נתיבות המשפט/ביאורים/פו
דף זה נוצר מתוך המרת סריקת קבצים אוטומטית בתוכנת OCR. דרושה הגהה מלאה. יתכנו טעויות הקלדה, השמטות, ערבובי משפטים ושורות. יש לעבור ולהגיה את הטקסט מלמעלה למטה (רצוי מול צפיית טקסט מקורי) ולהזיז תבנית זו למקום שבו בוצעה ההגהה האחרונה.
בין דרך הלואה. עש"ך ס"ק ב' עד אפי' או פקדון ובס' קצה"ח כ' דבפקדון לא שייך שיעבודא דר"נ דאפי' חיוב חזרה לא מתחיל עד שעת פשיעה וכו' ע"ש. והא ודאי ליתא כמו שמבורר בסי' נ"ח בש"ך ס"ק ט' וז"ל שם כיון שבא לידו בתורת פקדון דצריך לעשות השבה גמורה כו' ע"ש ומה שמביא ראיה מהא דכתובות מהי' לו פרה שאולה וטבחה בשבת לאו ראיה הוא דשם דנין על חיוב תשלומין שנתחייב על הטביח' לשלם מן העלייה דזה ודאי לא יתחיל עד שעת הטביחה דחיוב החזרה אינו רק כשהפקדון עדיין בעין אבל כשאינו בעין פקע חיוב חזרה ומתחיל חיוב התשלומין ועל התשלומין חל שיעבוד נכסי אבל כשהוא בעין יש חיוב הגוף על החזר' ולא שיעבוד נכסי גם מ"ש לדחות הראיה מהא דשאל' בחזקת תם דמוכח התם דשייך שיעבודא דר"נ בפקדון וכ' דכוונת הש"ס שם בחיוב הפשיעה שיתחייב להמפקיד טעות הוא דהא הפשיע' הוא במה שהחזיר לניזק ובשע' שהחזיר לניזק שוב אין המזיק חייב לניזק וליכא שיעבודא דר"ן אלא ודאי דגוף חיוב החזרה שייך ג"כ שיעבודא דר"ן ועוד ראיה דבפקדון איכא חיוב החזרה כשהוא בעין. דהנה לכאור' קשה מהא דאמר דהוי מעריקנא ליה לאגמא ופי' התוספות בד"ה מעריקנא ליה היינו דהיה מתפשר עמו ומשני הש"ס דמשתעבד מדר"ן א"כ קשה הא דקיי"ל התופס לבע"ח במקום שאינו חב לאחרים דקנה אמאי לא איחייב ליה התופס לשלם הא לא שייך גבי' שיעבודא דר"ן ועכצ"ל דדוקא בפקדון דיש עליו חיוב בחזרה אינו פוטר עצמו מחיובו במה שמחזיר לבע"ח שלו כיון שיש ספק אימר הי' מתפשר עמו ודמי לא"י אם פרעתיך וכמו פורע חובו של חבירו שלא מדעתו שאין אנו יכולין לחייבו מטעם דאימר מפייס הוינא ליה ה"נ א"א לפוטרו מחיובו כשיש ספק זה דאימר נתפשר עמו משא"כ בתופס לבע"ח דלא הי' עליו שום חיוב קודם התפיס' אינו חייב מכח ספק זה דאימר הי' נתפשר עמו כיון שיש ספק בגוף החיוב דמי לא"י אם נתחייבתי לך. גם מ"ש דבפקדון אינו יכול ליתן הפקדון להנפקד במתנה להש"ך ס"ק י' ודאי ליתא כמו שאבאר לקמן סעיף ו', גם מ"ש לתרץ בקצה"ח ס"ק א' קושית הרשב"א שהקשה למה לי שיעבודא דר"נ הא בלא"ה כל מה שיש לו משועבד להמלו'. ותירץ הוא דנ"מ שאין הלוה הראשון יכול לסלקו בזוזי והא ודאי ליתא כמבואר לכל מעיין ומ"ש על הרשב"א דחובות מילי נינהו וכ' הוא דלדידן דס"ל דשטרות משתעבדי באגב לא ס"ל הך תירוצא דרשב"א וליתא דהא דס"ל דשטרות משתעבדי באנב היינו למאי דקיי"ל כר"נ ויש לי' להמלו' הראשון שיעבוד הגוף על הלוה השני יכול לשעבד ג"כ שיעבוד נכסי אבל בלא דר"נ לא משתעבדי כדמוכח בכתובות פ"ב גבי מי שהיה נושה באחיו דאמר ליכא תנא דמחמיר תרי חומרא בכתוב' כר"מ דאמר מטלטלי משתעבדי לכתובה וכר"נ וכו' אלמא דבלא ר"נ חובות לא משתעבדי אף דמטלטלי משתעבדי גם מ"ש דאפילו בלא דר"ן משתעבד שיעבוד הגוף כיון דשיעבוד חל אפילו על דבר שאינו ברשותו ליתא דודאי בלא דר"נ לא משתעבד שיעבוד הגוף כלל כדמוכח מהא דכתובות הנ"ל אמנם הא שכתב דנ"מ בהא דר"נ לענין אם תבעו המלו' הראשון וכפר בו ונשבע דחייב לשלם לו קרן וחומש דנחשב הוא הבעלים משא"כ בלא דר"נ כיון שלא בא רק מתורת שיעבוד לא נחשב כפיר' לבעלים ולא משלם חומש יפה כתב ונכון הוא:
בין דרך שכירות. עש"ך ס"ק ג' מה שמתרץ על הקושיא מהא דהענק'. והעיקר כתי' התומים וזאת תורף תירוצו דהנה לכאורה קשה הא גבי הענק' אפילו כבר גבה העבד אין לבע"ח גביי' ממנו וא"כ מה ענין דר"נ לשם ועכצ"ל דהא אם כבר גבה העבד אין בע"ח גובה ממנו היינו דליכא שיעבוד נכסי אבל ודאי דמצוה עליו לפרוע חובו כשיש לו יותר מכדי סידור. ולפ"ז א"ש דשם בקדושין הוא לאביי דס"ל שיעבודא לאו דאורייתא וליכא שיעבוד נכסים בשום חוב ודאי ע"כ לא אתי קרא למעוטי רק שיעבודא דר"נ וע"כ תליא מחלקותן בשיעבודא דר"נ אבל לדידן דקי"ל שעבודא דאורייתא אתי קרא למעט דליכא שיעבוד נכסי גבי הענק' אפילו כבר גבה העבד:
במה דברים אמורים. עש"ך ס"ק ה' שהאריך להוכיח דשיעבודא דר"נ אפי' בדאית לי' נכסי חדא דדאוריי' מה לי אית לי' נכסי או לית לי' ועוד ראי' מפרק כל שעה וכו' ומזה הוכיח ששיעבודא דר"נ הוא אפילו באית לי' נכסי רק במקום שיש להלוה השני פסידא אין גובין ממנו משום דהוי כנכסים המשועבדים דאין גובה במקום שיש בנ"ח משום פסידא ובתומים הקשה כיון דעיקר הטעם באית לי' נכסי לא משתעבד משום דאין מוציאין מנכסים משועבדים במקום שיש בנ"ח א"כ קשה דהא עיקר הוכחתם הוא מהא דב"ק גבי שאלה בחזקת תם דלא אמרי' שנויא דשיעבוד דר"נ בהיכא דאית לי' נכסי הא שם לית לי' לנפקד פסידא א"כ אפי' באית לי' נכסי שייך שיעבודא דר"נ והדרא קושיא לדוכתי דהי' לו לו' שנוי' דשיעבודא דר"נ היכא דאית לי' נכסי (") ונראה ליישב כל הקושיות שהקשה הש"ך דשיעבודא דר"ן הוא ממש כמו שיעבוד נכסי דהיא ג"כ דאורייתא ובשיעבוד נכסי קיי"ל דהנכסים אינן רק ערבים וצריך לתבוע הלוה תחלה כמבואר בש"ס ופוסקים ומבואר בב"י ובטור וז"ל ומצאתי כ' בתשובת הגאונים וז"ל לא מפקינן ממונא עד דתבע לי' וכו' ואי ממרד ולא פרע אז מוציאין דשיעבודא דר"נ ג"כ צריך לתבוע להלו' תחלה ואפשר דגרע משיעבוד נכסים דבשיעבוד נכסים לפעמים א"צ לתבוע הלוה תחלה כמבואר בסי' ק"ד ס"ב וע"ש בדריש' ופריש' והכא בשיעבודא דר"נ הוי כמו ערב ממש דגרע לענין זה משיעבוד נכסי כמבואר בדריש' וא"כ ע"כ א"ל דשיעבודא דר"נ היינו שהלוה השני נעשה לוה של המלוה הראשון ממש דא"כ לא היה צריך לתבוע להלוה תחלה (") ועוד דאם היה הלוה השני לוה של המלוה הראשון אם כן אם מת הלוה הראשון ונשאר מטלטלין אצל הלו' השני לא ליהוי מטלטלי דיתמי דהא הלוה השני חי והוא לוה של המלוה הראשון ממש אלא ע"כ דשיעבודא דר"נ הוא דהשיעבוד שיש להלו' הראשון על הלוה השני נשתעבד להמלו' הראשון כמו שיעבוד שאר נכסים שיש להלו' הראשון דקיי"ל שהן רק ערבים בעד הלוה ה"נ השיעבוד שיש לו על הלוה השני אין לו רק דין ערב וכן הנכסים מקרקע שאצל הלוה השני הן ערבים בעד הנכסים של הלוה הראשון וממילא אין לגבות מנכסי השני רק בדלית לי' נכסי להלוה הראשון כמו בשאר ערב ומש"ה צריך נמי לתבוע להלו' הראשון תחלה והא דכתבו הטעם דלא משתעבד מדר"נ באית לי' נכסי משום דאין מוציאין מנכסים משועבדים במקום שיש בנ"ח ולא כתבו הטעם משום דערב אינו חייב באית לי' נכסים נראה משום דיש חילוק דין בין ערב ובין נכסים משועבדים דבערב אם הלוה אלם אפילו יש לו נכסים חייב הערב לשלם אבל בנכסים משועבדים אם יש להלו' נכסים אפי' הוא אלם אין מוציאין מנכסים משועבדים דהא אפי' גזלן אנס אין מוציאין מהמשועבדים כמבואר לקמן סי' קי"ח סעיף י"ג ואפילו להש"ך דס"ל בגזלן אנס דגובה מ"מ בהלו' אלם ודאי דאינו גובה ממשעבדי כמ"ש בחידושי ע"ש מש"ה הוצרכו לטעם דאין מוציאין מנכסים משועבדים במקום שיש בנ"ח היכא דיש נכסים בנ"ח להלו' והוא אלם ואינו רוצה לשלם דמטעם ערב הי' חייב ומטעם דאין מוציאין מנכסים משועבדים במקום שיש בנ"ח הוא פטור אמנם טעמא דאין מוציאין מנכסים משועבדים לא שייך רק היכא דאית לי' פסידא אבל היכא דל"ל פסידא חייב לשלם כשהלו' אלם אפי' כשיש לו נכסים, ונראה דהש"ך נתכוין ג"כ למ"ש ול"ק שוב מה שהקשה בס' הפלאה ובס' קצה"ח על מ"ש הש"ך אם יש להלו' הראשון זבורית ולהלו' השני בינונית דגובה בינונית משום שיעבוד דר"נ מהא דכתובות גבי ב' שהוציאו שט"ח זע"ז דאם יש לאחד בינונית ולא' זיבורית דזה גובה וזה גובה הא הבינונית משתעבדי מדר"נ ולפמ"ש ניחא כשהלו' הראשון רוצה לפרעו כ"ע מודה דאינו גובה מהלו' השני דהא אין לו רק דין ערב (אפי' קבלן יכול לדחות להמלו' לזיבורית דהלו' כשהלו' רוצ' לפרעו כמ"ש הסמ"ע סי' קכ"ט ס"ק ל"ז ובודאי שיעבודא דר"נ לא עדיף מקבלן) וראי' לזה מסעיף ה' דמי שיש לו מעות בפקדון דאינו יכול לומר טול קרקע ומשמע דוקא פקדון משום דברשותא דמרא קיימי אבל אם יש לו מעות בהלוא' יכול הלוה הראשון לומר טול קרקע אף שיש לו מעות להלו' השני ורוצ' לסלק תיכף והוא מטעם זה שהלו' הראשון יכול לומר אני אין רצוני לתבוע לוה שלי ואתה אין לך לתבוע לוה שלי כיון שאני רוצה לסלק אותך וכ"כ הרשב"א בתשוב' בהדיא וא"כ כ"ש בבינונית וזיבורית והש"ך לא כתב דינו רק היכא שהלו' הראשון אינו רוצה לשלם דגוב' מהלו' השני משום שיעבודא דר"נ וכדין ערב כמש"ל ובזה כ' הש"ך שפיר דאם יש להלוה השני בינונית וזבורית דאז שאם הי' להשני דין משועבדים לא הי' גובה רק מזבורית מש"ה כ' הש"ך ביון דלית לי' פסידא להלו' השני אין לו דין משועבדים וצריך לשלם בבינונית כמו שהי' צריך לשלם להמלוה שלו. ול"ק ג"כ מהך דפסחים דתיכף משעת הלוא' נשתעבד מדין ערב שבאם לא יהי' להלו' הראשון נכסים שישלם הוא ואפי' הלו' חי חל השיעבוד על הקרקע של הלו' השני מטעם ערב משא"כ במטלטלין של הלוה השני לא שייך שיעבודא דר"נ כמ"ש התוס' שם, וכן ל"ק ג"כ מהך דפרוזבול דהא אם יש להערב קרקע כותבים ג"כ פרוזבול ושיעבודא דר"נ הוי כמו ערב וכן ל"ק מהך דכתובות דמי שהי' נושה באחיו דשם הוי כלית ליה נכסי דהא כל נכסים משועבדים ול"ק ג"כ קושיית התומים דעיקר הוכחתם הוא דלא נימא דשיעבוד דר"נ הוא דהוי לוה הב' לוה של הראשון ממש דא"כ הי' לו לו' שנויא דשיעבודא דר"נ אפי' היכא דאית לי' נכסי אלא ע"כ דאינו רק דין ערב ולא הי' שוב יכול לו' התי' דשיעבודא דר"נ באית לי' נכסי דכיון דאין עליו חיוב לשלם משום דר"נ לא הי' לו לשלם:
הם מעות בפקדון. עש"ך ס"ק י' עד וקשה על הרב בהג"ה בא"ע והעיקר כתי' התומים דמיירי בשאלה סתם דהוי כיש לו פסידא כיון שיכול להשתמש בו כ"ז שלא יתבענו המשאיל ומ"מ לא שייך בזה אין מוציאין למזון האשה והבנות דאין בזה מפני תיקון העולם כיון שהמשאיל יכול לתובען והיא באה מכוחו הוי כתביע' המשאיל:
אין שמעון יכול. עש"ך ס"ק י"א שמסיק דאינו יכול למחול ומה שהקשו הפוסקים מהך דב"ק דמקשי' תזבין לכתובת' להאי דחבל' בי' ומשני כל לגבי בעלה ודאי מחלה אף דמשועבד לנחבל מדר"נ אפ"ה מחילתה מחילה ומתרץ הש"ך כיון דכבר הוגב' כתובת' של מאתים במנה בתורת שומא שוב אינה חייבת לנחבל והוי כשאר מכירת שט"ח דיכול' למחול והתומים תמה ע"ז דהא אפי' במוכר שט"ח דיכול למחול הטעם הוא משום דשיעבוד הגוף אינו יכול למכור רק שיעבוד נכסים וכשמוחל שיעבוד הגוף פקע שיעבוד נכסים וא"כ הכא דמוכרת לנחבל גופי' שיש לו בלא"ה שיעבוד הגוף ומוכרת לו ג"כ שיעבוד נכסים הרי יש בידו שיעבוד הגוף ושיעבוד נכסים ומהכ"ת תהי' יכול' למחול וא"ל דמ"מ אם החוב מנה ומכר' כתוב' של מאתים במנה שאין לו שיעבוד הגוף על מנה השני' יכול' למחול מנה השניי' דזה אינו דמ"מ קשה דתמכור חצי הכתוב' מנה בחמשים ונשאר עדיין חוב על חמשים הרי יש לו שיעבוד הגוף על כל המנה ולא תהיה יכולה למחול עכ"ל התומים וא"י מה הוא שח ולא יכולתי לפרש דבריו כלל כי סוף סוף כשתמחול ודאי דלא יצטרך לשלם רק סך החוב שיש בו משום שיעבודא דר"נ ולא המותר. עוד כתב הש"ך ליישב קושית המהרש"ל שהקש' דניחוש שמא לות' וכתב וז"ל דמי הוא שוט' שילוה לה ממון וכו' ולכאור' תמוהין דבריו דהא בתוס' ב"מ כ' ד"ה ש"מ איתא לדשמואל כתבו וז"ל ואין לחוש שמא מכר' אחר גירושין במעמ"ש כי אחר גירושין מכרה בדמים יקרים וכשיוציא הבעל שוברו צריכה לשלם ולא תרויח בקנוניא וכו'. ולפ"ז לא תי' הש"ך כלום דהא איכא למיחוש (") שמא לות' אחר גירושין אמנם אחר העיון נראה ליישב דלכאור' תימה על קושיית מהרש"ל דהא כתבו התו' שם דלא חיישינן לשמא מכרה אחר גירושין כיון דלא יהיה לה ריווח בהקנוניא ע"ש וד"ה לענין חשש שלות' ג"כ לא יהיה לה ריוח בהקנוני' דהא לעולם היא צריכה לשלם מה שלות' וע"ק דמאי קנוניא שייך בלותה הא יכולה היא ליתן שובר פרעון אף עכשיו ונפטר בעלה דהא אם פרע בעת שלא ידע אי חייב או דלית לה אינו חייב לשלם פעם אחרת כמבואר בש"ך בס"ק י"ד וע"ק דמה מתרץ הרש"ל לאביי דמשני בששטר כתובתה יוצא מתח"י דמ"מ ניחוש לשמא לותה אלא עכצ"ל דקושית המהרש"ל היא לשמא לות' מאחרים ותגב' לו כתובתה דאז לא תוכל למחול כמו שהקשה הר"ן בהחובל גבי ותזבין כתובת' לבעלה הביאו הש"ך. ולפ"ז תי' הש"ך שפיר דשוב ליכא למיחוש לשמא לותה ותגב' למלוה שלה אחר גירושין מטעם שתירצו התוס' דאחר גירושין מסתמא מכרה בדמים יקרים ולא תרויח בהקנוניא אלא ע"כ ליכא למיחוש רק לשמא לות' ותגב' לו הכתוב' קודם גירושין וע"ז תירץ הש"ך שפיר דמי הוא שוטה שילו' לה קודם גירושין:
יכול למחול ללוי. עיין בתומים שהקש' דהא מבואר בסי' פ"ה סעיף ו' דאם מכר שמעון שט"ח שיש על לוי ליהודא וגבה יהודה מטלטלין בחובו דאין ראובן בע"ח של שמעון יכול לטרוף מיהודא וא"כ ה"נ אם מוחל שמעון שט"ח של לוי ולוי אין לו רק מטלטלין מה"ת לא יהיה יכול למחול מה לי אם נתן השט"ח במתנה ליהודא או ללוי ומתוך זה המציא דין חדש דאם אין ללוי רק מטלטלין דיכול למחול והא ודאי ליתא דדין מחודש כזה לא הוי סתמו הפוסקים והעיקר קושייתם לק"מ דהא עינינו רואות דיש חילוק בין מחל שמעון ללוי ובין פרע לוי לשמעון דאם מחל לו שמעון קודם שיתברר שחייב לראובן ונתברר אח"כ אין מחילתו מחילה וחייב לשלם לראובן ואם פרע לוי לשמעון קודם שיתברר שחייב לראובן פטור לשלם לראובן כמבואר בש"ך בס"ק י"ד ע"ש ולפ"ז לק"מ דבסי' פ"ה במכר ליהודא ויהודא כבר גבה ושם ע"כ מיירי שגבה יהודא קודם שנתברר דלית ליה נכסי לראובן כמ"ש הסמ"ע סימן פ"ח ס"ק כ"ג ע"ש ונראה דכשנתברר בשעה שגבה יהודא דלית ליה אפי' לא גבה רק מטלטלין ולא כתב לו שיעבוד מטלטלי אג"ק אפ"ה אסור לו להלוה השני לפרוע להלוקח רק להמלוה הראשון דכמו שאסור לו לפרוע להמלו' המוכר כמו כן אסור לו לפרוע להלוקח ממנו דמה מכר לו ראשון לשני כל זכות שתבוא לידו ועוד דהא עיקר הטעם דמוכר שט"ח יכול למחול הוא מטעם שכתבו הפוסקים דשיעבוד הגוף א"י למכור רק שיעבוד נכסים וכיון שמוחל לו ופקע שיעבוד הגוף נפקע ג"כ שיעבוד נכסים א"כ ה"נ כיון דנתברר דלית ליה נכסים ופקע שיעבוד גופו של לוה שני מהמלו' השני ונשתעבד לראובן כמבואר בסעיף ה' שכתב המחבר וז"ל שהרי פקע השיעבוד שיש לשמעון וכו' וממילא פקע נמי השיעבוד נכסים מהמלו' השני ואם עבר ופרע להלוקח מחוייב לשלם שנית להמלו' הראשון כמו באם עבר ופרע להמלו' השני כמבואר בש"ך ס"ק מ"ד וע"כ מיירי שגבה יהודא קודם שנתברר דלית ליה נכסי' להלות השני. ולפ"ז א"ש הא דסי' פ"ה דאין ראובן יכול לגבות דממי יתבע ראובן דלוי א"י לתבוע דהא כבר פרע דמה לי אם פרע לשמעון או פרע ליהודא במצות שמעון דכשמכר השט"ח ליהודא הוי כמו שציוה ללוי לפרוע ליהודא ובפרע נפטר לוי כמש"ל וליהודא אינו יכול לתבוע דהא הוי כאילו נתן לו מטלטלין במכירה דהוי כאילו שמעון גבה המטלטלין מלוי ומכרן ליהודא דהא יהודה גבה בכוחו של שמעון וכמ"ש הח"צ בהגהת הט"ז בס"ס פ"ה ואין בעל חוב טורף מטלטלין מהמשועבדים משא"כ במוחל ללוי כיון שלוי בעצמו הוא הלוה לא נקראו המטלטלין שתח"י מטלטלין המשועבדים ובפרט דשיעבוד הגוף של לוי הוא משועבד לראובן דהא שיעבוד גופו לא היה יכול שמעון למחול ויכול ראובן הבע"ח לטרוף מהן. ומה שהקשה בספר קצה"ח ס"ק ז' מפקדון הוא קושית התומים בסי' פ"ח ס"ק י' כבר תרצתי שם (ובש"ך ס"ק י"ב יש שם ט"ס וכצ"ל וכמ"ש הט"ו לעיל סעיף א' היינו לענין אמר אמנה או פרוע אף שאין חילוק וכו' ותיבת כשחייב לו ט"ס):
ואם אחר שנתחייב ובכנה"ג בסי' זוז כ' דאם כתב בשט"ח לו ולא לבע"ה לא שייך שיעבודא דר"נ. ולפעד"נ דליתא דבשלמא בכל תנאי כשבטל התנאי בטל המעשה כמו בנותן מתנה לעבד ע"מ שאין לרבו רשות בו דאם יהיה לרבו רשות בו בטל המעשה היינו שיתבטל המתנה והמעות של הנותן וממילא אין לרבו רשות בו משא"כ שאם נאמר מחמת התנאי שאם יהיה משועבד לבע"ח נתבטל ההלואה והמעות הוא של המלוה השני ממילא הוא משועבד להמלו' הראשון: