר בשטרו והמחבר נמשך בזה אחר לשון הטור שגם הוא כתב בס"ס קמ"ד דעת החולקין אי בעינן שטר וסיים בשם הרא"ש דבעינן שטר וכאן לא כתב אלא כמסקנת הרא"ש דבעינן שטר:

ודי לו בחזקת ג"ש. עפ"ר שם כתבתי דג' שנים אלו צריכין שיתחילו קודם קניית המערער ואפי' יום אחד וסגי בהכי כשאכל משם והלא' ג"ש ומ"ה כתב הטור והמחבר בחזקת ג"ש ולא כתב בחזקה ג"ש עכ"ל ודוק:

סעיף כ

אפילו הביא המחזיק עדים. הטעם מבואר בטור דהודאות פיו שאמר ג"ש דמשמע ולא יותר פוסל העדים שמעידים על חזקת ז"ש ואינו יכול לטעון ולחזור ולטעון היכי דסתר דבריו הראשוני':

סעיף כא

במיגו דאי בעי אמר מינך זבינית. עמ"ש לעיל בסמוך בס"ק מ"ז:

סעיף כב

הם השנים עצמן שהעידו בהם אלו כו'. על שנים שהן זה אחר זה הדין נותן שינתן ליד מי שהחזיק בה ג"ש האחרונים אפי' אם הוא עתה ביד השני:

מניחין אותה בידיהן כו' ל"ד בידיהן קאמר דהא באין שום א' מחזיק בו מיירי אלא ר"ל ברשות וחזקת שניהן וכל הגובר כו':

וכל המתגבר ירד בה כו'. היינו דין דכל אלם גבר שנתבאר דינו לעיל בר"ס קל"ט ומ"ש כאן דאם בא שלישי כו' מסלקין אותו כו' היינו כשיש לכל אחד משניהן ראיה ולזה השלישי אין ראיה אז מסלקין אותו אף שבא השלישי ואומ' דשלו הוא קודם שגבר אחד מהשנים דאמרינן דשל אחד משניהן הוא בודאי כיון דיש להן ראיה ולו אין ראיה וגם קאי אכשאין לשום אחד ראיה הנ"ל אלא שכל אחד משניהן טוען שלי הוא וזה השלישי תקף בלא טענת שלי הוא דאז ג"כ מוציאין אותו מידו כמ"ש בסי' קל"ט ס"ב ע"ש:

סעיף כג

והרי היא תחת ידו. פי' לפי עדותיו הדין נותן שהיא שלו וברשותו ולפ"ז צריך להגיה גם אחר זה וכצ"ל השנים עצמם והרי "היא "תחת ידו. נמצא כו' וכן הוא שם ברמב"ם:

ושהעידו עליו עידי החזקה כו'. דאף דהוכחשו עדים הללו במקצת עדות מ"מ במאי דלא אתכחשו מאמינין להן כיון דלא ידעינן איזה כת העידו שקר וכעין זה כתב הטור והמחבר בר"ס ל"א דשני כיתי עדים המכחישין זה את זה כל אחת באה בפני עצמה ומעידה בעדות אחרת ע"ש:

חוזרים ב"ד ומסלקין כו'. והיינו טעמא דדוקא בדין שלפני זה שדינו כל דאלים גבר אמרינן בזה כיון שגבר הא' ובא לידו תו לא מפקינן מידו כ"א בעדות ברורה דלאו שלו הוא משא"כ בדין זה שהב"ד אסקוהו השדה להאחד ולבסוף נתברר שלא ה"ל לאסקוהו כיון שגם יש להשני עדים כמוהו אמרינן הב"ד אסקוהו והם יסלקוהו ממנו ויהיו שניהן שוין בו כבתחלה ויחזור דינו לכל דאלים גבר וכ"כ הטור סל"ז בשם הרא"ש ולאפוקי ר"ח ורמב"ן שם ע"ש בטור:

סעיף כד

זה הביא עדים שהיא של אבותיו מעולם תיבת "מעולם ליתא שם ברמב"ם ומור"ם הוסיפו משום דהטור כ"כ דאם אמרו עדי המערער דשל אבותיו היה מעולם ולא מכרוהו אזי בכל ענין מוציאין מיד המחזיק דהא לא מצי המחזיק למטען שאבותיו קנהו מאבות דהמערער דהא העידו שלא מכרוהו מעולם וע"ז מסיק וכתב בריש ההג"ה ז"ל אבל אם לא העידו העדים שלא מכרוהו:

שהרי לא טען כלום כו'. ר"ל כיון שבמה שטען שהיה של אבותיו כבר אתכחיש ואין לו זכות אלא חזקתו שאכל הוא הפירות ג"ש ולזה אין לו טענ' שהרי אינו טוען שאכל הפירות משום שלקח הוא השדה ממנו וה"ל חזקה שאין עמה טענה:

ומ"ש בהג"ה ז"ל אם אפשר לפרש כו'. היינו כגון שטען המחזיק ירשתי מאבותי:

ומ"ש שומעין למחזיק. פי' שומעין לו אפי' לא טען כן המחזיק לפרש דבריו אלא אנן טוענין עבורו ומפרשינן דבריו כן:

ומ"ש אבל אם טען תחלה שהיה של אבותיו "מעולם אינו חוזר וטוען ר"ל ל"מ שאנו אין טוענין עבורו שאבותיו קנאוהו מאבות המערער אלא אפי' אם הוא בעצמו בא לפרש כן אין שומעין לו דזה סותר דבריו הראשונים דאמר שהיה של אבותיו מעולם והטור כ"כ אאם טוען המחזיק מתחלה של אבותי ולא של אבותיך והיא היא ע"ש ואח"כ כתב דאם המחזיק טען של אבותי כו'. בזה אנן אין טוענים לו אא"כ מפרש ר"ל שמ"ש של אבותי שאבותי לקחו מאבותיך שומעין לו כן נ"ל מוכרח כוונת מור"ם והן הן כדברי הטור אות באות ע"ש מסעיף ל"ח עד סעיף מ' אבל תימא על מור"ם שעירב דברי הטור עם דברי הרמב"ם שהעתיק המחבר והרי א"א לפרש דברי הרמב"ם הללו דמיירי שעידי המערער מעידין שהיו של אבותיו דהמערער מעולם "ולא מכרוהו שהרי מסיק וכתב ע"ז ז"ל או שאמר של אבותי שלקחוהו מאבותיך הרי זה טענה נכונה כו'. וזה א"א לומר כשהעידו מתחלה שלא מכרוהו "מעולם וא"ל דכוונת מור"ם במה שהוסיף תיבת מעולם דאינו ר"ל שלא מכרוהו אלא ר"ל שהיה מתחלה של אבי אבי אבותיו ואח"כ של אבי אבותיו ואח"כ של "אבותיו דז"א חדא דא"כ למה ליה למור"ם להוסיף תיבת "מעולם ועוד דא"כ איך התחיל בהג"ה וכתב ז"ל אבל אם לא העידו העדים כו'. ואין מעידין שלא מכרוה ש"מ דלפני זה מיירי שמעידים שלא מכרוהו וזה אינו מפורש כ"א כאשר נפרש תיבת "מעולם דר"ל שלא מכרוהו וצ"ל דכוונת מור"ם היה דאף דידע פשוט דדברי הרמב"ם המה כשלא הביא המערער עדים שלא מכרוהו אבותיו "מעולם מ"מ כיון דהמחבר לא הזכיר בדבריו שם הרמב"ם לכתוב כן בשמו אלא כ' וסידר הדינים זא"ז מ"ה הוסיף גם מור"ם וצירף דיני הטור לדיני הרמב"ם וכוונתו לכוללם יחד וכאלו הם חסירים בדברי המחבר (המה) נמצא דמ"ש המחבר חזר זה המחזיק ואמר כן כו' "עד או שאמר של אבותי שלקחוה מאבותיך קאי אדברי הג"ה המתחלת כשהעידו סתם ולא העידו שלא מכרוה. ואף שאכתי קשה למה ליה למור"ם לערבבם אלא ה"ל לכתוב כמעט בסוף דברי המחבר בל' "בד"א שלא "אמרו עידי מערער "מעולם אבל אם אמרו "מעולם אין שומעין לו להמחזיק שאומר אבותי קנאו מאבותיך מ"מ י"ל דכדי לקצר יותר כתב מור"ם כן ודו"ק:

או שאמר של אבותי שלקחוה מאבותיך. הא דלא קאמר נמי או של אבותי שלקחו ממך משום דכה"ג אין שומעין לו כל זמן שאין לו ראיה שאבותיו דרו בו יום א' כיון דהמערער טוען טענת ברי שלא מכרו לאבותיו משא"כ בטוען שאבותיו לקחו מאבותיו דאין המערער יכול לטעון ברי שלא מכרו אבותיו וק"ל:

כשטוען תחלה בפני ב"ד כו'. פי' טענתו הראשונה שטען המחזיק ואמר של אבותי טען בב"ד בזה אמרו כשאח"כ יצא חוץ לב"ד וחזר ובא לב"ד ליתן אתמלא לומר שכוונתו הי' שקנאו אבותיו אמרי' שלמדוהו לטעון שקר אבל אם מ"ש תחלה של אבותי לא אמר כן בב"ד אלא חוץ לב"ד ואח"כ בא לב"ד וטען אבותי קנאוהו מאבות דהמערער שומעין לו ולא אמרינן שלמדוהו בעודו חוץ לב"ד אותו האמתלא ולטעון שקר אלא אמרי' אין אדם מגלה טענותיו חוץ לב"ד ומ"ה י"ל דחוזר וטוען בכה"ג אפי' לסתור דבריו הראשונים וכ"ש כשנותן אמתלא לדבריו הראשונים וק"ל:

שאפי' אמר חוץ לב"ד כו'. ויש מי שחולק בזה טעם פלוגתתן מפורש בטור ז"ל ור' יונה כ' שא"י לחזור ולטעון שכל האומר של אבותי ולא של אבותיך כאלו אמר לקחוהו אבותי מאבותיך דמי נמצא שהוד' חוץ לב"ד והודאת בעל דין אפי' חוץ לב"ד על חובתו כק' עדים דמי ואע"פ שהמודה לחבירו שחייב לחבירו כל זמן שלא אמר אתם עידי י"ל משטה אני בך שאני הכא שלזכות עצמו הוא בא בטענתו והרי הודה בחובתו מכלל הטענה שבא לזכות בה את עצמו עכ"ל:

סעיף כה

והוציא שטר מקויים המחבר ל' הרמב"ם דפט"ו דטוען תפס ושם קאי אהוציא שטר מקויים ומ"ה נקט הרמב"ם גם בזה שטר מקויים אבל בטור כ' דכאן רבותא דאפי' אם אינו מקויים אלא יכול לקיימו כו' ועפ"ר:

הואיל ואלו רצה הי' עומד בשטר וכו'. פי' אף בלא החזיק ג"ש וכ"כ הטור בסס"י בשם רשב"ם והרא"ש ולאפוקי רי"א שם שפי' דמיירי בהחזיק ע"ש:

הרי זה נאמן ואין מוציאין השדה כו'. ובשטר הלואה בכה"ג אין הולכין אחר השטר כמ"ש הטור והמחבר לעיל ס"ס פ"ג והטעם דלעולם אין מוציאין בכה"ג מתחת יד המחזיק וכל חד לפי עניינו ועפ"ר:

והמערער הביא ראיה שנתבטל המקח. ז"ל התשובה והמערער הביא ראיה שנכתב בפנקס דמתא שנתבטל הקנין כו' עד ועוד הואיל וקנו ממנו מתחלה בקנין גמור לא נתבטל אח"כ הקנין במה שכתבו בפנקס שנתבטל הקנין כו' וזהו שכ' מור"ם והמערער הביא ראי' שנתבטל כו' ר"ל ראיה שנכתב בפנקס שנתבטל הקנין וגם סיים וכ' ועוד דכתיבה כזו כו' ור"ל דקי"ל כחכמים דאמרו הנותן מתנה לחבירו בשטר והחזיר לו השטר דלא חזרה מתנתו עד שיחזור ויקנה ממנו בקנין או במתנה גמורה וכתבו הטור והמחבר לקמן סי' רמ"ג ולעיל סי' ס"ו סי"ג ע"ש: